臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2125號原 告 登美室內裝修設計工程有限公司法定代理人 羅枷淇訴訟代理人 李國豪律師被 告 長宇國際多媒體有限公司法定代理人 溫雅馨訴訟代理人 洪嘉鴻律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加，但不甚礙被告防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。本件原告起訴時原依民法第544條、第227條第1項規定作為請求權基礎，嗣於本院審理中，另追加依兩造間委託合作書第6條之約定作為請求權基礎。查原告上開追加請求權基礎，不須另行蒐集新訴訟資料，得認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是雖被告於民國（下同）104年12月22日以民事答辯四狀表明反對原告所為前開訴之追加，惟揭諸前開規定，原告訴之追加及更正自屬合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於102年11月19日委託被告代為發包「台南晶英酒店公共濕區裝修工程」及「台南晶英酒店客房區磁磚工程」，且發包金額各為新臺幣（下同）380萬元及280萬元，工期均為60天，此有兩造間簽訂之委託合作書兩份在卷可稽（見原證1、2）。詎被告雖於開工後，有受託尋找下包廠商來工地現場施作前開工程，然而，被告卻對其下包施工管理不當，甚少到工地監督進度，以致於不僅沒有依約於工期60天內即103年1月20日前完成，而且施工進度還嚴重落後，僅完成約百分之20左右而已，經原告質問後，被告甚且還在103年1月25日起即無故怠於執行其受託發包任務，完全放手讓工地空轉，原告為避免其與業主間承攬遲延損害持續擴大，便祇好自行接手管理發包進度，接續完成後續工程，除自行再找其他下包廠商趕工施作外，並管理被告發包而尚未離場之下包，督促其等繼續完成施作尚未完成之工程項目。因被告怠於管理其下包之行為，以致被告發包之下包因施工不當，侵害其他在場施作的其他廠商（即平行廠商）已經完成的工程（此部分包含「公共區」與「客房區」），而由業主自原告得請求之工程款中扣除賠償給其他廠商187萬7549元，其中包含「公共廁所」部分求償扣款39萬9433元（見原證3）、「客房濕區」部分求償扣款70萬6416元（見原證4）、「客房乾區」求償扣款77萬1700元（見原證5）。又因被告怠於完成之受託發包任務，以致台南晶英酒店「公共濕區裝修工程」及「客房區磁磚工程」之施工遲延，導致原告遭業主匯僑設計興業有限公司（下稱匯僑公司）求償遲延損害賠償，最後原告與業主匯僑公司協商達成以施作台南晶英酒店的員工餐廳之磁磚工程及購買餐椅抵作賠償之協議，故原告因而委請第三人進行施工，計支出35萬7625元費用（見原證6），而受有損害。是以，被告既係受原告之委任，代為處理前開工程之發包事務，卻未盡其應盡之注意義務，以致原告受有損害，原告自得依民法第544條、第227條第1項規定，向被告請求損害賠償223萬5174元（0000000元＋357625元＝0000000）。再查，若被告依約受託發包施作完成上開兩項工程，則原告僅需支付660萬元（即380萬元＋280萬元）之工程款予被告發包之下包即可，但卻因被告施工遲延及懈怠發包監督工程進度，以致原告為了完成前開兩項工程而共計支出1279萬9227元之成本費用予施工下包（見原證7），扣除原告完成上開兩項工程可向業主匯僑設計興業有限公司所領取的工程款440萬元（見原證8）、55萬5000元（見原證9）、493萬1700元（見原證10），原告則受有291萬2527元之損害（即00000000－0000000－000000－0000000＝0000000），為此，原告自亦得依上揭民法規定，向被告請求損害賠償，如鈞院認被告並無可歸責之事由，則依兩造間前開兩份委託合作書第6條、第8條及第15條約定，原告亦得請求被告共同分擔成本費用。綜上所述，原告就本件得依民法第544條、第227條第1項規定及兩造間委託合作書第6條、第8條及第15條約定，請求被告賠償514萬7701元（即0000000＋0000000＝0000000）。並聲明：⒈被告應給付原告514萬7701元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠兩造間前開委託合作書之簽約日即102年11月19日起至103年
1月19日止，即係系爭兩份合約所訂之「60工作天」之工期：
⒈系爭兩份委託合作書所示，被告係受原告委託代為發包施
作「台南晶英酒店公共濕區裝修工程」及「台南晶英酒店客房區磁磚工程」，負有在簽約日起60工作天內代為發包完成之義務，且兩造係約定共同承擔成本（第6條），亦約定在竣工後按比例分配成本及利潤（第15條）。
⒉被告雖辯稱系爭兩份委託合作書所載之60工作天之工期並
非拘束被告，而係拘束原告，並辯稱原告迄今連60個工作天之屆滿期限為何年何月何日均未明確指出。惟本件系爭兩份委託合作契約書雖未記載工作天之定義，但被告所負之義務為代為發包工程之義務，仍可參照最高法院86年度台上字第3493號民事判決意旨，應以日常經驗法則加以適用。故本件因工程標的係在台南晶英酒店的建築物內，且係施作內部裝修工程，並無是否晴天而影響能否施工之情事，且被告亦無表示有何因不可歸責於承攬人之事由致停工之天數應扣除之情事，是以，自應依兩照之簽約日即102年11月19日起至103年1月19日止，即係系爭合約所訂之60工作天之工期無誤。又既然兩造簽訂之前開兩份委託合作書有該工期之約定，則被告辯稱僅拘束原告，被告並不受拘束云云，顯不可採。
⒊至被告前辯稱「於同年2月7日，兩造會同下包協定，…是
自該日起，兩造即終止委任關係」等語，其後卻表示兩造在103年2月7日解除委任關係，已互相矛盾。再者，被告曾辯稱解除契約之原因，是原告於103年1月26日後則完全未依約定匯入工程款，亦與原告所提出之匯款單（見原證12）不符，被告另辯稱被告代理原告發包工程後，原告應依工程進度預先交付工程款與被告保管，因原告於103年1月27日後即拒絕再預付工程款項予被告保管，所以被告於103年1月27日後即無從續辦委任事務云云。然依系爭兩份委託合作書第7條約定，除第一期工程款即訂金係預付外，其餘各期款均係待被告代為發包完成一定之工程進度後，方才給付工程款給被告。故被告上開所辯，顯然與系爭契約約定不符，亦不可採。況且，被告既然已經沒有在約定的工期內完成代為發包義務，原告又怎麼可能會在103年2月7日與被告合意終止委任或解除委任，明顯不合常理。又被告既然於103年2月7日時已經超過系爭兩份委託合作契約所約定之工期而未完成代為發包任務，則已確定違約，而受任人在委任期限內未完成委任事務，在委任期限經過後，方才終止委任，亦顯然與常情有違。
⒋退步言之，縱若被告辯稱其已於103年2月7日依民法第549
條第1項規定向原告表明退出合作關係（即終止委任關係），無需經原告同意，且原告亦未提出任何異議，則兩造之委任關係當於103年2月7日消滅，倘鈞院認為此為有理由，然依民法第263條準用第260條之規定可知，終止權之行使，亦不妨礙原告損害賠償之請求，縱若被告其有在103年2月7日依民法第549條第1項規定終止委任契約，亦係違反系爭委託合作契約之約定，且係於不利於原告之時期終止契約，原告仍得依民法第544條、第549條第2項、第227條第1項規定請求損害賠償，及依委託合作書請求共同分攤成本。
㈡再者，原告否認被告有行使同時履行抗辯之事實。依委託合
作書第7條約定，除第一期訂金外，被告負有先給付之義務，自不得主張同時履行抗辯。何況，本件原告依民法第544條、第549條第2項及第227條第1項規定向被告請求損害賠償及依系爭委託合作書第6條、第8條及第15條約定，請求被告給付原告514萬7701元，均與被告有無主張同時履行抗辯無涉。
㈢被告對下包廠商有監督管理施作進度及施作品質之義務：
⒈被告辯稱其受委任之義務僅「代為發包」，依約並無監督
下包廠商施作進度及施作品質之義務。惟兩造既在系爭兩份委託合作書第15條約定共享利潤，在系爭契約第15條及第6條約定共同承擔成本，原告又委託被告代為發包上開工程，並約定被告應在在60工作天內完成，則被告代為發包系爭工程給下包施作，若被告並無監督下包廠商施作進度及施作品質之義務，則被告究竟要如何在上開工期內代為發包完成系爭工程。而且，既然被告係受託人，兩造間又約定共享利潤，共同承擔成本，被告又豈有可能不負監督下包施作進度及施工品質之義務，若被告不負監督下包施工進度及施工品質之義務，如因此遭業主罰款及求償，以致成本增加，利潤減少，被告依系爭契約則應共同承擔，被告又豈願甘冒此風險。
⒉被告復辯稱系爭契約所約定之「代為發包」，並不包含監
督下包廠商施作進度及施作品質之義務。若依被告所辯，則被告完全不用理睬下包廠商施作進度，又為何於系爭委託合作書第2條需約定工期為60工作天，又若被告不監督下包廠商施作進度，被告又要如何於工期內完工，並依系爭委託合作書第7條付款方式，順利取得原告所支付之款項。
⒊況且，依系爭兩份委託合作書第9條「尺寸變更」約定「
甲方（指原告）有依施工現場實際狀況修改部分設計物品尺寸之權力」等語，即知被告確實有監督下包廠商施工品質之義務，否則，若被告完全不用監督下包廠商施工品質，而由原告直接監督，兩造又何需做此約定。又系爭委託合作書第7條約定「第四期：整體工程施工完竣驗收支付結算總工程費之餘款」及第12條約定「所有權：本案施工項目於總工程款未付清前，所有權仍屬乙方（即被告）」等語，更足徵被告受託代為發包完成工程，必須負責監督完成下包廠商施作品質及施作進度，以順利完成驗收，在原告支付餘款後，被告所代為發包下包廠商施工的項目所有權，方才移轉給原告取得。
⒋又依證人葉菘到庭證述，可知原告提出之原證3、4、5，
足證被告因代為發包施作系爭工程施工不當，因而造成原告遭其他平行廠商求償74萬3190元，確實屬實。原告依民法第544條、第549條第2項及第227條第1項向被告請求賠償74萬3190元，確有理由。
㈣依系爭兩份委託合作書之約定內容，被告並無權利代理原告發包：
⒈系爭契約內並未載明原告有何授與被告代理權之文字，被
告辯稱原告除委任其代為發包外，尚有授與代理權予被告，被告有權代理原告，以原告名義與下包廠商訂立承攬契約，應由被告負舉證責任。若被告確有無權代理原告與下包訂立承攬契約之情事，原告均不予承認。
⒉次依系爭委託合作書第7條約定，可知若係如被告所辯，
由被告代理原告與下包廠商訂立承攬契約，又為何兩造不約定由原告直接給付款項給下包廠商，而要約定由原告給付工程費用給被告，而被告亦不否認原告確已給付340萬元工程費用與被告，又若如被告所辯工程發包行為在承攬契約成立後即已完成，又為何兩造要約定第二、三、四期付款方式是配合施工進度，以完成一定工程作為付款之條件或期限，而不是只要開始發包就付款給被告。足見，被告所辯，確不可採。
⒊再依原證物22至25所示之原告法定代理人羅枷淇與被告發
包的下包廠商東隆建材等之對話，也可得知事實上被告確實並未代理原告與下包廠商訂立承攬契約。再自原證7之13之下包木作廠商莊凱勛聲明書所載，亦可證明莊凱勛亦係由被告與其成立承攬契約，且以點工方式委由其到場施作木作工程，並非代理原告與其成立承攬契約。
⒋另依系爭委託合作書所示，被告應在簽約後60工作天代為
發包完成上開兩項工程，此也有匯僑公司105年5月11日函覆鈞院之客房及公共區進度表（詳見本院卷㈢），記載最後完工日為103年1月27日可稽，且兩造間系爭契約約定之工期為60工作天，亦多於該進度表上所列之工作天數。⒌被告未於系爭委託合作書所約定工期60工作天內完工，此
除有證人葉菘到庭證述，並有匯僑公司105年5月11日函覆鈞院之施工日報表在103年4月2、3、4日仍有「客房貼磚」之施工項目，可以佐證。
⒍再依計工彙整表（即原證26）所示及匯僑公司函覆鈞院而
檢送之前開兩項工程之監工日誌及點工日報表，經原告整理計算施工進度百分比對照表詳如原證31、32所示，被告若認原告上開對照表有何錯誤之處，應由被告提出說明並舉證。又既然有關原證1所示之公共濕區裝修工程部分，被告於103年1月19日即工期60工作天到期後，本應將該工程全部施作完成，但被告不僅沒有完成全部工程，而且亦未將輕隔間及天花板工程與空調工程百分之百全部完工，原告依原證1所示之合約書約定，尚無須給付該第二期工程款給被告；有關原證2所示之客房區磁磚工程部分，因被告在103年1月13日施工進度僅為百分之18.788，顯然已經無法趕在103年1月19日工期60工作天到期前，將該工程全部施作完成，原告祇好趕緊再發包給佳穎設計工程有限公司（下稱佳穎公司）進場趕工，並自行付款給佳穎公司，故原告依原證2所示之合約書約定，亦無須給付第二期款給被告，故被告辯稱原告給付工程款遲延，因而終止契約，有不可歸責之事由云云，顯不可採。
⒎又依證人葉菘到庭證述內容，足見原告主張係因被告代為
發包系爭工程遲延，原告因而與匯僑公司協定，用施作業主員工餐廳，來抵掉金錢賠償遲延責任，因而支出35萬7625元之事實，確實屬實。原告主張被告應就遲延履行代為發包義務情形，依民法第544條及第227條第1項規定，負35萬7625元之損害賠償責任，確有所據。
⒏復查，原告因被告怠於履行其受任義務，以致原告為了完
成前開兩項工程而共計支出1279萬9227元之成本費用予施工下包（含被告），已有原證7之書證可憑，扣除原告完成上開兩項工程可向業主匯僑公司所領取的工程款440萬元、55萬5000元、493萬1700元，則原告受有291萬2527元之損害。就此原告自亦得依民法第544條及第227條第1項規定，向被告請求損害賠償。
⒐末查，倘若鈞院認為被告依民法第549條第1項終止契約有
理由，則因被告直至超過系爭委託合作書約定之工期60工作天後，方才於103年2月7日依民法第549條第1項單方終止契約，顯係不利於原告之時期終止契約，為此，原告自得依民法第549條第2項本文規定，向被告請求上揭35萬7625元及291萬2527元損害賠償。
㈤如被告無須依前兩項負損害賠償責任，則被告依前開兩份委
託合作書第6、8、15條之約定內容，仍有給付原告514萬7701元之金錢以共同分擔施作成本之義務：
⒈被告另辯稱原告從未通知被告成本變動而進行協定，而於
本件起訴後始對被告主張成本增加，要求分攤，不符原先之約定。惟被告在60工作天到期日即103年1月19日時，即已明知無法如期完成系爭工程，已施工遲延，應遭業主遲延罰款，故原告受匯僑公司遲延罰款，因而支出35萬7625元，成本勢必發生變動增加，被告顯然不可能諉為不知。再者，被告未盡其應盡之監督下包廠商施作工程進度及施作品質之受任義務，以致需承擔下包廠商造成其他平行廠商的損失，遭其他平行廠商求償187萬7549元，成本因而增加，被告自應負擔其責任。末者，在103年1月27日，被告就原證1所示公共濕區裝修工程所代為發包之施工進度僅為百分之34.5，但原告就該工程於103年1月27日已經共計給付工程款200萬元給被告，依此推算，完成該工程之成本支出變動應約為600萬元左右，被告顯然不能諉為不知；同理，在103年1月27日，被告就原證2所示客房區磁磚工程之施工進度僅為百分之18.788，但原告就該工程於103年1月27日已經共計給付工程款140萬元給被告，依此推算，完成該工程之成本支出變動應約為745萬1564元左右（0000000×100÷18.788＝0000000），被告亦顯然不能諉為不知。依此，參照上述原告主張完成前開兩項工程而共計支出1279萬9227元之成本費用予施工下包（含被告），而上揭於103年1月27日推算原證1所示公共濕區裝修工程總成本600萬元及原證2所示客房區磁磚工程總成本745萬1564元兩者相加約為1345萬1564元（即0000000＋0000000＝00000000），確與1279萬9227元相當，被告既負責代為發包前開兩項工程，則對於工程施作進度及施作成本，理應瞭若指掌，對於原告完成前開兩項工程而共計支出1279萬9227元之成本費用，顯然亦得預知或預見。被告所辯，顯不足採。
⒉原告主張依系爭委託合作書第6條約定，前開兩項工程之
施工成本費用，應由兩造雙方共同承擔，是以，原告自亦得依各該條約定，向被告請求原告完成系爭兩項工程所支出之成本費用之半數即751萬7200元｛（00000000＋0000000＋357625）/2＝0000000）｝，縱若扣除被告之前反訴請求主張其已超額支出的26萬1863元的半數即13萬0932元，被告仍應依系爭契約約定分擔成本，給付原告738萬6277元（0000000－000000＝0000000）。因上述金額超過訴之聲明514萬7701元，在超過部分，原告不在本件訴訟請求，僅為一部請求，不擴張訴之聲明。
⒊末者，被告辯稱原告並未依系爭兩份委託合作書第6條知
會並協定共同承擔成本之變動費用云云。惟系爭二份委託合作書第6條知會並協定共同承擔成本之變動費用之義務，係兩造雙方均應互相負擔履行之義務，並非僅有原告單方面需對被告負擔之義務，此見該條記載「應即知會雙方」等文字，即可自明。查被告既負責代為發包前開兩項工程，對於工程施作進度及施作成本，理應瞭若指掌，但被告既然中途怠工、未履行完成系爭二委託合作書，造成施工成本增加，已屬有可歸責於被告之事由，而被告既然中途怠工，對於前開兩項工程置之不理，原告為避免損害擴大，施工成本無限遽增，祇好自行尋覓下包廠商施作完成前開兩項工程，故被告實難以未知會並協定變動費用為由，加以卸責。
三、被告則以：㈠本件工程依證人葉菘證言，最後一份合約的工作天應從102
年12月16日正式起算，則60個工作日的截止日期應該是103年3月17日止。退萬步言，於102年11月19日兩造簽約，縱然從102年11月20日起算60工作天，截止日期也應到103年2月18日止。可見原告於103年1月27日後未再交付被告委任款項，當時還在雙方60天之工作天範圍內，尚不能誣指被告已經遲延給付。
㈡再者，本件依系爭兩份委託合作書約定，被告本於受委託之
事務，代原告發包工程及監管下包廠商工程款之發放，依此被告於履行上述委託義務同時，原告亦負有將預定發給下包廠商之工程款先交付與被告保管之協力義務，此二債務彼此對立，在系爭委託合約書之實質履行上具有牽連關係，則按民法第264條規定暨最高法院74年度台上字第355號、78年度台上字第1645號民事裁判意旨，被告委託義務之履行與原告預先交付下包廠商工程款之協力義務，即適用民法關於同時履行抗辯權之規定。原告主張60工作天就是60日曆天，所以截止日期為103年1月19日止，故本件被告在103年1月27日始完工已經遲延給付等語。惟查，60工作天並不等於60日曆天，所以被告在103年1月27日完工尚未遲延，已如上述。可見原告在契約有效期間內不再交付委任之工程款項在先，被告自得主張同時履行抗辯，又原告表明不再交付委任款項，雙方又在103年1月底完成付款概估算清單，103年2月6日原告又召開包商會議直接由原告去掌控全局，被告事實上已經無法再履行受委任事項。
㈢依系爭兩份委託合作書第6、7、9、12、15條之約定內容，
被告代原告發包工程後，對下包廠商無監督管理施作工程進度及施作品質之義務：
⒈原告所舉系爭二份委託合作書之上開約定條款，完全未提
及被告與下包廠商間之關係，實不知原告所稱得以之作為被告對於下包廠商有監督管理施作工程進度及施作品質義務之依據，其推論邏輯何來？⒉兩造簽立系爭兩份委託合作書之目的，係由原告委任被告
「代為發包」工程，此為系爭兩份委託合作書所明載，亦為兩造所不爭執。而「代為發包」若非代理發包之意，實不知要作何解釋？原告陳稱有依系爭兩份合作協定書確有委任被告代為發包工程，但沒有授與代理權讓被告代理原告與下包廠商成立承攬契約，此項法律主張之錯亂，無從採信。又所謂「發包工程」，係指定作人與承攬人或主承攬人與次承攬人，就預定施作之工程項目成立承攬契約關係之行為，此應為現今社會之通念。故而，承攬契約成立後，工程發包之階段即為結束，而進入履行契約之工程施作階段。其後，若關於工程施作或承攬報酬發生紛爭，應由承攬契約之當事人依承攬契約內容決定權利義務歸屬，而非屬工程發包階段之範圍。
⒊承上，被告受原告委任之義務係「代為發包」，則被告僅
係本於原告代理人地位，代原告與下包廠商成立承攬契約（由下包廠商派工施作，實作實算），承攬契約係存在於原告與下包廠商之間，被告非承攬契約之當事人，此當無疑義。又承攬契約成立後，工程發包行為即已完成，如前所述，則被告於代理原告發包工程之後，當已完成委任事項。其後有關工程施作相關過程所發生之事實，即與被告無關。再者，被告與下包廠商間既無承攬關係存在，被告即無可能對下包廠商為監督管理行為，蓋下包廠商並無受被告指揮監督之義務。況原告迄今未能具體指出其所主張被告對下包廠商應盡之監督管理義務具體作為態樣為何？被告應於何時應為何種作為而不作為，原告所主張損害結果與被告違反義務之因果關係連結為何？僅空言被告未盡管理監督義務，故應賠償其損失，實無可採。
⒋再核，下包廠商莊凱勛向原告出具之請款文件，其上有：
「…現場由羅枷淇先生（原告之法定代理人）負責執行工作內容以及修改與變更之指令，且約定完工後即付全額工資。」之文字記載。而該一文件為原告自行提出，當無爭執其真正性，更足證下包廠商之施作工程進度及品質，係由原告自行負責監督管理，與被告無關。
⒌原告以證人葉菘證稱，被告所屬之人員鍾長吉（即鍾承智
，亦為被告法定代理人之配偶）有與其商量工程細節，並曾到工地與師傅交代工程等語為據，主張被告有監督管理義務存在。惟鍾長吉是代表被告處理代原告發包工程事務之人，其就代理發包事宜跟葉菘討論工程內容，誠屬當然。又被告除代理原告發包工程外，原另有管控工程款，代理原告給付工程款與下包廠商之委任事項，則鍾長吉與實際施作之師傅確認工程範圍，以利工程款之發放，亦屬正常。原告主張鍾長吉是在進行指揮監督下包廠商之監工行為，顯屬無據。且證人葉菘為匯橋公司指派之監工人員，對於監工所應進行之事務，必當清楚。然其卻證稱，不知道鍾長吉是否在做指揮監工的事，亦足證明鍾長吉，並非進行監工事務，無從推論被告有監督管理下包廠商之義務。
⒍退步言之，原告一再主張被告未盡監督下包施作進度及施
作品質之義務，然就被告對下包廠商所應盡之監督管理義務具體態樣為何，如何構成未盡義務之狀態，而屬有過失或為逾越權限之行為，非但未為舉證，甚且毫無論述說明，顯不合於民法第544條之請求要件。再者，原告主張之187萬7549元損害與被告未盡監督管理義務間之關連性為何，亦無說明，無從認定因果關係存在。是以，原告否認有依民法第544條規定賠償之義務。且按民法第549條第2項之損害賠償責任，係以委任關係之一方不當終止委任契約為前提。然原告並未承認被告得依民法第549條第1項終止委任關係，而係主張委任關係並未消滅。則原告主張民法第549條第2項為請求權基礎，顯屬矛盾，無可採信。再者，原告所主張之187萬7549元損害係遭其他平行廠商求償，核與被告終止委任關係有何關連，亦未見說明，亦不符合民法第549條第2項之求償要件。另原告究係主張依給付遲延或給付不能行使權利，未見說明，顯係胡亂引用法條，毫無論理邏輯。又，原告就被告基於監督管理下包廠商之義務應給付之內容為何，如何未為給付而構成不完全給付之情形，毫無說明及舉證。另就不完全給付之發生係可歸責於被告之事由，亦同樣無說明舉證，足證所為主張並無可採。
㈣被告依系爭兩份委託合作書之約定內容，有權利代理原告發包，且被告發包工程無遲延履行或未履行之違約情形：
⒈兩造簽立系爭兩二份委託合作書之目的，係由原告委任被
告「代為發包」工程，當為代理發包工程，否則無從解釋，此前已敘明。原告否認被告得代理發包，原告與下包廠商間豈非無任何法律關係存在，則原告如何要求下包廠商施作工程，又為何願給付承攬報酬，是原告之法律主張矛盾，無可採信，至為顯著。
⒉按「工程發包」之意義為成立承攬契約，而非完成承攬工
作，已如前述。而被告確有代理原告發包工程，發包完成後之承包廠商亦有施作之事實，原告並無爭執，則被告當無違反委任義務可言。至於被告代理原告發包工程之後，系爭工程若有發生施作不當或遲延完工之情形，應由原告本於承攬契約向下包廠商主張權利，與被告之受任義務並無相關。
⒊原告陳稱被告未於60工作天內完成工程發包，違反系爭兩
份委託合作書之約定，致其發生損害。然原告就何一工程項目何時要求被告發包，被告遲延發包或未為發包，毫無說明，更遑論舉證，足證所述不可採信。又原告以證人葉菘證稱，於103年3月後即未再見到被告代原告發包工程所找來之工人，主張被告未為發包。然葉菘之證詞反可印證被告確有代理原告發包工程，而是其後下包廠商未續為施作。然承攬關係既係存在於原告與下包廠商之間，當由原告本於承攬契約與下包廠商釐清未為施作之權利義務，原告竟稱為被告未為發包，實對法律關係完全混淆，無可採信。又依證人葉菘所述，原告向匯僑公司承攬台南晶英酒店工程有遲延完工之情形，並經匯僑公司要求無償施作員工餐廳作為懲罰。然被告代理原告發包工程並無遲延或未履行之違約情形，已如前述。又被告僅有代理發包義務而無實際施作義務，系爭兩份委託合作書所載之60工作天之工期當非在拘束被告，而係拘束原告，則原告自己施作工程遲延完工，實與被告無關。再查，原告主張60工作天之計算，係應從102年11月19日至103年1月19日止。惟依原告起訴狀所附之原證8、9、10之三份承攬契約書，匯僑公司係在103年1月2日才確定將系爭工程發包給原告施作（見該三份契約書右下角發包確認章之日期），原告豈有可能於102年11月19日即進場施作並開始計算工期，足證原告所主張之工期計算完全不實。又縱使依證人葉菘所述，原告承攬匯僑公司所發包工程之工期，係以三份承攬契約上所載之進場日期與完工日期計算，然該三份承攬契約所約定之工期，不計雨天僅扣除例假日後亦均不足60工作天，足證原告自行縮減系爭兩份委託合作書所載之工期導致遲延完工，被告更無可歸責事由存在。
⒋被告如有遲延履行或未履行之違約情形，無依民法第544
條、第549條及第227條第1項規定負35萬7625元（遲延部分）之損害賠償責任：原告所提出用以證明有35萬7625元支出之單據，僅有一紙匯款單得以證明有支付金錢之事實外，其餘均僅係估價單或請款單，無法證明有實際支出，且該紙匯款單之支出亦無從證明係賠償給匯僑公司。又原告並未舉證因遲延完工而應賠償與匯僑公司之金額大於35萬7625元。是被告否認原告有35萬7625元之損害。被告若有遲延發包或未為發包之事實，應自遲延之日或不作為之日起負損害賠償責任，則原告自當舉證被告遲延之日或不作為之日，始能知悉原告實際施作工程遲延完工與被告遲延發包或未為發包之關連性，以及被告應賠償之範圍，而非將原告所有遲延完工之損害全部轉嫁與被告負擔。原告迄今仍未說明被告係自何時起遲延發包或不為發包，自無請求被告賠償之權利。又民法第549條第2項之損害賠償責任，係以委任關係之一方不當終止委任契約為前提，原告既未承認被告得依民法第549條第1項規定終止委任關係，即無依本條項規定請求賠償之權利。至原告究係主張依給付遲延或給付不能行使權利，未見說明，又被告應為給付之內容為何，如何未為給付而構成不完全給付之情形，亦毫無說明及舉證。另就不完全給付之發生係可歸責於被告之事由，亦同樣無說明舉證。是以，原告以本條項規定為請求依據，亦不合於要件。
⒌被告如有遲延履行或未履行之違約情形，無依民法第544
條、第549條及第227條第1項規定負291萬2527元（未履行而增加成本部分）之損害賠償責任：原告主張有291萬2527元之損害，係以總施作成本扣除已取得承攬報酬之差額為計算基準。然原告就工程成本計算之說明，於其觀之：「……上揭於103年1月27日推算原證1所示公共濕區裝修工程總成本600萬元及原證2所示客房區磁磚工程總成本745萬1546元兩者相加約1345萬1546元……確與1279萬9227元相當……」等語，足證原告係以毫無根據之推估方式計算工程成本，且推算之結果與最後主張之數額竟還不相符合。另原告所提出支出憑證，多數均為估價單、請款單，無從證明有實際支出及確係用在系爭工程施作支出，足證原告所主張之工程施作成本，並非屬實，則原告主張之損害亦當非屬正確，被告否認原告有291萬2527元之損害。
且工程施作成本為原告履行承攬契約之必要費用，並非損害。工程成本之增加，通常是追加工作項目、原料價格或工人薪資上漲之故。原告主張被告遲延發包或未為發包導致施作成本增加，不知其間關連如何？未見其說明舉證。是以，原告主張依民法第544條、549條第2項、第277條第1項作為請求依據，均不合乎法律規定之要件，理由同前，不再贅述。
㈤末查，系爭兩份委託合作書之法律關係為委任關係，而非共
同承攬，此為原告所自承，則被告就承攬工程之施作成本即無出資分攤之義務。又被告主張系爭兩份委託合作書已因提前終止而歸於消滅，當由原告自行負擔承攬系爭工程之損益，被告更無補行出資之義務。再者，兩造間並無共同施工之事實，被告就系爭工程並無承攬關係存在，亦無變更設計或進行工程估價之權限。系爭兩份委託合作書第6條、第8條約定條款內容與實際運作出現不符之情形，至為明確。再從系爭兩份委託合作書之全文觀之，契約之性質明確記載為委託合作關係，兩造間亦確認並非承攬。但契約之整體架構卻又是承攬關係之體系。顯見撰寫系爭兩份委託合作書之人非法律專業人士，誤以承攬契約之內容作為基礎架構加以撰擬，始生矛盾。實則，系爭兩份委託合作書第6條非但無被告應出資負擔施作工程成本之文義，亦不能解釋有此真意，而應搭配第15條約定：「…關於最終竣工成本與利潤之分配，於結案後由甲方（原告）依比例分配與乙方（被告）。」等語，其真意在於被告之委任報酬，以原告承攬系爭工程所得利潤依比例計算，故被告應承擔成本。然縱使原告承攬系爭工程之結果為虧本，僅係被告受分配之金額為0，被告無填補原告成本之義務。退萬步言，假設被告對工程成本有分攤之義務，亦當以系爭二份委託合作書所記載之工程總價為分攤基準，亦即330萬元【（380萬元＋280萬元）/2＝330萬元】，且被告無再給付原告金錢之義務。理由如下：
⒈原告從未通知被告成本變動而進行協定，更未列明增加或
減少工程費用之項目及計價基準，通知被告並徵求同意。而係在本件起訴後始對被告主張成本增加，要求分攤，不符上開約定條款之內容，就施作成本超過系爭二份委託合作書之預定數額部分，不得向被告請求分攤。
⒉又兩造原先之約定為原告應將給付下包廠商之工程款預先
交與被告管控，然原告於103年1月27日後即未履行此一義務，此為原告所自承，則若最終之施作成本超出系爭兩份委託合作書之約定，被告自無可歸責之事由，甚且未為知悉，自無承擔之義務。再者，就原告就所主張之工程成本支出，除於103年1月27日前匯款與被告轉付下包廠商之340萬元，此被告不為爭執外。其餘支出數額，原告僅隨意提出第三人之請款單、估價單作為支出憑證，非但無法證明係為系爭工程之必要支出，甚且是否實際支付，亦有可疑，被告否認原告主張之工程成本數額屬實。再從原告之書狀就系爭工程成本計算之說明，係以毫無根據之推估方式計算工程成本，且推算之結果亦與最後主張之數額竟不相符合，自無可採。
⒊承上，被告縱若有攤付成本之義務，數額亦當為330萬元
。又原告已自承向業主領取988萬6700元之工程款，被告既分攤半數成本，亦應分得半數工程款，即494萬3350元，則經被告主張抵銷之後，被告非但無需補行出資，原告反應給付被告164萬3350元之差額。
㈥綜上所述，原告起訴之請求均無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠兩造於102年11月19日簽訂之委託合作書，由原告委託被告
代為發包「台南晶英酒店公共濕區裝修工程」及「台南晶英酒店客房區磁磚工程」（見原證1、2），施工項目雙方預估之總金額分別為380萬元及280萬元，工期均為60工作天。
㈡系爭委託合作書之性質為委任契約，主要委任事項為被告代原告發包系爭委託合作書上所記載之工程。
㈢原告依前述㈠項所示委任合作契約，於103年1月27日前業已交付340萬元予被告。
㈣系爭委託合作書所記載之合作工程已施作完成，原告已向業
主匯僑公司領得工程款新臺幣988萬6700元（即440萬元加上55萬5000元加上493萬1700元，均未含營業稅）。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠兩造間系爭委託合作書所載「工期：60工作天」，究自何時
起算？何時屆滿？㈡103年1月27日後，被告是否有理由不履行委任義務？㈢依系爭二份委託合作書第6、7、9、12、15條之約定內容，
被告代原告發包工程後，對下包廠商有無監督管理施作進度及施作品質之義務？如有，被告未盡監督管理施作進度及施作品質之義務，原告可否依民法第544條、第549條第2項及第277條第1項規定向被告請求188萬8549元之損害賠償？㈣被告依系爭二份委託合作書之約定內容，被告有無權利代理
原告發包？被告發包工程有無遲延履行或未履行之違約情形？如有，被告應否就遲延履行或未履行之違約情形依民法第544條、第549條第2項及第277條第1項規定負35萬7625元（遲延部分）及291萬2527元（未履行而增加成本部分）之損害賠償責任？㈤如被告無須依前兩項負損害賠償責任，則被告依系爭二份委
託合作書第6、8、15條之約定內容，有無給付原告514萬7701元之金錢以共同分擔施作成本之義務？
六、本院得心證之理由：㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約。民法第528條定有明文。又為委任事務之處理須為法律行為，而該法律行為依法應以文字為之者(如不動產物權之移轉或設定) ，其處理權之授與，固應以文字為之。惟買賣契約為債權契約，不須以文字為之，則委任處理該事務之委任契約，自亦毋庸以文字為之。受任人因處理該委任事務而負擔必要債務者，自得請求委任人代其清償，此觀民法第531條、第546條第2項規定自明（最高法院91年度台上字第1563號裁判要旨可資參考）。查兩造間於102年11月19日簽訂「台南晶英酒店公共濕區裝修工程」及「台南晶英酒店客房區磁磚工程」之委託合作書（見原證1、2第1頁），且上開兩項委託合作書之性質為委任契約，主要委任事項為：被告代原告發包上開兩項委託合作書上所記載之工程等情，此為兩造所不爭執，已如前述，並有上開兩項委託合作書影本各1紙在卷可稽，是上開兩項委託合作書上所記載「㈡施工地點：台南市晶英酒店1-4樓公共區。工期：60工作天」、「㈡施工地點：台南市晶英酒店各客房區。工期：60工作天」等語，核與委任契約之性質不相符合，且上開兩項委託合作書所載主要委任事項為：被告代原告發包上開兩項委託合作書上所記載之工程。至於工程之施工或工期，則屬另一法律關係，非系爭委任契約所得以包含。次查，原告依上開兩項委託合作書，於103年1月27日前業已交付340萬元予被告，已如前述，而被告亦本於受委託之事務，已代原告將工程發包及轉付部分工程款等情，此有付款概估算清單影本1紙（見被證2）在卷可考，足徵上開兩項委託合作書中所載「工期：60工作天」等語縱屬拘束兩造，然並非委任契約之要素，是該工期：60工作天之起算或屆滿，自應另一承攬契約之內容，始得確定。
㈡次按委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費
用。民法第545條定有明文。所謂必要，以客觀上有必要者為是。至靠關上雖無必要，但受任人主觀上認為必要者，可自己先行墊付，若其已盡注意義務者，得依民法第546條規定請求委任人償還。委任人因受任人請求而應預付費用，受任人之請求應以意思表示為之。但若委任人已表示不為預付者，受任人則不須請求。委任人應預付而不為預付者，受任人得拒絕處理事務，而無債務不履行之責任。查本件被告已依上開兩項委託合作書之約定，本於受委託之事務，代原告發包工程，並監管下包廠商工程款之發放等情，有付款概估算清單影本1紙（見被證2）在卷可稽，復為兩造所不爭執，又原告表明不再交付委任款項，雙方在103年1月底完成付款概估算清單等情，核與上開付款概估算清單（見被證2）及匯款單影本8紙（見原證12）所載內容相符，即原告自103年1月27日後即未再預付費用（即下包廠商之工程款），揆諸上開法條及說明，被告即得拒絕處理事務，而無債務不履行之責任。
㈢又上開兩項委託合作書固明定第6條「成本費用：為雙方承
擔共同施工成本費用，與預估金額有出入時，應即時知會雙方，雙方協議共同承擔成本之變動費用。」、第9條「尺寸變更：甲方有依施工現場實際狀況修改部分設計物品尺寸之權力，唯須告知業主取得業主同意始能更改之。」、第12條「所有權：本案施工項目於總工程費未付清前，所有權仍屬乙方。」、第15條「以上工程雙方係為合作之委託關係，對於業主於施工期當中之要求、變更工程與各種協調問題，雙方應積極共同面對與解決。關於最終竣工成本與利潤之分配，於結案後由甲方依比例分配與乙方。」等語，而公共濕區裝修工程之委託合作書第7條明定「付款方式：甲方（指原告）按照下列之期數，配合施工進度以現金給付於乙方（指被告）。第一期：訂金：簽訂合約支付預估總工程費30%。第二期：輕隔間/天花與空調工程完工支付預估總工程費30%。第三期：木工進場與泥作完工支付預估總工程費30%。第四期：整體工程施工完竣驗收支付結算總工程費之餘款。」等語，客房區磁磚工程之委託合作書第7條則明定「付款方式：甲方按照下列之期數，配合250間（實際交付為主）施工進度以現金給付於乙方。第一期：訂金：簽訂合約支付預估總工程費30%。第二期：40%（約100間）完工支付預估總工程費30%。第三期：80%（約200間）完工支付預估總工程費30%。第四期：整體工程施工完竣驗收支付結算總工程費之餘款。」等語，然上開約款內容多係涉及成本費用、付款方式、設計物品尺寸變更及成本與利潤分配等事項，且不因此而變更兩造間系爭契約之委任契約性質，且上開兩項委託合作書之約定條款，完全未提及被告與下包廠商間之關係，自難據此推論被告對於下包廠商有監督管理施工進度及施工品質之義務。
㈣被告受原告委任之義務係「代為發包」，則被告僅係本於為
原告處理事務，代原告與下包廠商成立承攬契約（由下包廠商派工施作，實作實算），承攬契約自係存在於原告與下包廠商之間。又被告於代原告為發包前開工程之後，當已完成委任事項。再者，原告迄今仍未能具體指出所主張被告對下包廠商應盡之監督管理義務具體作為態樣究竟為何？被告究係應於何時應為何種作為而不作為？以及原告所主張其所受損害結果與被告違反義務間之因果關係連結為何？皆未能舉證證明之，是原告此部分主張，洵屬無據。其次，下包廠商莊凱勛曾向原告出具之請款文件（見被證20、原證7），其上載明：「…現場由羅枷淇先生（即原告之法定代理人）負責執行工作內容以及修改與變更之指令，且約定完工後即付全額工資。」等語，且此一文件係原告自行提出，當無爭執其真實性，足證前開兩項工程有關下包廠商之施工進度及品質，係由原告自行負責監督管理，而與被告無關。至於證人葉菘雖到庭證稱，被告公司所屬之人員鍾長吉（鍾承智）曾有與其商量工程細節，並曾到工地與師傅交代工程等語（見本院105年4月28日言詞辯論筆錄），惟訴外人鍾長吉是代表被告處理有關代原告發包工程事務之人，其就代理發包事宜與證人葉菘討論工程內容，亦與常情相符。然尚難遽論被告即有監督管理下包廠商施工進度及品質之義務。況且，證人葉菘為匯橋公司指派之監工人員，對於監工所應進行之事務，自當清楚。然其竟到庭證稱：不知道鍾長吉是否在做指揮監工之事等語（見本院105年4月28日言詞辯論筆錄），亦足證鍾長吉並非進行監工事務，自無從推論被告有監督管理下包廠商施工進度及品質之義務。
㈤原告主張因被告怠於管理其下包之行為，以致被告發包之下
包因施工不當，侵害其他在場施作的其他廠商（即平行廠商）已經完成的工程（此部分包含「公共區」與「客房區」），而由業主自原告得請求之工程款中扣除賠償給其他廠商187萬7549元，其中包含「公共廁所」部分求償扣款39萬9433元、「客房濕區」部分求償扣款70萬6416元、「客房乾區」求償扣款77萬1700元等情，並提出求償總表及單據影本等件（見原證3、4、5）為憑，然上開書證並無相關人員簽認，原告復未就其真正舉證證明，自難採酌。是原告既未能就其主張被告因處理委任事務有過失之事實，舉證以實其說，則原告依民法第544條、第549條第2項及第277條第1項規定向被告請求187萬7549元之損害賠償，尚乏依據，自難准許。
㈥原告另主張因被告怠於完成之受託發包任務，以致上開兩項
委託合作書之工程施工遲延，導致原告遭業主匯僑公司求償遲延損害賠償，最後原告與業主匯僑公司協商達成以施作台南晶英酒店的員工餐廳之磁磚工程及購買餐椅抵作賠償之協議，原告因委請第三人進行施工，計支出35萬7625元費用，而受有損害，以及因被告施工遲延及懈怠發包監督工程進度，以致原告為了完成上開兩項委託合作書之工程而共計支出1279萬9227元之成本費用予施工下包，扣除原告完成上開兩項委託合作書之工程可向業主匯僑公司所領取的工程款440萬元、55萬5000元、493萬1700元，原告則受有291萬2527元之損害，依民法第544條、第549條第2項及第277條第1項規定請求被告賠償，惟此為被告所否認，且兩造間為委任關係，已如前述，就被告依約應處理之事務究有何怠於處理之事實，皆未能舉證證明之，是原告此部分主張之事實，自難採信，又原告所提出用以證明有35萬7625元支出之單據，僅有一紙匯款單得以證明其有支付金錢之事實外，其餘均係估價單或請款單，無法證明有實際支出，且該紙匯款單之支出亦無從證明係賠償給匯橋公司。其次，原告雖主張其有291萬2527元增加成本之損害云云，但其係以總施作成本扣除已取得承攬報酬之差額作為計算基準。然原告就其所主張之工程成本計算之說明，則為：「……上揭於103年1月27日推算原證1公共濕區裝修工程總成本600萬元及原證2客房區磁磚工程總成本745萬1546元，兩者相加約1345萬1546元……確與1279萬9227元相當……」等語，顯見原告係以毫無根據之推估方式計算工程成本，且推算之結果與最後主張之數額竟還不相符合。且原告所提出支出憑證，多數均為估價單、請款單，無從證明有實際支出及確係用於系爭工程施作之支出，是原告所主張之系爭工程施作成本為1279萬9227元，自難採信，則原告再據此主張其有291萬2527元之損害云云，即乏憑據，不足採信。
㈦上開兩項委託合作書第6條約定「成本費用：為雙方承擔共
同施工成本費用，與預估金額有出入時，應即時知會雙方，雙方協議共同承擔成本之變動費用。」、第8條約定「工程變更：乙方未經甲方同意不得擅自變更設計，如應業主要求須變更設計或增加、減少之工程費用限合約之估價單之單價計算，如原估價單內未列有該項目時，由雙方協議修定之，並共同承擔成本之變動費用。」及第15條約定「以上工程雙方係為合作之委託關係，對於業主於施工期當中之要求、變更工程與各種協調問題，雙方應積極共同面對與解決。關於最終竣工成本與利潤之分配，於結案後由甲方依比例分配與乙方。」等語，固有提及「雙方承擔…成本費用、共同承擔成本之變動費用、成本及利潤之分配」等語，然皆應植基於兩造間之委任契約關係上，且由第15條約定：「…關於最終竣工成本與利潤之分配，於結案後由甲方（原告）依比例分配與乙方（被告）。」等語，足見被告之委任報酬，以原告承攬系爭工程所得利潤依比例計算，故被告應無須承擔成本。縱使原告承攬之系爭工程之結果為虧本，僅係被告受分配之金額為零，被告無填補原告成本之義務；又兩造原先之約定為原告應將給付下包廠商之工程款預先交與被告管控，然原告於103年1月27日後即未再履行此一義務，此為原告所不爭執，則若最終之施作之成本超出上開兩項委託合作書之約定，自無可歸責事由於被告，被告自無承擔之義務。再者，就原告就所主張之工程成本支出1279萬9227元，除於103年1月27日前匯款與被告並轉付下包廠商之340萬元，被告不為爭執外，其餘支出數額，原告僅提出第三人之請款單、估價單作為支出憑證，無法證明皆為上開兩項委託合作書之工程之必要支出，甚且是否實際支付亦有可疑，已如前述，從而，原告據此主張依上開兩項委託合作書第6、8、15條之約定，請求被告給付分擔之成本514萬7701元，洵屬無據，不足採信。
七、綜上所述，本件原告依兩造間上開兩項委託合作書第6、8及15條約定及民法第544條、第549條第2項及第227條第1項規定，請求被告給付原告514萬7701元及法定遲延利息。然原告既未能就其所主張之事實，舉證以實其說，已如前述。從而，原告訴請被告應給付原告514萬7701元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
民事第六庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 陳建分