臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2100號原 告 張麗卿
施佑蓉施佑典施佑承共 同訴訟代理人 陳昱瑄律師被 告 廖淑珠訴訟代理人 李明海律師複代理人 梁雨安律師
洪敏修上列當事人間請求移轉抵押權移轉登記事件，本院於民國105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將蘇宇泰所有坐落附表所示土地及建物，於臺中市中山地政事務所一○三年收件字號：普登字第○六一○二○號，登記日期民國一○三年三月二十八日、擔保債權確定期日民國一○八年三月二十六日之最高限額抵押權新臺幣陸佰萬元，移轉登記予原告之被繼承人施家金。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人施家金因借款予訴外人蘇弘伸，於民國103年3月27日
，由訴外人蘇弘伸之子蘇宇泰提供其名下所有，坐落附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權新臺幣（下同）600萬元予訴外人施家金，以擔保其借款。
嗣訴外人施家金因故不便登記為抵押權人，遂與被告成立借名登記關係，約定由被告擔任登記名義人，惟他項權利證明書、抵押權設定契約書之正本均由訴外人施家金保管。嗣施家金不幸於103年間意外亡故，參照最高法院98年度台上字第990號判決旨，及民法550條之規定，本件施家金與被告間之借名登記關係業因施家金死亡而消滅，且蘇弘伸及蘇宇泰亦均同意將系爭抵押權移轉登為施家金之繼承人所有。原告張麗卿、施佑蓉、施佑典、施佑承為施家金之繼承人，且均未拋棄繼承，自應繼受施家金之所有權利義務，爰以繼承人身分請求被告將系爭抵押權設定登記移轉予原告。然被告對原告之通知置之不理，原告與被告間並無借名登記關係存在，被告無法律上原因受有登記為抵押權人之利益，致使原告受有損害，原告爰依借名登記關係及不當得利請求權，請求被告應將系爭抵押權設定移轉登記予原告之被繼承人施家金。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告向被告起訴請求，係基於被告與原告之被繼承人施家金
間之借名登記契約，亦即原告係本於兩造間之債權關係主張權利，非行使抵押權，被告援引最高法院103年度台上字第1679號及臺灣法學雜誌對該判決之評釋見解，乃係抵押權之登記名義人行使抵押權之情形，與本件不同。於行使抵押權之情形，固應慮及抵押權是否確實成立，惟本件原告既非行使抵押權，係本於兩造之債權關係為主張，自應審酌兩造間是否確實成立有借名登記契約，與抵押權是否有效成立無涉。
⒉實務上所稱借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。而借名登記契約固以所有權之借名登記為大宗，惟實務上未將當事人一方之「財產」特定為「所有權」，將自身對他人之債權設定抵押權作為擔保，仍係將自身所有之財產以他人之名義為登。況將抵押權借名登記於他人名下，並無違反強制規定、禁止規定或公序良俗，最高法院103年度台上字第1679號判決亦肯認抵押權人之借名登記在社會交易上承認其效力，僅認定因抵押權未經登記而不生物權效力，然未因此否定借名登記契約之債權效力。本件原告既非行使抵押權，就借名登記契約部分主張權利，自應適用委任契約之相關規定。
⒊最高法院72年台上字第2432號判例係抵押權登記債務人主張
其並非真實債務人，要求塗銷抵押權登記，然抵押權人行使抵押權自應以登記上之債務人為執行對象，且借名登記契約係以自身之「財產」以他方名義為登記，上開判例事實中登記名義人係主張他人將「負債」登記於登記名義人名下，與本件原告主張抵押權借名登記於被告名下之情形迥然相異，自不得比附援引。抵押權人或所有權因自己不便擔任登記名義人而將自身之權利借名登記於第三人名下之情形所在多有，最高法院亦肯認借名登記契約為一無名契約，並可類推適用民法委任之相關規定，被告亦援引最高法院98年度台上字第990號判決，施家金因故將系爭抵押權借名登記於被告名下，自無不合。
⒋施家金不僅持有系爭抵押權之他項權利證明書、抵押權設定
契約之正本，並繼續對此抵押權擔保之債權收取孳息，該等他項權利證明書、抵押權設定契約書正本收執於施家金處，係因僅有施家金有權決定何時發動行使抵押權。雖行使抵押權仍需以被告名義為之，惟被告僅係基於借名登之委任關係協助給付與該登記有關之勞務，尚不得以此否認施家金對系爭抵押權有管理、使用、收益之權限。本件蘇弘伸先於103年間向施家金借貸100萬元，嗣於103年3月間蘇弘伸再向施家金借貸400萬元，有原證6之蘇弘伸收取現金時簽收之現金支出傳票可稽。因而再次借貸金額較高，施家金要求蘇弘伸提供擔保，蘇弘伸以其子蘇宇泰所有之系爭不動產設定抵押予施家金，因利息較多，為節省國稅局課以利息所得之稅賦，施家金遂將該等抵押權設定登記於被告名下，惟債務人蘇弘伸仍將利息部分開立支票交付予原告等人收執，施家金固將該等抵押權以被告之名義登記，然該借款之一切利息、還款事宜，均仍由施家金收受、處理，施家金去世後則由原告收受、處理。而債務人所出具之同意書，並非同意施家金與被告成立借名登記關係，而係肯渠等係向施家金借貸款項並設定系爭抵押權，於施家金過世後同意將系爭抵押權移轉為施家金之繼承人即原告所有，故該同意書自然係書寫於施家金過世之後，被告主張同意書為施家金過世後所出具故與借名登記無涉云云，容有誤解。另抵押權係擔保債權之實行所設定，故抵押權之設定必有所欲擔保之債權存在。被告空言其因設定登記之內容自屬抵押權人，卻對於其與債務人蘇弘伸、蘇宇泰間有何須擔保之債權債務關係含糊其辭，即係因被告當初係單純出借名義予施家金，至施家金與債務人間成立如何關係、債權數額多寡、如何交付及利息、違約金之約定為何，全然不知，復與債務人蘇弘伸、蘇宇泰素不相識，債務人豈會無故設定抵押權予被告？如被告主張其真為抵押權人，尚請被告說明該抵押權設定之原因事實。
⒌原告雖然只有4人，尚有另一繼承人林子恩，就是被告所提
更名後的林佳恩，因為原告是本於公同共有回復請求權，所以不需要由全體公同共有人一起起訴。被告即便有借錢給施家金，但本件蘇弘伸仍認為也作證說明他是跟施家金成立消費借貸關係，被告與施家金是否有其他的消費借貸關係，與本件無涉。
㈢聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠按「民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事
實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言」，最高法院62年度台上字第845號裁判要旨參照。次按「若對自己無利益，或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即無權利保護必要，此為民事訴訟制度內在之必然要求。是訴之利益並非確認之訴所獨有，舉凡訴訟，均須具備訴之利益。故原告起訴之請求須為適於裁判上主張之具體權利關係存否之主張，而非僅為單純事實之爭執或僅屬抽象法令解釋當否之爭執，且無其他訴訟障礙事項（如兩造間訂有仲裁合約），亦無法以其他方式達成目的（如取得本票裁定後可逕行聲請強制執行，無須另行請求給付票款），法律上亦無基於特別目的所定之特別救濟途徑（如重整或破產程序已開啟，無須再提起清償借款之訴）；又訴之利益有無之判斷，屬程序事項之審查，並非實體事項之爭執，自應由原告主張之事實為認定基礎，而非以法院審酌全辯論意旨後認定之結果為據」，臺灣高雄地方法院96年度仲訴字第2號民事判決參照。本件因現行實務既無承認抵押權借名登記契約係一有效之私法契約，系爭抵押權縱認原告能證明確有借名登記之情事（被告否認之），惟該抵押權擔保之債權亦將因該借名登記而被認定為不存在，致系爭抵押權因欠缺擔保債權而自始即不存在（民法第860條參照），則原告起訴請求被告將一不存在之抵押權，基於兩造之債權關係移轉予原告，即係以不存在之標的作為本件給付之請求，顯非適於裁判上主張之具體權利關係，在法律上亦顯無理由，且無獲得勝訴之可能。況倘認原告主張借名登記存在，亦對原告無利益（因借名登記存在，將係系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦將因擔保債權不存在而失所附麗），且訴之內容亦無從直接解決兩造之私法上權利紛爭，則原告提起本件請求自欠缺訴之利益及權利保護必要，且法律上顯無理由。
㈡按為保護第三人利益及交易安全，民法第758條第1項規定：
不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院103年度台上字1679號判決參照）及臺灣法學雜誌臺灣大學法學院陳忠五教授主編民事類實務導讀第124頁就最高法院103年度台上字1679號判決之評釋參酌。可知最高法院已審認實際債權人與出名抵押權人間存在有借名登記，依抵押權從屬性原則，亦即抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間其是否有效存在，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，則土地登記簿上登記之抵押權人，係基於借名登記契約出借名義之出名登記人，顯見所擔保之債權不存在，該抵押權難謂已成立，退步言，縱認抵押義務人無承認借名登記關已無關緊要。查本件抵押義務人蘇宇泰之父蘇弘伸既已承認實際債權人即施家金，與出名抵押權人即被告有借名登記，已與上開判決審認實際債權人與出名抵押權人間存有借名登記相符，自可採引上開最高法院之見解。則本件倘認系爭抵押權借名登記於被告名下為真（被告否認之），依抵押權從屬性原則，抵押權設定之物權關係係存在於兩造之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，則土地登記簿上登記之抵押權人，係基於借名登記契約出借名義之出名登記人，顯見所擔保之債權不存在，該抵押權難謂已成立，則原告自不得訴請移轉抵押權登記予原告，其於本件起訴已欠缺訴之利益。㈢現行實務並無承認抵押權借名登契約係一有效之私法契約，
且與實務所稱之借名登記契約係以所有權為借名標的之情形迥然不同。蓋抵押權借名登記契約既非一般借名登記契約，於該抵押權借名登記契約之定性尚未明確前，自非得逕引實務關於借名登記契約得類推適用民法委任之相關見解。倘認抵押權借名登契約尚屬有效，惟實務上就借名登記之認定，均以書面之借名登記契約書為主，如無書面之借名登記契約，再觀諸該借名標的係由何人所管理、使用、收益。本件之抵押權借名登記契約，不僅無書面之借名登記契約存在，且單純提出他項權利證明書、抵押權設定契約書之正本，亦無從推斷持有上開文件之施家金即對系爭抵押權享有使用、管理、收益之權限，且得向法院聲請為抵押權拍賣抵押物裁定者，亦非為持有他項權利證明書、抵押權設定契約書正本之施家金，而係身為抵押權名義人之被告，又抵押人蘇宇泰、蘇宏伸所出具之同意書，亦與系爭抵押權是否存有借名登記無涉，則原告認定系爭抵押權存有借名登記契約法律關係，並無理由。
㈣按民法第758條第1項、第759條之1第1項規定及參照最高法
院72年台上字第2432號判例要旨，本件坐落臺中市○區○○○段○○○○號土地之土地登記簿謄本所載抵押權之權利人為被告，義務人為蘇宇泰、債務人為蘇弘伸，擔保債權最高限額總金額600萬元。依其登記文義，義務人為蘇宇泰、債務人蘇弘伸，權利人為被告，則被告對債務人蘇弘伸確有最高限額600萬元債權，是原告宣稱施家金借款予蘇弘伸，因施家金因故不便登記為抵押權人與被告成立借名登記關係云云，並無足取。
㈤按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並可類推適用民法委任之相關規定，最高法院98年度台上字第990號判決持相同見解。惟主張借名登記契約存在者，自應就雙方有借名登記意思表示互相一致之要件負舉證之責（臺灣高等法院103年度上字第944號判決參照），可知本件原告僅提出他項權利證明書、抵押權設定契約書等資料，未提出施家金與被告間就系爭不動產之抵押權有借名登記關係之意思表示合致之證明，及交付借款之相關證明，甚者，抵押人蘇宇泰、蘇宏伸於104年7月22日所出具之同意書，係訴外人蘇家金103年8月18日死亡後所出具，足見與系爭抵押權之借名登記無涉，故原告主張施家金與被告成立借名契約關係約定由被告擔任抵押權人云云，自不足採。原告既未舉證借名登記關係存在，其自無就不存在之借名登記關係予以終止之可能，且被告身為系爭抵押權之登記名義人亦非無法律上關係而受有系爭不動產上系爭抵押權人登記之利益，則原告依借名登記契約、不當得利請求被告將系爭抵押權移轉登記，於法自欠所憑，而無理由。
㈥原告未就103年間施家金借貸予蘇弘伸100萬元部分提出任何
證據而為證明，被告復否認原告提出單方製作之原證6現金支出傳票，且該文書不僅記載簡略，就150萬元現金部分連年份亦未記載，該文書復未蓋有任何足茲證明為施家金支出該筆款項之相關證明印鑑，又如何得證明該文書與施家金有關？甚者，依一般交易常態，100萬元以上之金錢借貸均會為求慎重而簽立同等金額之本票或借貸契約書並以電匯或支票之方式留下相關證據。然就原告所稱高達400萬元借款部分，竟未簽立任何借貸契約書及本票，已與常情相違，且該金額鉅大，殊難想像係以現金之方式支付。縱認係以現金支付，亦應有憑據是由何銀行帳戶提領而來。衡以施家金亦非金融業者，依一般經驗法則，焉會身懷鉅額現金在家。又原告僅提出原證6之現金傳票2紙，未說明上開借款款項由何而來，係由何帳戶匯款至蘇弘伸之帳戶或交付支票，則原告仍未實質證明上開400萬元款項係由施家金借予蘇弘伸，原告自應提出相關施家金實際金流資料，來為證明施家金貸與款項予蘇弘伸。原告既未舉證上情，依舉證責任分配之法理，被告自無就上開事實不能併存之他項事實，先行提出反證而為推翻之必要。至原告聲請傳喚證人陳淑貞，因陳淑貞現仍受雇於原告，證詞難其公允，且系爭抵押債權之利息縱由陳淑貞收受，亦無從證明系爭抵押權借名登記契約存在，故認無傳喚陳淑貞作證之必要。至證人蘇弘伸部分，因縱認該待證事實為真，系爭抵押權亦將因著名登記，該擔保債權不存在而無效，則原告請求移轉該無效不存在之抵押權，即無受權利保護必要，亦認無傳喚蘇弘伸之必要。且基於舉證責任分配法理，原告既對本件借名登記存在負實質舉證責任，依法自應由原告提出資金借貸之金流證據，非僅提出支出傳票。
㈦本件被繼承人施家金除有原告為繼承人外，尚有另1位繼承人未為原告，所以當事人適格有問題。
㈧聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈依照系爭不動產登記謄本所示，附表所示土地及建物，於
103年3月28日以所有權人為義務人蘇宇泰、債務人蘇弘伸，擔保債權總金額600萬元，設定抵押權予被告。
⒉施家金於103年8月24日死亡，原告為繼承人。
⒊104年7月13日原告以原證5臺中福平里郵局第306號存證信函發函予被告。
㈡兩造爭執之事項：
⒈本案兩造間是否確實存在抵押權借名登記之法律關係？⒉如認兩造間確實有借名登記關係時，則該抵押權借名登記依實
務見解，該抵押權是否有效存在？⒊原告請求移轉抵押權登記，有無理由？
四、法院之判斷㈠「按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共
同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人『應共同起訴』者始足當之。又民國98年1月23日修正公布並於同年7月23日施行之民法第828條，為期周延，並顧及共有人對第三人之權利，除適用於分別共有之情形外，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，乃增訂第2項規定，第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用。
」最高法院98年台抗字第811號裁判要旨參照。原告既本於其為被繼承人施家金之法定繼承人，本於全體共有人之利益，請求被告移轉系爭不動產，登記被告為抵押權人之最高限額抵押權移轉登記予原告之被繼承人，即無當事人不適格之問題，先予敘明。
㈡按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，
而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院83年度台上字第423號判決要旨參照）。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用義務權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。查本件系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本最高限額抵押權內之借款、票據債務。擔保債權確定期日為108年3月26日，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、不動產登記第一類謄本在卷可稽。而依證人蘇弘伸證述：「（是否認識兩造？）我認識原告，不認識被告。（是否認識施家金？）是朋友。（在103年間是否有向施家金借過金錢？）有，總共500萬元。
（當時500萬元如何拿到的？）103年1月份左右，我先向他借了100萬元，並開了一張票給他，後來因為我要繳奢侈稅180萬元，所以過了一、兩個月我又向他借250萬元，施家金就要求我要設定抵押權給他，但我忘記是先設定抵押權還是先向他借到250萬元的時間順序，差不了幾天。（請提示原證六現金支出傳票，上面的兩個簽名是否你自己親自簽名？）是，都是我親自簽名。（你簽名之時，是否確實有收到這兩筆150萬及250萬的現金？）有。（蘇宇泰是你何人？）是我兒子。（蘇宇泰提供本件一筆土地及四筆建號部分為抵押權，是否就是要擔保你向施家金所借的錢？）是的。（為何抵押權債權人會設定為被告的名字？）這個是施家金提供的，本件之前我也向施家金借過另外一次錢，當時也有設定同樣的土地跟建物抵押權給施家金指定的另外一個人，後來我賣掉房子後有拿到一筆錢，有先還給施家金，後來我又欠錢，才會如我剛才所說又向施家金借錢，這次施家金指定被告為抵押權的權利人，我有問施家金為什麼又換人，施家金說這個讓他安排就好了。（你向施家金借錢之後，利息都交付給誰？）都是交給施家金的會計，施家金過世後還是交給他的會計。（你剛才所說借的100萬、250萬、150萬元，你有無償還過本金？）沒有。我總共向施家金借了三筆，第一次就是我剛才所說的100萬元，第二次及第三次就是原證六的150萬及250萬，所以總共500萬，本金都還沒有還。（施家金如何將錢交給你？）100萬是現金還是匯款，我忘記了。
150萬和250萬元都是現金給我的。（你知道施家金借你的500萬元如何來的？）我不知道，我去他公司的時候，他的會計從櫃子拿錢出來。（施家金背後有沒有金主？）我不曉得。（你向施家金借這三筆款項，其中150萬元何時借的？）就如原證六，150萬元應該是103年3月27日所借，250萬應該是103年3月28日所借。（提示系爭土地及建物之謄本，抵押權登記日期為103年3月28日，是否正確？）正確。（系爭土地及建物之所有權人為蘇宇泰，債務人為你，蘇宇泰有無告訴你會承認這三筆借款的錢，如果無法償還時，原告聲請拍賣抵押物，蘇宇泰願意將系爭一筆土地及四筆建物都交付拍賣？）當然願意，這個土地及房子是我買的，當時蘇宇泰未成年，所以只是借名登記在我兒子名下，所以我有跟施家金講過拍賣抵償不足額時，不可以向我兒子追償。（原證六103年3月28日所交付之現金是否不是足額的250萬元？）103年3月27日我剛從大陸回來，急需現金，所以確實當天有向施家金借了150萬元現金，後來第二天就實際計算，扣掉這兩筆400萬元的利息及代書費，所以確實實拿2,415,000元。
（那你剛才所說103年1月份，是否也是向施家金實借到100萬元？）也有扣掉一部分利息，沒有實拿100萬元，所以我在103年1月份時有交付100萬元的支票給施家金，後來就第
二、三筆所借400萬元部分，也有另外開一張400萬元的支票，後來我和施家金談好另外開了103年4月11日又跟施家金換成500萬元的支票，所以如我今日庭呈的兩張支票影本下方才會註明103年4月11日另外以500萬元換回支票，當時所換的500萬元支票應該受款人的名字就是廖淑珠，所以我今日庭呈104年3月27日所開的另外一張500萬元支票，就是去換103年4月11日的支票，後來支票會改開成廖淑珠的名字，是因為我在抵押權設定時有簽了一張本票，如我今日庭呈，受款人就是廖淑珠，為了避免名字會有出入及衍生其他糾紛，所以後來的支票名字我都改成廖淑珠（庭呈相關支票及本票影本）。（為何本件蘇宇泰另外還有一筆建物18251號，沒有在原告所提抵押權設定契約書的範圍內？）18251建號是從10273號建號分出來的，是我去辦的，所以他項權利證明書裡面才會又寫到18251建號。（本件你除了向施家金借款之外，究竟有沒有向本件抵押權權利人及被告借過錢？）沒有。如果施家金說這個錢是別人的，我就不會借了」等語（見105年1月12日言詞辯論筆錄第2頁至第6頁），可知系爭抵押權確係擔保清償蘇弘伸向施家金借款債權，由蘇弘伸依施家金指示辦理系爭抵押權登記，此亦可從他項權利證明書及抵押權設定契約書之正本均由原告所留存，並非被告所持有亦可證明，衡以被告復未能舉證證明伊與蘇宇泰或蘇弘伸間存有系爭抵押權登記之債權及物權契約之意思表示合致之事實，堪認被告與原告之被繼承人施家金間確存有系爭抵押權借名登記之法律關係。
㈢按借名登記非信託契約，乃一方就其所有應經登記之財產，
假借他方為登記名義人，然管理、使用、收益、處分權仍屬於一方所有之無名契約，因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力，借名登記因著重於當事人間之信任關係，且無不法，應屬合法有效之契約（最高法院91年度臺上字第1871號、2028號裁判意旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決要旨可資參照）。本件被告與原告之被繼承人施家金存在抵押權借名登記之法律關係，已如前述，依原告主張僅係為節稅而借名，被告復未舉證證明該抵押權借名登記之內容或目的有何違反強制規定、禁止規定或悖於公序良俗，其原因亦不能認為不正當，不發生無效之情形。揆諸上開實務見解，縱抵押權借名登記之法律關係非有民法明文規定，仍應賦予法律上之效力，系爭抵押權借名登記自屬有效存在。至被告雖主張系爭最高限額抵押權為無效云云，然查，本件原告向被告起訴請求，係基於被告與原告之被繼承人施家金間之借名登記契約，亦即原告係本於兩造間之債權關係主張權利，非行使最高限額抵押權，況依證人蘇弘伸所證述，其並不否認系爭最高限額抵押權之效力，故被告援引最高法院103年度台上字第1679號判決之見解，乃係抵押權之登記名義人行使抵押權之情形，與本件自不相同，被告上開所辯自無足採信。
㈣按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消
滅；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第550條本文、第541第2項分別定有明文。承上所述，系爭最高限額抵押權確實為原告之被繼承人施家金所有，而借名登記在被告名下，而施家金已於103年8月24日死亡，有施家金除戶謄本在卷可按。原告分別為施家金之繼承人，有施家金之繼承系統表及戶籍謄本可參，依上開法律規定，系爭抵押權借名登記於施家金死亡時即已消滅，被告依法自有將系爭最高限額抵押權返還登記予施家金之義務，其拒不返還自受有不當得利，故原告依借名登記及不當得利法律規定，請求被告將取得之系爭抵押權登記移轉予原告之被繼承人施家金，即於法有據，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，自毋庸一一論述。至被告雖傳真聲請再開辯論，並主張被告確為原告之幕後金主云云，然系爭最高限額抵押權債務係存在於證人蘇弘伸與施家金，核與被告無關，業如前述，自無再調查被告所提證據必要，況本院早於104年10月27日言詞辯論時當庭諭知：為促進訴訟，如被告主張非借名登記，實質上與抵押債務人有債權債務關係，也可另提出相關的債權證明文件等情，惟被告遲至本院105年2月18日言詞辯論時始表示：被告實際上有交付600萬元到施家金會計嚴惠貞之妹嚴惠美之帳戶內，匯款紀錄庭後再補陳等語，並聲請再開辯論，亦有嚴重延滯訴訟情形，自亦無調查之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官附表：
┌──┬────────────────────┬─┬────┬─────┐│編號│土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 │├──┼───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ ││ │市 ○區 ○段 │小段 │地 號│目│平方公尺│ ││ 1 ├───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼─────┤│ │臺中 │西區 │後壠子│ │332 │建│562 │943/10000 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴─────┘┌──┬───┬───────┬─────────────────┬──┐│ │ │ │建物面積（平方公尺） │權利││ │ │基 地 坐 落├──────────┬──────┤ ││編號│建號 ├───────┤樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │ │門 牌 號 碼│ │建築材料及用│ ││ │ │ │合 計 │途 │範圍│├──┼───┼───────┼──────────┼──────┼──┤│ │10244 │後壠子段332地 │地下層：129.96 │ │2/16││ │ │號 │合 計：129.96 │ │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 1 │ │五權西四街148 │ │ │ ││ │ │號地下室 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10280建號 │├──┼───┼───────┼──────────┬──────┬──┤│ │10273 │後壠子段332地 │六層：75.71 │陽台：7.55 │全部││ │ │號 │合計：75.71 │花台：1.07 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 2 │ │五權西四街148 │ │ │ ││ │ │號6樓之4 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │├──┼───┬───────┬──────────┬──────┬──┤│ │10279 │後壠子段332地 │七層：78.98 │陽台：11.76 │全部││ │ │號 │合計：78.98 │花台：1.06 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 3 │ │五權西四街148 │ │ │ ││ │ │號7樓之5 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │├──┼───┬───────┬──────────┬──────┬──┤│ │18251 │後壠子段332地 │七層：75.71 │陽台：7.55 │全部││ │ │號 │合計：75.71 │花台：1.07 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 4 │ │五權西四街148 │ │ │ ││ │ │號7樓之6 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │└──┴────────────────────────────────┘