臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2840號原 告 葉瑞爵訴訟代理人 陳衍仲律師複 代理人 劉 喜律師被 告 李安順上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告與原告間就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號、地目建、面積八八二平方公尺、所有權應有部分一萬分之二二一，及其地上建物同上段4152建號(門牌臺中市○○區○○街○○○號八樓)，層次面積七０點九五平方公尺、陽台面積一三點四一平方公尺、露台四一點九八平方公尺、花台三點四二平方公尺所有權應有部分全部、及共有部分同段4114建號、面積一五五０點二八平方公尺、所有權應有部分一萬分之二一七之不動產買賣關係不存在。
被告應將第一項所示不動產於中興地政事務所所為限制登記事項「依民國96年9月12日收件字第40999O號辦理預告登記，請求權人:李安順，義務人:葉瑞爵，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，96年9月12日登記」之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告起訴主張兩造間就主文第一項所示之不動產，雖同意將上開不動產為被告設定保全之預告登記，惟該登記係為擔保抵押借款（後敘），且事後被告未與原告成立買賣契約，因而起訴確認兩造間買賣關係不存在，並進而請求被告塗銷有礙所有權行使之預告登記等語。是兩造就系爭買賣契約是否確實不存在，因有爭執而不明確，而兩造此項爭執，致原告得否訴請被告塗銷不動產所有權預告登記之法律上地位顯有不安之狀態，且原告此項不安之狀態得以確認判決除去之，故而，原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、坐落臺中市○○區○○段○○○○號、地目建、面積882平方公尺、所有權應有部分一萬分之二二一，及其地上建物同上段4152建號(門牌臺中市○○區○○街○○○號8樓)，層次面積70點95平方公尺、陽台面積13點41平方公尺、露台41點98平方公尺、花台3點42平方公尺所有權應有部分全部、及共有部分同段4114建號、面積1550點28平方公尺、所有權應有部分一萬分之二一七之不動產（以下簡稱系爭房地），為原告所有；原告於96年9月12日就前述房地，為被告設定預告登記，限制登記事項，土地部分為「依民國96年9月12日收件字第4O999O號辦理預告登記，請求權人:李安順，義務人:葉瑞爵，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍，1OOO0分之221，96年9月l2日登記」；建物部分為「依民國96年9月12日收件字第4O999O號辦理預告登記，請求權人:李安順，義務人:葉瑞爵，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍，全部，96年9月l2日登記」。
二、兩造間就前述房地未實際成立買賣契約，兩造間並無買賣關係存在，爰請求確認兩造就系爭房地之買賣關係不存在；又實際上，因原告欲向被告借款，應被告之要求先設定預告登記予被告作為借款擔保，事後被告已為原告辦理對第三人張東文（原告與張東文已就借款及設定抵押權部分另行成立和解）借款，及設定抵押權擔保事宜，系爭預告登記因解除條件生效而失其效力，系爭預告登記即失所附麗，應予塗銷。故被告於中興地政事務所就系爭房地所為限制登記事項「依民國96年9月12日收件字第4O999O號辦理預告登記，請求權人:李安順，義務人:葉瑞爵，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，96年9月l2日登記」之預告登記，應予以塗銷。爰依民法第767條第1項、第2項、民事訴訟法第247條規定提起本件訴訟。並聲明：如主文第一、二項所示
貳、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場陳述，復未提出書狀為任何說明及陳述。
參、本院之判斷：
一、原告主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○號、地目建、面積882平方公尺、所有權應有部分一萬分之二二一，及其地上建物同上段4152建號(門牌臺中市○○區○○街○○○號八樓)，層次面積70點95平方公尺、陽台面積13點41平方公尺、露台41點98平方公尺、花台3點42平方公尺所有權應有部分全部、及共有部分同段4114建號、面積1550點28平方公尺、所有權應有部分一萬分之二一七之不動產（以下簡稱系爭房地），為原告所有；且原告於96年9月12日就前述房地，為被告設定預告登記，限制登記事項，土地部分為「依民國96年9月12日收件字第4O999O號辦理預告登記，請求權人:李安順，義務人:葉瑞爵，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍，1OOO0分之221，96年9月l2日登記」；建物部分為「依民國96年9月12日收件字第4O999O號辦理預告登記，請求權人:李安順，義務人:葉瑞爵，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍，全部，96年9月l2日登記」等情，有卷附上開房地之登記謄本在卷可參，且經本院向臺中市中興地政事務所函調上開預告登記資料，亦有臺中市中興地政事務所函105年5月4日，中興地所四字第00000000000號函附之預告登記資料（見本院卷第147─154頁）在卷可憑，原告上開主張堪信為真實。
二、又原告主張兩造就系爭房地並未成立買賣契約，其係為融資借款乃同意為被告先設定預告登記擔保，並以抵押權之塗銷為預告登記解除之條件，嗣後被告已為原告借得款項，並為第三人張東文設定抵押權，今原告與張東文就抵押債權已和解，原告同意清償，張東文亦同意塗銷抵押權設定登記，該預告登記之解除條件已成就，系爭預告登記已失其效力等語，有原告與張東文成立和解之和解筆錄一份在卷可參，且經本院向臺中市中興地政事務所函調系爭房地96年9月12日所為抵押權設定（收件字號：96年空白字第409980號），及96年12月16日所為抵押權塗銷登記（收件字號：96年空白字第540461號），96年12月16日清償註記（收件字號：96年空白字第540470號）等登記紀錄，業經臺中市中興地政事務所以104年11月20日，中興地所四字第0000000000號函覆在卷（見本院卷第56、57─99頁），顯見原告主張其係為向被告辦理融資借款，乃預先設立預告登記予被告，並以抵押債權清償為解除條件，應非虛言。另參諸前述臺中市中興地政事務所函105年5月4日，中興地所四字第00000000000號函附之「預告登記同意書」，其載稱「．．立同意書人葉瑞爵（即原告）．．於96年9月3日預約出賣於李安順（即被告。茲為保全該標的物權之移轉，同意由李安順向主管地政機關辦理預告登記，在未辦妥所有權移轉登記予李安順前，不得移轉予他人，．．」等語，其明載「預約出賣」，則兩造間確未成立買賣契約，且被告於96年間即出國行蹤不明，亦經本院調閱本院98年度婚字第861號號民事卷宗，查核屬實，是原告主張兩造確未成立買賣契約，應屬真實可採。原告起訴確認兩造就前述系爭房地並無買賣關係存在，於法有據，應予准許。
三、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按「聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。查：
（一）預告登記既旨在保全「對不動產物權變動之債權請求權」，則如該被保全之「對不動產物變動之債權請求權」消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，即預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求同其命運。
本件系爭房地所存預告登記係以「為將來履行買賣所有權移轉登記」為由而辦理，則該預告登記自應與買賣行為同其命運。原告主張其與被告於此預告登記之際，雙方既未有買賣之意思合致，亦未有買賣契約之事實，已如前述，足見於96年間兩造就系爭房地為預告登記時，確未有買賣關係，原告主張系爭預告登記欲保全之請求權自始不存在，應非無據。
（二）又「附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。」民法第99條第2定有明文。再者，縱依原告主張：本件系爭預告登記真正之目的，僅為保全被告融資債權而存在，如融資債權消滅，則解除條件成就，該預告登記即失所附麗，今原告既就被告為原告融資借款所設定之抵押權債務，已為清償並塗銷抵押權登記，則系爭預告登記之解除條件成就，其登記亦已失其依據。
（三）系爭預告登記，依其登記文義在保全被告與原告間買賣契約之所有權移轉登記請求權，惟被告與原告間並無任何買賣契約存在，則上開預告登記所欲保全之請求權不存在且確定不發生，依上開說明，原告即得請求被告塗銷前揭預告登記。是原告依上開規定請求被告塗銷預告登記，尚無不合，亦應予准許。
肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 游語涵