臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2151號原 告 陳世和訴訟代理人 李耀馨律師被 告 陳艷芳訴訟代理人 曾喜源被 告 陳世宗上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位及備位之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，聲明求為：「㈠被告陳艷芳應就占用原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○段0000000000地號土地部分，自起訴狀繕本送達翌日起至交還占用之土地止，按月給付原告新臺幣（下同）13,008元。
㈡被告陳世宗應就占用原告所有永隆段866-1、867地號土地部分，自起訴狀繕本送達翌日起至交還占用之土地止，按月給付原告6,353元。㈢被告陳世宗應就其建物越界占用原告土地15.86平方公尺部分，以479,765元向原告購買。」之判決。嗣於訴訟程序中，變更聲明求為：「甲、先位聲明：㈠禁止被告陳艷芳通行原告所有永隆段866-1地號土地如附圖1編號B2所示、面積268.78平方公尺土地（下稱附圖1編號B2土地）。㈡被告陳艷芳應自民國103年11月1日起至第1項聲明確定之日止，按月給付原告2萬0,325元。㈢被告陳世宗應將坐落原告所有永隆段866-1、867地號如附圖2標示建物甲使用F部分、面積15.86平方公尺土地（下稱系爭Ｆ土地）之地上物拆除騰空後，返還原告。㈣被告陳世宗應給付原告88萬3,338元，及自105年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤被告陳世宗應自103年11月1日起至返還原告所有系爭F土地之日止，按月給付原告1,200元。㈥第2項、第4項、第5項聲明，願供擔保請准宣告假執行。乙、備位聲明：㈠被告陳世宗應給付原告1萬5,480元，及自104年11月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」之判決。核原告所為聲明之變更及追加備位聲明，均基於兩造間就永隆段866-1、867地號土地通行、被告陳世宗所有建物占用原告所有土地所生糾紛之原因事實，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)先位之訴部分：⒈原告於103年11月1日，依本院102年度重訴字第358號分割共
有物判決（下稱系爭分割判決）取得永隆段866-1、867地號土地所有權，詎被告陳艷芳無合法使用之權源，卻將原告所有附圖1編號B2土地作為巷道通行使用，妨害原告對於前揭土地之所有權，原告依民法第767條第1項中段規定，自得請求禁止被告陳艷芳通行。被告陳艷芳雖主張對附圖1編號B2土地有通行權，惟被告陳艷芳依系爭分割判決取得之永隆段866-2地號土地面臨德明路，並非袋地，自無從主張袋地通行權。
⒉被告陳艷芳無權使用原告所有附圖1編號B2土地通行而受利
益，致原告受有不得自由使用、收益前揭土地之損害，而附圖1編號B2土地為268.78平方公尺，約81.3坪，依當地租金行情每月每坪250元計算，被告陳艷芳使用前揭土地通行所取得之利益為2萬0,325元。原告依民法第179條規定，自得請求被告陳艷芳自103年11月1日起，至法院判決禁止被告陳艷芳通行前揭土地確定之日止，按月給付原告2萬0,325元。
⒊被告陳世宗在其所有永隆段867-1地號土地上有未辦保存登
記建物，該建物部分坐落原告所有之系爭Ｆ土地上，妨害原告對於系爭Ｆ土地之所有權，原告依民法第767條第1項規定，自得請求被告陳世宗將系爭Ｆ土地上之地上物拆除，將土地騰空返還原告。雖原告與被告陳世宗於本件訴訟進行中，曾於104年11月27日達成訴訟上和解，約定被告陳世宗給付原告35萬9,000元，原告不再請求被告陳世宗給付償金，並不再請求被告陳世宗購買系爭Ｆ土地（下稱系爭建物占用土地和解）。惟原告與被告陳世宗達成系爭建物占用土地和解之真意，乃在將系爭Ｆ土地出售予被告陳世宗，然上揭訴訟上和解因違反農業發展條例之強制規定，應屬無效，原告不受該無效訴訟上和解之拘束，仍得請求被告陳世宗拆屋還地。
⒋被告陳世宗依系爭分割判決分得永隆段866、867-1地號土地
固為袋地，因而得通行原告所有永隆段866-1、867地號土地如附圖1編號B1、B2部分土地，惟被告陳世宗所通行之前揭土地已開闢為臺中市○○區○○路○○巷巷道（下稱系爭巷道），已非單純供通行使用，原告依民法第788條或類推適用民法第788條規定，自得請求被告陳世宗給付償金。又原告與被告陳世宗雖曾於105年6月8日在臺灣高等法院臺中分院105年度上字第202號確認通行權存在事件審理中成立訴訟上和解（下稱系爭通行權和解），原告願提供附圖1編號B1、B2部分土地供被告陳世宗或其同意之人無償使用，惟被告陳世宗自土地分割日即103年11月1日起至105年6月8日系爭通行權和解成立之日止，通行前揭土地共19月又8天，仍應支付原告此期間之償金。而附圖1編號B1、B2部分土地面積共
606.25平方公尺，約183.39坪，依當地租金行情每月每坪250元計算，被告陳世宗應給付原告88萬3,338元之償金。
⒌被告陳世宗所有未辦保存登記建物，占用原告所有之系爭Ｆ
土地共15.86平方公尺，約4.8坪，依當地租金行情每月每坪250元計算，被告陳世宗占有使用系爭Ｆ土地受有相當於租金每月1,200元之利益。原告依民法第179條規定，自得請求被告陳世宗自103年11月1日起至返還原告系爭Ｆ土地之日止，按月給付原告1,200元。
⒍爰先位聲明請求：⑴禁止被告陳艷芳通行原告所有附圖1編
號B2土地。⑵被告陳艷芳應自103年11月1日起至第1項聲明確定之日止，按月給付原告2萬0,325元。⑶被告陳世宗應將系爭Ｆ土地上之地上物拆除騰空後，返還原告。⑷被告陳世宗應給付原告88萬3,338元，及自105年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑸被告陳世宗應自103年11月1日起至返還原告系爭Ｆ土地之日止，按月給付原告1,200元。⑹就第2、4、5項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位之訴部分：⒈倘認原告先位聲明第3項關於請求被告陳世宗拆屋還地、第5
項關於請求被告陳世宗給付占用系爭Ｆ土地相當租金不當得利部分，因原告與被告陳世宗於104年11月27日已在本院成立系爭建物占用土地和解而無理由。惟原告與被告陳世宗係於104年11月27日始在本院成立訴訟上和解，則被告陳世宗於103年11月1日起至104年11月27日與原告成立前揭訴訟上和解之日止，仍應支付原告此期間（共12個月又27日）之相當租金不當得利共1萬5,480元。
⒉爰備位聲明請求：⑴被告陳世宗應給付原告1萬5,480元，及
自104年11月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告陳艷芳部分：⒈分割前坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱分
割前永隆段866、867地號土地），為兩造父親陳春雄所有，陳春雄生前即在分割前永隆段866、867地號土地上建造未辦保存登記建物數棟，並設置系爭巷道供巷內建物對外通行使用。陳春雄於88年1月29日死亡後，兩造迭因遺產分配、土地管理滋生爭議，兩造遂於94年5月27日訂立共有土地分管協議書（下稱系爭分管協議），除約定兩造各自分管之土地位置、面積，及分割前永隆段866、867地號土地上寬約6公尺之現有道路即系爭巷道應維持道路專用，供兩造無償進出使用，非經三方同意，不得變更用途外，並約定兩造日後分割時，應依系爭分管協議之內容及方式為分割。是原告於簽立系爭分管協議時，即已知悉不論分割前或分割後，其分管或是日後分割取得之土地上，必定會有系爭巷道供眾人通行使用。嗣兩造於94年5月31日訂立遺產分割協議書，由兩造各取得分割前永隆段866、867地號土地應有部分維持共有。
後原告於102年5月間提起分割共有物訴訟，經系爭分割判決將分割前永隆段866、867地號土地分割如附圖2所示，由被告陳艷芳取得分割後永隆段866-2地號土地、被告陳世宗取得永隆段866、867-1地號土地、原告則取得永隆段866-1、867地號土地。系爭分割判決所為之上開分割方式，幾乎完全依照系爭分管協議約定之內容為分割。
⒉依系爭分管協議之約定，系爭巷道應供無償通行使用，非經
兩造三方同意，不得變更用途，兩造既依系爭分管協議分管、分割，系爭分割判決又係以系爭分管協議為判決之基礎，原告自應依系爭分管協議之約定，維持系爭巷道供眾人無償通行使用。且兩造訂立系爭分管協議時，因均知悉原告分得之土地上有系爭巷道需供眾人通行使用，因此未按應繼分比例分配，由原告取得較被告陳艷芳多3倍面積之土地。嗣系爭分割判決雖然將分割前永隆段866、867地號土地分割如附圖2所示，致原告所有如附圖1編號B1、B2土地作為系爭巷道使用，惟系爭分割判決之分割方式，幾乎與系爭分管協議約定之內容相同，參酌最高法院99年度台上字第82號判決意旨，系爭分管協議自不應因分割前永隆段866、867地號土地經裁判分割而當然終止、失效，對於兩造仍應具有拘束力。縱認系爭分管協議經裁判分割後已終止，惟原告請求禁止被告陳艷芳通行使用系爭巷道，並請求相當租金之不當得利，亦有違誠信原則。
⒊系爭巷道為陳春雄所設置，陳春雄並沿系爭巷道起造建物，
系爭巷道於20、30年前即已設有路燈，巷道內之建物並編有門牌號碼至今，屬於具公用地役關係之既成巷道，自無禁止通行或私法上不當得利之問題。
⒋縱使原告得請求被告陳艷芳給付通行附圖1編號B2土地之相
當租金不當得利，仍應以該土地申報地價總額年息百分之10為上限，且決定此項租金數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度，一般土地承租人利用之經濟價值及所受利益等，並與鄰地租金相比較，非必達申報總地價年息百分之10之限制。而系爭巷道兩側僅興建未辦保存登記建物，並出租他人做為工廠使用，少有被告及承租人以外之人往來，使用非屬頻繁，應以土地申報地價（每平方公尺632元）總額百分之5計算，較為適當等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
(二)被告陳世宗部分：⒈被告陳世宗依系爭分割判決分得永隆段866、867-1地號土地
與公路無適宜之聯絡而屬於袋地，依民法第787條第1項、第789條第1項規定，被告陳世宗得無償通行系爭巷道（其中一部分土地即原告所有如附圖1編號B1、B2土地）。又被告陳世宗前曾對原告及被告陳艷芳提起確認對於系爭巷道有通行權存在訴訟，經本院104年度訴字第2342號判決被告陳世宗勝訴，原告不服上訴後，原告與被告陳世宗業於105年6月7日在臺灣高等法院臺中分院達成系爭通行權和解，原告及被告陳世宗均同意提供土地作為系爭巷道供雙方及經雙方同意之人無償通行使用，原告自不得再請求被告陳世宗給付償金。況系爭巷道早已由政府機關編定為德明路90巷，並鋪設道路供公眾通行數十年，並非被告陳世宗所鋪設，而通行使用者亦非僅限於被告陳世宗，原告若因系爭巷道之設置受有損害，應向鋪設道路機關請求賠償，而非向被告陳世宗請求。⒉兩造於系爭分管協議約定系爭巷道應維持道路專用，供兩造
無償進出使用，非經三方同意，不得變更用途，而此約定內容於土地經裁判分割後，仍應有適用，原告自不得向被告陳世宗請求因通行如附圖1編號B1、B2土地之不當得利。況且被告陳世宗依系爭分管協議約定，亦須提供如附圖1編號A部分土地（面積552.71平方公尺）作為系爭巷道使用，對原告並無不公。
⒊被告陳世宗所有坐落永隆段867-1地號土地之未辦保存登記
建物，為兩造之父陳春雄所建，係因分割前永隆段866、867地號土地是以總面積計算分割，經系爭分割判決分割後，才產生建物占用原告所有系爭Ｆ土地之情事，被告陳世宗自始無占用原告土地之故意。且原告與被告陳世宗就系爭Ｆ土地部分，已於104年11月27日在本院成立系爭建物占用土地和解，約定被告陳世宗給付原告35萬9,000元，原告同意不再請求被告陳世宗給付使用系爭Ｆ土地之償金，原告本件請求顯不合法，亦無理由。又系爭建物占用土地和解所約定之內容，並無違反強制或禁止規定，雖原告與被告陳世宗成立訴訟上和解後，有意將系爭Ｆ土地分割、移轉登記予被告陳世宗，以徹底解決雙方紛爭，但此屬於被告陳世宗之權利，即使目前尚無法辦理分割、移轉，被告陳世宗得於日後再向原告請求，對於系爭建物占用土地和解之效力並無影響。
⒋縱認原告得請求被告陳世宗給付通行附圖1編號B1、B2土地
之相當租金不當得利，惟前開土地乃系爭巷道之一部分，非供營業用之建物基地使用，應依土地法第97條規定，以土地申報地價總額年息百分之10為上限。而原告就附圖1編號B2土地，同時向被告陳艷芳請求給付相當租金之不當得利，亦已重複請求。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造整理並簡化爭點，結果如下：（本院採為判決之基礎）
(一)兩造不爭執之事項：⒈分割前永隆段866、867地號土地為兩造父親陳春雄所有，陳
春雄於88年1月29日死亡，兩造繼承後協議分割遺產，上揭土地由兩造各取得應有部分而維持共有。
⒉陳春雄在分割前永隆段866、867地號土地上設置有系爭巷道
供通行使用。兩造繼承上開土地後，於94年5月27日訂立系爭分管協議（本院卷第43-46頁），約定分割前永隆段866、867地號土地上寬約6公尺現有道路即系爭巷道應維持道路專用，供兩造無償進出使用，非經三方同意，不得變更用途，分割前永隆段866、867地號土地應按系爭分管協議之附圖所示面積、範圍由兩造分管（本院卷第44頁）。
⒊原告於102年5月間提起分割共有物之訴，經本院於103年10
月30日以系爭分割判決裁判分割，將分割前永隆段866、867地號土地分割如附圖2所示，其中編號Ａ部分土地（面積160
1.53平方公尺，即永隆段866-2地號土地）分歸被告陳艷芳所有，編號Ｂ部分土地（面積4668.77平方公尺，即永隆段866地號土地）、編號Ｅ部分土地（面積375.90平方公尺，即永隆段867-1地號土地）分歸被告陳世宗所有，編號Ｃ部分土地（面積2707.80平方公尺，即永隆段866-1地號土地）、編號Ｆ部分土地（面積2263.64平方公尺，即永隆段867地號土地）分歸原告所有。系爭分割判決已於104年1月5日確定，於同年1月7日核發確定證明書，並於同年3月5日為判決共有物分割登記。
⒋分割前永隆段866、867地號土地經系爭分割判決裁判分割後
，系爭巷道占用原告分得土地如附圖1編號B1、B2土地（面積分別為337.47、268.78平方公尺），占用被告陳艷芳分得土地如附圖1編號C土地（面積75.45平方公尺），占用被告陳世宗分得土地如附圖1編號A土地（面積552.71平方公尺）。
⒌被告陳世宗依系爭分割判決所分得永隆段866、867-1地號土地屬於袋地，仰賴系爭巷道對外通行。
⒍被告陳世宗所有坐落分割前永隆段866、867地號土地之未辦
保存登記建物，經系爭分割判決將分割前永隆段866、867地號土地分割確定後，大部分坐落於其所分得之永隆段867-1地號土地，少部分坐落於原告所分得之系爭Ｆ土地上（面積
15.86平方公尺）。⒎原告與被告陳世宗於系爭分割判決之前，曾就系爭建物占用
土地協議和解，但協議不成立。嗣於本件訴訟程序中，原告與被告陳世宗於104年11月27日就系爭Ｆ土地占用問題成立訴訟上和解（即系爭建物占用土地和解），約定和解條件為「壹、被告陳世宗願給付原告新臺幣（下同）35萬9千元。
給付方式為：被告陳世宗於104年12月31日前將35萬9千元匯入原告陳世和台北富邦銀行000000000000號帳戶，戶名陳世和。貳、原告同意就被告陳世宗所有之建物，占用原告臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，共15.86平方公尺部分不再請求償金。參、原告就本院104年度訴字第2151號起訴狀訴之聲明第三項部分撤回，之後也不再主張。」被告陳世宗並已依約給付35萬9,000元予原告。
(二)兩造爭執之焦點：⒈原告請求禁止被告陳艷芳通行附圖1編號B2土地，並請求被
告陳艷芳給付自103年11月1日起通行該部分土地之相當租金不當得利，有無理由？倘原告得請求被告陳艷芳給付通行該部分土地之相當租金不當得利，則原告請求之金額是否過高？⒉原告請求被告陳世宗給付自103年11月1日起至105年6月8日
止，通行附圖1編號B1、B2土地之相當租金不當得利，有無理由？倘原告得請求被告陳世宗給付通行上開土地之相當租金不當得利，則原告請求之金額是否過高？⒊原告請求被告陳世宗拆除占用系爭Ｆ土地之地上物返還土地
及給付相當租金不當得利，有無理由？倘原告得請求被告陳世宗給付使用系爭Ｆ土地之相當租金不當得利，則原告請求之金額是否過高？⒋倘原告不得請求被告陳世宗拆屋還地，則原告請求被告陳世
宗給付自103年11月1日起至104年11月27日止使用系爭Ｆ土地之相當租金不當得利，有無理由？如原告得請求，則原告請求之金額是否過高？
四、本院之判斷：
甲、先位之訴部分：
(一)原告先位聲明第1、2項請求禁止被告陳艷芳通行附圖1編號B2土地、給付自103年11月1日起至法院判決禁止通行前揭土地確定之日止相當租金之不當得利，聲明第4項請求被告陳世宗給付自103年11月1日起至105年6月8日止通行附圖1編號B1、B2土地之償金，均無理由：
⒈按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，固為民法
第767條第1項中段所明定，惟行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項亦有明文。此即所謂誠信原則，亦即一切法律關係，應各就其具體情形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當。又依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院18年上字第484號判例意旨參照）。查系爭巷道坐落之土地，其中部分為原告依系爭分割判決所分得土地中如附圖1編號B1、B2土地，為兩造所不爭執，已如前述，被告自系爭分割判決確定後，仍繼續使用系爭巷道通行，對於原告就附圖1編號B1、B2土地部分之所有權行使固有所妨礙。惟查，系爭巷道乃兩造之被繼承人陳春雄在分割前永隆段866、867地號土地上所設置供通行使用，為兩造不爭執之事實，已如前述，顯見系爭巷道於兩造繼承上揭土地前，早已存在並供通行使用，系爭巷道並非由被告事後設置。又兩造於88年1月29日繼承上開土地後，曾於94年5月27日訂立系爭分管協議，除約定兩造各自分管土地之位置、面積外，並約定土地上之現有道路即系爭巷道應維持道路專用，供兩造無償進出使用，非經三方同意，不得變更用途，亦為兩造所不爭執，已如前述，則兩造在明知系爭巷道早經陳春雄設置存在下，仍於系爭分管協議中，為系爭巷道應維持道路專用、供兩造無償進出使用之約定，系爭分管協議自屬兩造本於私法自治、契約自由所為之約定，應拘束兩造間私法上之權利義務。又原告自認系爭巷道之現況與系爭分割判決時之狀況一致，道路邊線位置及巷道狀況均未改變之事實（本院卷第178頁），益足見系爭巷道自兩造繼承取得前迄本件言詞辯論終結時止，系爭巷道之狀況始終無變更，則被告基於系爭分管協議約定，自得無償通行系爭巷道。原告主張被告通行、使用系爭巷道，妨害其所有權云云，委不足取。
⒉原告雖以系爭分管協議於系爭分割判決後已失效，主張被告
不得依系爭分管協議之約定，無償通行原告所有附圖1編號B1、B2土地等語。惟按法院裁判分割共有物而以原物分配各共有人時，係使共有關係變更為單獨所有，性質上為共有人間應有部分之交換，仍屬共有人對共有物應有部分之處分行為（最高法院69年台上字第1134號判例意旨參照）。亦即共有物經法院裁判分割確定時，固得視為共有人間分管契約之終止，並發生單獨取得所有權之物權效力（民法第759條規定參照），惟本質上仍為共有人間應有部分交換之處分行為而已，共有人間對於共有物分管契約以外之約定是否當然失其效力，仍應按具體情形依誠信原則判斷。經查：兩造就分割前永隆段866、867地號土地簽訂系爭分管協議後，原告於102年5月31日提起分割共有物訴訟（即本院102年度重訴字第358號），其先位之訴部分，乃依系爭分管協議第1條約定，請求被告履行系爭分管協議，將上開土地按系爭分管協議約定之兩造分管位置範圍為分割；其備位之訴部分，則係依民法第823條第1項規定，請求分割共有物，而原告於訴訟上主張之分割方法，亦係依系爭分管協議所約定兩造分管位置、面積為分割，並仍維持系爭巷道作為道路通行使用，且於嗣後被告陳世宗抗辯如依系爭分管協議之約定為分割，分割線並非以道路中線為界時，原告仍請求按系爭分管協議約定之方法分割，有原告書狀及言詞辯論筆錄附於該案卷可稽（見該案卷第85-89、115-117、128頁），業經調閱系爭分割判決卷宗查核無訛。凡此足見原告於上揭分割共有物訴訟中，即已知悉依其主張之分割方法，其分得土地中將有部分供系爭巷道使用，其仍請求依系爭分管協議約定之分管位置、面積為分割，並維持系爭巷道為道路使用，參照系爭巷道除占用原告所有如附圖1編號B1、B2土地外，亦併占用被告陳世宗所有如附圖1編號A土地、被告陳艷芳所有如附圖1編號C土地，且如扣除被告陳艷芳所有如附圖1編號C土地，系爭巷道面臨德明路之寬度將不足4公尺，影響系爭巷道進出之便利性，及原告自認其於系爭巷道內有5、6間建物（見本院卷第178頁），亦賴系爭巷道對外聯絡等情，原告顯然有於土地分割後，仍維持系爭分管協議第2條關於「上開土地上現有道路寬約6公尺位於甲、乙、丙三方（按即兩造）分管土地上者，仍維持道路專用，得供甲、乙、丙三方無償進出使用，非經三方同意，不得變更用途；寬6公尺現有道路用地係供甲乙丙三方暨其土地上承租戶對外聯絡通道使用」約定之效力之意甚明。原告主張系爭分管協議第2條之上開約定，已因系爭分割判決而失效，洵不足採。原告於系爭分割判決依原告主張，將分割前永隆段866、867地號土地按系爭分管協議約定之內容裁判分割確定後，翻異主張系爭分管協議已失效，而請求禁止被告陳艷芳通行系爭巷道中附圖1編號B2土地，並請求被告陳艷芳給付相當租金不當得利，亦顯違背誠信原則。
⒊又「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」民法第789條定有明文。再按訴訟上和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項定有明文。而訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為。因此訴訟上和解，依民法第737條規定，亦有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，不得就其所拋棄之權利再事爭執。經查：兩造間系爭分管協議第2條關於系爭巷道應維持道路專用，供兩造無償進出使用，非經兩造三方同意，不得變更用途之約定，並未因系爭分割判決而失效，已詳如前述，兩造自均受上開約定之拘束，被告陳世宗依系爭分管協議之上開約定原即得無償通行系爭巷道，原告請求被告陳世宗給付通行附圖1編號B1、B2土地之償金，洵屬無據。且查，被告陳世宗依系爭分割判決所分得永隆段866、867-1地號土地為袋地，仰賴系爭巷道對外通行，為兩造不爭執之事實，已如前述，被告陳世宗所有之永隆段866、867-1地號土地既因分割而成為與公路無適宜聯絡之袋地，依民法第789條第2項規定，被告陳世宗通行系爭巷道，本即無庸支付償金。更何況，除兩造間有系爭分管協議之約定外，原告與被告陳世宗於105年6月8日曾在臺灣高等法院臺中分院成立系爭通行權和解，和解內容為：「兩造同意就上訴人陳世和所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，如附圖所示A部分，面積606.25平方公尺（按即附圖1編號B1、B2部分土地）；以及被上訴人陳世宗所有坐落同區段866地號土地，如附圖所示C部分，面積552.71平方公尺（按即附圖1編號A部分土地），兩部分之土地均供作通行道路使用。兩造應容忍他造或他造同意之人於上開A、C部分土地通行，且不得設置地上物或為任何妨害他造或他造同意之人通行之行為。如有，應予拆除或排除。上開通行部分係分別提供予他造或他造同意之人無償使用，不得向他造主張償金。兩造其餘請求拋棄。」，為兩造所不爭執，並經調閱臺灣高等法院臺中分院105年度上字第202號卷查核無誤。則原告與被告陳世宗間既已同意將系爭巷道所占用各自依系爭分割判決所取得之土地（即附圖1編號A、B1、B2部分土地），提供他造無償使用且不得向他造主張償金，同時拋棄對他造其餘請求。而推究前揭和解筆錄之文義，所謂「不得向他造主張償金」、「兩造其餘請求拋棄」之約定，即係針對被告陳世宗通行系爭巷道土地乙事，無論原告實際上是否有權請求被告陳世宗給付償金，原告均已不得再向被告陳世宗請求償金，始有所謂其餘請求拋棄，以避免紛爭不斷再燃。從而，原告請求被告陳世宗給付自土地分割日即103年11月1日起至和解成立之日即105年6月8日止，通行附圖1編號B1、B2土地之償金，自屬無據。
⒋基上，兩造均已提供一定面積之土地作為系爭巷道使用，且
被告陳世宗依系爭分割判決所分得永隆段866、867-1地號土地屬於袋地，仰賴系爭巷道對外通行，被告陳艷芳分得之永隆段866-2地號土地雖面臨德明路，但稱系爭巷道兩造均要使用（本院卷第178頁），而原告亦在系爭巷道內有約5、6間房屋，須經由系爭巷道進出，足見兩造均有通行使用系爭巷道出入之需求，系爭巷道自不應由兩造中任何一人所獨佔，則系爭分管協議關於系爭巷道應為道路專用，供兩造無償進出通行使用，非經三方同意，不得變更其用途之約定，乃具有兩造互利性質，並合於兩造訂立系爭分管協議及兩造於分割共有物訴訟中主張之初衷。倘兩造中任何一人單方違反前開約定，將系爭巷道封閉禁止他人通行，或請求他造支付償金，無異乃損人而未必利己，影響整體土地利用價值及效用而足認為有失衡平。從而，依系爭分管協議與系爭通行權和解筆錄約定，系爭巷道均應無償供兩造通行使用，原告先位聲明第1、2、4項之請求，與前揭約定有違，不能准許。
(二)原告先位聲明第3項、第5項，請求被告陳世宗將系爭Ｆ土地上之地上物拆除、將土地返還原告，並給付自103年11月1日起至返還系爭Ｆ土地之日止，按月給付原告1,200元，亦無理由：
⒈本件原告起訴時，原聲明第3項求為「被告陳世宗應就其建
物越界占用原告土地15.86平方公尺部分，以47萬9,765元向原告購買。」之判決。嗣於本件訴訟程序中，原告與被告陳世宗於104年11月27日成立系爭建物占用土地和解，約定：
「壹、被告陳世宗願給付原告新臺幣（下同）35萬9千元。
給付方式為：被告陳世宗於104年12月31日前將35萬9千元匯入原告陳世和台北富邦銀行000000000000號帳戶，戶名陳世和。貳、原告同意就被告陳世宗所有之建物，占用原告臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，共15.86平方公尺部分（即系爭越界建築土地）不再請求償金。參、原告就本院104年度訴字第2151號起訴狀訴之聲明第三項部分撤回，之後也不再主張。」被告陳世宗並已依約給付35萬9,000元予原告，已如前述。是依前揭和解筆錄第2項、第3項之約定，已明示原告撤回本件起訴狀訴之聲明第3項，之後也不再主張，即原告不得再請求被告陳世宗向原告購買系爭Ｆ土地，且不再請求償金。再配合前揭和解筆錄第1項，關於被告陳世宗願給付原告35萬9,000元之約定，顯見被告陳世宗給付原告35萬9,000元之目的，即在補償原告所受系爭Ｆ土地遭被告陳世宗占用之損害。故原告於本件訴訟再請求被告陳世宗將系爭Ｆ土地上之地上物拆除、將土地騰空返還原告，並請求相當租金之不當得利，違反系爭建物占用土地和解之約定，自不能准許。
⒉原告主張系爭建物占用土地和解內容有瑕疵，請求繼續審判
，業經本院以105年度續字第5號裁定駁回在案。原告另主張系爭建物占用土地和解之真意，係出售系爭Ｆ土地予被告陳世宗，惟系爭Ｆ土地依法不得為分割、移轉，系爭建物占用土地和解約定之內容違反農業發展條例之強制或禁止規定，應為無效云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。經查，原告起訴狀聲明第3項固然係請求被告陳世宗應以47萬9,765元購買系爭Ｆ土地，惟系爭建物占用土地和解之約定，乃被告陳世宗給付35萬9,000元予原告，原告不再請求被告陳世宗給付償金或依起訴狀聲明第3項請求購買系爭Ｆ土地，並無任何關於買賣或移轉系爭Ｆ土地所有權之約定，更無何違反法令強制或禁止規定內容。至於原告與被告陳世宗間就系爭Ｆ土地之所有權是否移轉、何時移轉、如何移轉，要屬原告與被告陳世宗得本於各自理性，另基於私法自治、契約自由原則約定，均非系爭建物占用土地和解筆錄文義上所約定和解條件範疇。故原告主張系爭建物占用土地和解無效，而請求被告陳世宗將系爭Ｆ土地上之地上物拆除、將土地騰空返還原告，並請求給付相當租金之不當得利，均屬無據。
乙、備位之訴部分：原告備位之訴主張，如認原告基於系爭建物占用土地和解，已不得請求被告陳世宗拆屋還地及給付占用系爭Ｆ土地相當租金不當得利，則請求被告陳世宗給付自103年11月1日起至系爭建物占用土地和解日即104年11月27日止之相當租金不當得利等語。惟按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。為民法第737條所明定。查，原告與被告陳世宗所達成之系爭建物占用土地和解，其和解內容已約明原告同意就被告陳世宗所有之建物，占用原告所有系爭Ｆ土地部分「不再請求償金」，已如前述，原告顯已拋棄對被告陳世宗請求給付占用系爭Ｆ土地償金之權利，依民法第737條之規定，原告自不得再請求被告陳世宗給付占用系爭Ｆ土地之對價。是原告備位聲明請求被告陳世宗給付占用系爭Ｆ土地之相當租金不當得利，違反系爭建物占用土地和解之約定，不應准許。
五、綜上所述，原告先位及備位之訴均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
民事第七庭 審判長 法 官 呂麗玉
法 官 吳國聖法 官 何紹輔上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決正本送達後廿日內，向本院提出上訴狀（須按他造人數附具繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
書記官 洪千羽