臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2157號原 告 石蘭香訴訟代理人 蕭文濱律師被 告 劉美雲訴訟代理人 劉敬華上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國105 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○四年度司執字第六七六○七號拍賣抵押物強制執行事件應予撤銷。
被告應將原告所有如附表一所示房地，由臺中市豐原地政事務所於民國一○三年以普登字第一四五一七○號收件並於民國一○三年十一月二十八設定之擔保債權總金額為新臺幣壹佰萬元、權利人為被告之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠民國86年5 月間，原告配偶王威得因有意向訴外人劉敬華
借款新臺幣（下同）100 萬元，而於86年5 月13日以原告所有如附表一所示房地為擔保，設定如附表三所示之抵押權予劉敬華，惟於附表三所示抵押權設定登記完成前後，劉敬華並未交付借款100 萬元予王威得收受，因而如附表三所示抵押權所擔保之借款債權並不存在；嗣於104 年1月下旬，劉敬華及其女即被告以104 年1 月22日豐原郵局第56號存證信函通知王威得及原告略以：王威得於86年5月13日向劉敬華借款100 萬元，約定每月利息2 萬4 千元，並以如附表一所示房地設定如附表三所示抵押權予劉敬華作為擔保等語，劉敬華已於103 年11月3 日將其對王威得所有之本金及利息債權全數讓與被告，並已完成如附表二所示之抵押權讓與登記，爰依民法第297 條規定，將上開債權轉讓情事通知王威得及原告，並催告原告應於函到
7 日內清償借款本息，否則將聲請法院拍賣抵押物等語。王威得遂向本院提起104 年度訴字第1114號確認抵押債權不存在訴訟，惟被告仍向本院聲請拍賣抵押物，經本院核發104 年度拍字第149 號拍賣抵押物裁定，嗣又持該裁定聲請強制執行，經本院以104 年度司執字第67607 號受理，並將原告所有如附表一所示房地予以查封。
㈡因被告聲請強制執行之執行名義，即本院104 年度拍字第
149 號拍賣抵押物裁定，於執行名義成立前有債權不成立事由，系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，原告自得依強制執行法第14條第2 項規定請求法院排除被告之強制執行，及依民法第767 條第1 項中段規定請求被告塗銷妨害原告所有權之抵押權登記。又本件訴訟之裁判或訴訟之勝敗，係以如附表二所示抵押權及其所擔保之債權是否存在，為先決法律關係，而如附表二所示抵押權及其所擔保之債權是否存在之實體上權利義務之法律關係，業經本院
104 年度訴字第1114號確認如附表二所示抵押債權不存在；嗣被告就上開判決不服提起上訴後，復經臺灣高等法院臺中分院105 年度上易字第251 號判決駁回被告之上訴確定，則兩造及法院於本件訴訟即應受該確定判決既判力之拘束。
㈢為此，爰依強制執行法第14條第2 項及民法第767 條第1項規定，提起本訴。並聲明：
⒈本院104 年度司執字第67607 號拍賣抵押物強制執行事
件，就原告所有如附表一所示之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷。
⒉被告應將附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。
被告則以：
㈠被告之父劉敬華於86年5 月間經訴外人劉木庭之介紹，認
識原告之配偶王威得，劉木庭向劉敬華聲稱：「王威得要借100 萬元，用他太太石蘭香（即原告）的房屋抵押，利息8 分。」等語，劉敬華乃同意借款予王威得。數日後，王威得、劉敬華及劉木庭一同至王威得所委託之代書事務所辦理抵押權設定，辦妥後，王威得、劉敬華、劉木庭又一起至劉敬華住所，由劉敬華當場拿出100 萬元現金交付原告王威得，確認金額無誤後王威得始交付辦理抵押權設定登記所需之文件予劉敬華；再隔3 日，劉敬華再給付30萬元予王威得。
㈡若劉敬華沒有借款予王威得，原告豈會出具86年5月13日
親自簽名之設定抵押權同意書？又王威得豈會交付辦理抵押權設定登記所需文件予劉敬華？況王威得、原告經過長久時間皆未向劉敬華就本件借貸提出任何異議，亦未要求塗銷抵押權，直至劉敬華寄發存證信函予王威得及原告，王威得始抗辯稱沒拿到錢等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
貳、得心證之理由：原告主張其配偶王威得於86年5 月間因有意向劉敬華借款
100 萬元，而於86年5 月13日以原告所有如附表一所示房地為擔保，設定如附表三所示之抵押權予劉敬華。嗣於104 年
1 月下旬，劉敬華以104 年1 月22日豐原郵局第56號存證信函通知王威得及原告，其已於103 年11月3 日將其對王威得所有之本金及利息債權全數讓與被告，並已完成如附表二所示之抵押權讓與登記。嗣被告向本院聲請拍賣抵押物，經本院核發104 年度司拍字第149 號拍賣抵押物裁定，被告並持該裁定聲請強制執行，經本院以104 年度司執字第67607 號受理，將原告所有如附表一所示房地予以查封等情，業據其提出土地登記謄本、86年5 月13日抵押權設定登記申請書、通知債權轉讓之存證信函、拍賣抵押物裁定及本院民事執行處函（本院卷第15-29頁）為證，且為被告所不爭執，堪信原告所陳上情為真正，本院即採為判決之基礎。
原告復主張劉敬華自始至終未將100 萬元現金交付王威得收
受，如附表三所示抵押權所擔保之借款債權不存在，被告執上開拍賣抵押物裁定對原告所有如附表一所示房地聲請強制執行，於執行名義成立前有債權不成立之事由，原告自得依強制執行法第14條第2 項規定請求法院排除被告之強制執行，及依民法第767 條第1 項中段規定請求被告塗銷妨害原告所有權之抵押權登記等語，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是本件應予審究者厥為：劉敬華對王威得有無如附表三所示抵押權所擔保之借款債權存在？原告依強制執行法第14條第2 項規定請求法院排除被告之強制執行，及依民法第
767 條第1 項中段規定請求被告塗銷妨害原告所有權之抵押權登記，有無理由？經查：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。故為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力。當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受既判力之拘束（即既判力之遮斷效、失權效或排除效），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定意旨之裁判（最高法院30年上字第8號、42年台上字第1306號判例參照）。又消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力（最高法院22年上字第3895號、50年台上字第232 號判例參照）。查王威得前以原告所有如附表一所示房地設定登記如附表三所示抵押權後，劉敬華自始至終未將100 萬元現金交付王威得收受，如附表三所示抵押權所擔保之借款債權不存在，且王威得設定如附表三所示抵押權亦未經原告之同意等情，對被告提起確認抵押權債權不存在之訴，經本院以104 年度訴字第1114號判決確認如附表一所示房地所設定如附表三所示抵押權不存在，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以105 年度上易字第251 號駁回上訴，並更正原審判決主文為確認如附表一所示房地所設定如附表二所示抵押權不存在，因該案不得上訴第三審而告確定，有上開民事判決存卷足參（本院卷第67-69 、129-132 頁）。依前開法條規定，該確定判決就本件抵押權不存在即有既判力，兩造應受既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出，或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定意旨之裁判。被告於本件訴訟抗辯其有交付借款予王威得，核與其於前案主張已交付借款予王威得之攻擊防禦方法相同，自應受該案確定判決既判力之拘束，其於本件訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，自不足採。
㈡次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立
前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，強制執行法第14條第2 項及民法第767條第1 項分別規定甚明。承前所述，如附表三所示抵押權係為擔保王威得向劉敬華之借款債權，然而劉敬華既未交付借款，借款債權即尚未成立，則劉敬華就如附表三所示抵押權即不存在。劉敬華雖將借款債權及其抵押權讓與被告，並為抵押權登記原因，但尚無法將不存在之抵押權及其擔保債權讓與被告，被告自無從繼受取得如附表二所示抵押權及其擔保債權。是被告據以聲請強制執行所執本院
104 年度司拍字第149 號拍賣抵押物裁定之執行名義，於執行名義成立前，即有債權不成立之事由發生，依上開規定，原告提起本件債務人異議之訴，請求撤銷104 年度司執字第67607 號執行事件所為之執行程序及請求被告塗銷如附表二之抵押權設定登記，洵屬有據。從而，原告依強制執行法第14條第2 項及民法第767 條第1 項規定，請求撤銷本院104 年度司執字第67607 號拍賣抵押物強制執行事件及請求被告應將原告所有如附表一所示房地，由臺中市豐原地政事務所於103 年以普登字第145170號收件並於
103 年11月28日設定之擔保債權總金額為100 萬元、權利人為被告之普通抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
民事第七庭 法 官 林筱涵以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 陳彥蓉附表一：
┌────────────────┬───┬──┬────┬─────┐│ 土 地 坐 落 │ │ │ 面積 │ │├───┬────┬────┬──┤地號 │地目├────┤ 權利範圍 ││ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ │ │平方公尺│ │├───┼────┼────┼──┼───┼──┼────┼─────┤│臺中市○○○區 ○○○○段│ │335-4 │ 建 │ 494 │200分之10 │├───┼────┼────┼──┼───┼──┼────┼─────┤│臺中市○○○區 ○○○○段│ │335-10│ 建 │ 125 │ 全部 │├───┴────┴────┴──┴───┴──┴────┴─────┤│ 建 築 物 標 示 │├──┬──────────┬─────────┬────┬─────┤│建號│ 建 物 門 牌 │ 基 地 坐 落 │ 構造 │ 權利範圍 │├──┼──────────┼─────────┼────┼─────┤│228 ○○○區○○路42之18號│三角子段335-10地號│三層樓房│ 全部 │└──┴──────────┴─────────┴────┴─────┘附表二：
┌────┬───┬────┬────┬────┬───┬────┬────┐│供擔保之│所有權│抵押權人│權利種類│擔保債權│擔保債│登記機關│登記原因││不動產 │人及設│ │ │總金額（│權種類│ │/字號 ││ │定義務│ ├────┤新台幣）│及範圍│ │ ││ │人 │ │登記日期│ │ │ │ │├────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼────┤│如附表一│ │ │普通抵押│ │依照各│臺中市豐│讓與/普 ││所示之土│石蘭香│劉美雲 │權 │100萬元 │個契約│原地政事│登字第 ││地、建物│ │ ├────┤ │約定 │務所 │145170號││ │ │ │103年11 │ │ │ │ ││ │ │ │月28日 │ │ │ │ │└────┴───┴────┴────┴────┴───┴────┴────┘附表三：
┌────┬───┬────┬────┬────┬───┬────┬────┐│供擔保之│所有權│抵押權人│權利種類│擔保債權│擔保債│登記機關│登記原因││不動產 │人及設│ │ │總金額（│權種類│ │/字號 ││ │定義務│ ├────┤新台幣）│及範圍│ │ ││ │人 │ │登記日期│ │ │ │ │├────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼────┤│如附表一│ │ │普通抵押│ │依照各│臺中市豐│設定/普 ││所示之土│石蘭香│劉敬華 │權 │100萬元 │個契約│原地政事│登字第 ││地、建物│ │ ├────┤ │約定 │務所 │118902號││ │ │ │86年5月 │ │ │ │ ││ │ │ │13日 │ │ │ │ │└────┴───┴────┴────┴────┴───┴────┴────┘