臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2328號原 告 施聰源訴訟代理人 黃勃叡律師被 告 孔德綱訴訟代理人 孔令俊上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國105年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾柒萬伍仟零肆拾元，及自民國一０四年九月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣壹拾柒萬伍仟零肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
二、經查，本件原告起訴時，訴之聲明第一項原為：被告應給付原告新台幣(下同)000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第4頁）。嗣於訴訟進行中，於民國105年5月5日具狀減縮訴之聲明第一項為：被告應給付原告520333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷二第19頁)，核原告所為乃減縮應受判決事項之聲明，於法核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告方面：㈠原告於104年5月9日與被告簽定室內裝修工程承攬契約書（
下稱系爭契約），約定被告承攬原告所有位於臺中市○區○○街○○○號11樓之5之室內裝修工程（下稱系爭房屋、系爭工程），工程總價為36萬元，約定施工期限至104年7月10日止。然上開施工期間，被告常有未進場施工之情形，導致工程進度嚴重落後，而未能於約定期限完工。經兩造於104年7月11日協議，被告同意依系爭契約賠償逾期違約金，即每逾一日賠償原告工程總價之千分之一即360元（計算式：360000×1/1000＝360），並承諾如有連續三天未通知不上工，或未於104年7月31日前完工，兩造即終止系爭契約，被告並應賠償原告違約金及一切損失，包含原告已給付之工程款22萬元，兩造並訂有切結書一份。
㈡嗣於104年7月20日因訴外人即被告之泥作承包商藍憲興至系
爭工地發生工程款糾紛，經兩造與藍憲興協議，原告同意將第三期工程款之泥作部分預留與藍憲興；原告並與被告約定如再發生類似糾紛，被告無條件與原告終止系爭契約，並賠償原告違約金、一切損失及已給付之工程款，兩造並訂有切結書（下稱7月20日切結書）。然同年月23日，竟於系爭工地又發生訴外人即被告之下包水電承商吳旻高與被告間之工程款糾紛，原告即於104年7月24日以臺中水湳郵局395號存證信函向被告表示依7月20日切結書之約定，終止系爭工程契約。而依系爭切結書之約定，被告應賠償原告自104年7月11日起遲延完工之損害，至原告終止系爭契約止，被告應賠償原告逾期14日，按日360元計算之損害額5040元(計算式：
360元×14日＝5040元)。
㈢按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502條第1項、第503條定有明文。系爭承攬契約約定被告應於104年7月10日完成系爭工程，惟因可歸責於被告之事由遲未完工，原告雖同意被告延期至同年月31日完工交付，卻於同年月20日、23日發生被告之下包商未上工並至工地請求工程款之情形，顯可預見被告不能於同年月31日完成系爭工程，故原告依上開規定解除系爭承攬契約為有理由。
㈣原告於系爭工程進行中，104年7月間即發現系爭房屋裝修有
瑕疵，曾多次由原告之配偶即訴外人蔡念臻於系爭工地現場要求被告改善，經鈞院委託臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定，發現因被告未依約定之方式施作系爭工程，造成系爭房屋之廁所及次臥天花板、木門均需重新施作，牆面亦有裂縫需打除重作，為可歸責於被告之瑕疵給付，原告已催告被告修復，被告均置之不理，故原告得向被告請求賠償自行修補之費用，而依上開鑑定報告認此部分瑕疵修復費用為99000元，被告自應給付之。又被告因違反系爭切結書之約定，使原告不得已於系爭工程完工前即終止系爭契約，致原告仍需就被告未完成之工項另行發包，且依鑑定報告所示，被告未完成之工項如依系爭承攬契約之單價為標準，原告尚需支出240293元之工程費用，此為被告未依系爭承攬契約本旨履行所生之損害，自應負賠償責任。
㈤又因被告未如期完成系爭工程，使原告受有無法使用系爭建
物，而需另行租屋居住之損失，且原告確實與訴外人簽訂租屋契約至105年2月28日，每月租金為16000元，被告自應賠償原告租屋損失96000元(計算式：16000元×6月＝96000元)。
㈥基上，被告應賠償原告520333元(計算式：5040元＋220000
元＋99000元＋100293元＋96000元＝520333元)，原告依據系爭切結書、系爭承攬契約、民法第502、503、497條之規定提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告520333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程自簽約後，原告多次變更工程內容，實有必要延長
施工期限，被告並無履行遲延之可歸責事由，本件104年7月23日訴外人吳旻高係原告蓄意挑撥製造工程糾紛，實際上被告已於104年7月22日給付吳旻高工程款2萬元，故吳旻高並無前往係爭工地催討工程款之理，原告主張依據系爭切結書終止契約並不合法，自無理由請求被告賠償違約金22萬元及遲延給付違約金。又原告於完工前任意終止系爭承攬契約，此非可歸責於被告之事由，被告自無須負擔系爭工程重新發包之價差，以及原告所主張另行承租房屋之損失。
㈡系爭工程係因原告變更設計，追加三個房間地磚拆除重新施
工，始導致門框高度變更，又鑑定報告所稱之冷氣孔結構問題，並非被告所為，故原告請求瑕疵修復部分均無理由。
㈢並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造於準備程序與言詞辯論程序不爭執事項：㈠兩造於104年5月9日簽訂系爭契約，約定被告承攬原告所有
系爭房屋之裝修工程，總價為36萬元，約定工程施工期間為104年5月11日起至同年7月10日止，每逾一日，課以工程總價千分之一之遲延違約金與原告，即每日逾期罰款為360元（計算式：0000000元×1/1000＝360元）。
㈡兩造於104年7月11日簽定切結書，約定被告施工期間延長至
104年7月31日，延長期間被告仍需依系爭裝修契約之約定，賠償原告每日以工程總價千分之1計算之遲延違約金；且被告如有連續三天未上工，或未於104年7月31日完成工程，兩造即終止系爭裝修契約，被告需賠償原告違約金及一切損失，包含原告已支付之工程款22萬元，原告可再另找工程轉包。
㈢系爭工程關於104年7月20日之切結書效力拘束兩造，兩造各
以代理人約定如有他人與被告在本件工地現場發生工程款糾紛之事，原告即有權終止系爭契約，被告需賠償違約金、其他損害及原告已支付之全部工程款。
㈣訴外人吳旻高於104年7月23日前往系爭工地，與系爭裝修工
程之木作工人許金篤發生爭執，經臺中市政府警察局第二分局文正派出所員警到場處理。
㈤原告之配偶於104年7月24日以臺中水湳郵局第395號存證信
函向被告表示，因被告違反同年月20日切結書之約定，原告終止系爭工程契約，並請求被告賠償遲延違約金及損失。
㈥原告終止系爭契約時，已給付之工程款為22萬元，尚有14萬元工程款未支付。
㈦系爭工程經本院囑託臺中市市內設計裝修商業同業公會鑑定
，鑑定結果認系爭工程完工程度為40%，應由被告修補瑕疵部分，如由原告另行發包修繕，修繕費用為99000元；系爭工程未完成工項另行發包部分，合理工程金額為240293元。
四、上開不爭執事項，有系爭契約、2份切結書、台中水湳郵局395號存證信函、台中市政府警察局第二分局文正派出所110報案紀錄單、員警工作紀錄簿、建築物室內裝修糾紛鑑定報告書在卷為憑(見本院卷一第9頁至第23頁、第86頁至第89頁、第116頁至131頁)，堪信為真。本件原告主張被告違反系爭切結書之約定，原告自得終止系爭契約，被告應賠償原告違約金、遲延給付之損害、修復費用、重新發包之損害及另行租屋之損害等情，被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠原告於104年7月24日以被告違反同年月20日切結書之約定，主張終止系爭契約有無理由？㈡如原告終止契約有理由，原告依據上開切結書請求被告賠償逾期14日之違約罰款5040元有無理由？㈢如原告終止契約有理由，原告請求被告賠償已支付之工程款22萬元為懲罰性違約金有無理由？㈣原告請求被告賠償修補瑕疵之費用99000元有無理由？㈤原告請求被告賠償因被告未完工，而需重新發包之損失100293元，以及104年7月30日以後6個月之租屋損失96000元有無理由？茲分敘如下：
㈠原告於104年7月24日以被告違反同年月20日切結書之約定
，主張終止系爭裝修契約有無理由？
1.按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則，最高法院99年度台上字第818號裁判可資參照。又按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用，最高法院89年台上字第2506號判決參照。從而，承攬契約在工作未完成前，定作人固得依民法第511條規定隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，自應在顧慮承攬人已耗勞力、時間、鉅額資金之前提下，考量如何限縮解釋定作人之解除契約權利，始可保護承攬人之權利。惟依私法自治原則，當事人仍得以契約約定之方式，約定一方於所約定之情形下，得解除或終止雙方所訂立之契約，故如契約當事人確有約明在一定情形可解除或終止契約，自應尊重當事人訂立契約之真意，盡量為合於當事人意思之解釋，庶符契約自由之精神。
2.經查，系爭104年7月20日切結書記載「日後承包商孔令俊先生與他人糾紛至現場，立即無條件與蔡念臻小姐『解除』工程契約，並賠償業主蔡念臻違約金及一切損失及前全部工程款」(見本院卷一第21頁)。揆之原告依系爭切結書主張權利並提起本訴訟時，係請求被告賠償「懲罰性違約金」、「瑕疵損害賠償」及「被告未施工完成部分」重新發包之損害，堪認原告認被告已施工完成部分無需拆除回復原狀，始主張瑕疵修補之損害賠償，核與解除契約應溯及失效之法律效果不同。參以原告於104年7月24日寄發之存證信函，係主張兩造間系爭契約「解約終止」(見本院卷一第22頁)、原告訴訟代理人於本院準備程序亦稱：探求當事人真意，放棄工程應該是指終止的意思，104年7月20日之切結書雖記載解除工程契約，但探求當事人真意，應該是終止契約之意思，不然不會約定損害賠償及違約金(見本院卷一第68頁反面)；而被告訴訟代理人於本院言詞辯論程序亦當庭表示：伊不曉得什麼是解除或終止，沒有意見等語（見本院卷二第29頁），堪信兩造於簽訂系爭切結書時，主觀上應認「解除」系爭契約之意思為原告不繼續委請被告施作系爭工程，被告已受領之工程款均需返還原告充作懲罰性賠償金，被告已施工完成之部分則由原告受領，原告始提起本件訴訟請求瑕疵損害及再行發包之損害。審酌承攬契約之承攬人於訂立契約後，已投入大量人力、資金、時間完成工作，如率爾認雙方可任意解除，則定作人即無受領已完工部分之權利，而需回復原狀；承攬人受領之給付亦需返還定作人，則承攬人耗費之人力、時間、物力將付之一炬，已完工仍具有經濟價值之工作物亦需拆除，顯不利於整體經濟利益。基此，衡諸兩造之締約真意與履約情形，以及上開判決意旨，應認系爭切結書所載之「解除」乙詞，實為「終止」契約之意，乃兩造於系爭契約訂立後，另行協商簽署之意定終止事由，而有補充系爭承攬契約之意思。
3.再查，訴外人即被告之泥作廠商藍憲興因未自被告取得工程款而停止施工，並於104年7月20日前往系爭工地要求被告付款，兩造遂與藍憲興協議由原告將系爭工程第三期工程款之「泥作」部分，直接付款與藍憲興及之後之泥作廠商徐騰榮，即被告將泥作部分之承攬報酬請求權讓與藍憲興及徐騰榮，此有四方簽署之系爭切結書為憑。兩造於前開切結書中，亦約定日後若再有被告之承包商因工程款糾紛而至系爭工地，原告得終止系爭承攬契約，並請求被告賠償已支付之工程款項及其他損失，被告並同意簽署(見本院卷一第21頁)，足認被告之下包廠商至系爭工地現場催討工程款一事，為兩造另行意定之系爭契約終止事由。
4.又查，訴外人即系爭工程之水電廠商吳旻高於同年月23日前往系爭工地與訴外人即系爭工程之木作廠商許金篤發生糾紛，原告之配偶蔡念臻於當日下午1時47分許報警處理，警方至現場查處發現：「承包商孔令俊（即被告之父親、本件被告之訴訟代理人）因與工人吳旻高有拖欠工程款情事，警方到場後，雙方協調於8月孔令俊再清償；但業主蔡小姐則因本次為第2次有工人因未請到工程款造成糾紛，故要與孔令俊立據解約，孔令俊至104年7月23 日14:50仍不肯簽名，蔡小姐另以存證信函通知」等情，有臺中市第二分局文正派出所110報案紀錄單、員警工作紀錄簿在卷可憑(見本院卷一第
88、89頁)，堪信訴外人吳旻高係因被告之訴訟代理人孔令俊拖欠工程款而於104年7月23日至系爭工地，經警方協調後，孔令俊與吳旻高均同意於同年8月間清償工程款債務。故兩造於系爭切結書訂立之後，確有發生被告之其他下包廠商至系爭工地催討工程款之情事，則系爭切結書約定之終止事由難謂尚未成就，原告依據系爭切結書之約定終止系爭契約，非屬無憑，應認有據。
5.至被告雖抗辯並未積欠吳旻高工程款項，其已於104年7月22日給付吳旻高2萬元，該日事件為原告之配偶故意製造之糾紛，並提出吳旻高於同年9月18日簽署之聲明書為證據(見本院卷一第55頁)。然查，證人吳旻高到庭證稱：104年7月23日伊在附近的工地工作，因為系爭工地已經處於停工狀況，伊就去系爭工地瞭解狀況，系爭工地之水電工程已經施工到天花板線路完成，燈具部分還未開孔之階段，但因為工程款的問題被告沒有給伊，所以處於停工狀況，當天到場後伊遇見木作的師傅，木作師傅問伊「不是不做了嗎，明天已經叫別的水電來開孔」，伊回他系爭工程是伊連工帶料施作的，這樣會產生糾紛，伊就打電話給業主，業主說要報警處理，伊也有打電話給被告，伊還有承攬被告的其他工地，被告有6萬多元的工程款沒有付等語(見本院卷一第70頁至第70頁反面)。證人許金篤證稱：被告找吳旻高做水電，但被告其他工地的錢沒有與吳旻高算清楚，吳旻高要求要付清別的地方的工程款才要來做系爭工程，發生糾紛的前一晚，被告打電話告訴伊吳旻高有去被告的公司拿錢，但吳旻高還是不來作系爭工程，被告要伊找另一個人來挖孔，因為業主要求要趕工，伊不知道就系爭工程被告有無欠吳旻高工程款，104年7月23日那時，水電工程的天花板配線已經完成，只剩開孔等語(見本院卷一第103頁至第104頁)，證人即在系爭工程負責泥作之徐騰榮到庭證稱：104年7月23日伊有在現場，吳旻高當天到系爭工地，發現水電工作有另外找工人準備承接，吳旻高說被告沒有把工程款給他，不允許有任何承接的行為，吳旻高馬上打電話給業主，業主即蔡念臻每天都會一早去開門，當天吳旻高打電話給業主，業主就上去，因為伊與蔡念臻、孔令俊之前有協議不可再發生拖欠工程款的事情，發生這件事業主有報警，被告委託許金篤再找另一包水電，因此引發吳旻高不高興，另外找的水電伊有認識，伊認為許金篤不會自作主張要找另一包水電，應該是被告去找許金篤幫忙等語(見本院卷一第136頁至第137頁)。是依上開證人之證述，證人吳旻高因被告之訴訟代理人未給付其工程款而停止系爭工程之施作，被告之訴訟代理人要求證人許金篤另外找水電師傅接續工程，證人吳旻高知悉後始與許金篤之間有所爭執乙情，應堪認定，核與台中市政府警察局第二分局文正派出所前述110報案紀錄單、員警工作紀錄簿內容相符，足認104年7月23日許金篤與吳旻高之紛爭，確與被告之訴訟代理人拖欠工程款有因果關係。從而，系爭切結書所載之意定終止事由，即發生「孔令俊與他人糾紛」至系爭工地現場一事，原告即得依前揭切結書之約定主張終止契約，應非無憑，本件原告行使意定終止權應屬有據，堪以憑採。
6.至被告之訴訟代理人提出之上開聲明書雖記載：104年7月23日屋主之妻所聲稱與孔先生有發生類似糾紛事件，純屬蔡小姐刻意誤導本案件有所謂工程糾紛事宜，當日木工、泥作及油漆等工班多人都在現場施作趕月底完工，且係屋主之妻主動打電話與本人(及吳旻高)到工地現場說明，本人只是與木工師傅許金篤因天花板挖孔事有意見上爭執...孔先生實際於7月22日有依約定給付工程款，所以並無本案工程款糾紛之事，且屋主之妻蔡小姐亦在現場煽動等語(見本院卷一第55頁)。然證人吳旻高已證稱：上開聲明書之內容完全不屬實，當天係依打電話給業主，因被告於7月23日有簽一張本票給伊，到期日是同年8月30日，但被告仍一直拖時間，直到9月18日才付，被告付錢時要求伊簽上開聲明書，聲明書之內容並不實在，內容不是伊打的，被告說聲明書簽一下對伊比較有保障等語(見本院卷一第71頁)，衡諸證人吳旻高與兩造均無親屬或雇傭關係，與原告亦無特殊情誼，既到庭具結證述而干受偽證刑責，應無虛偽證述維護原告之必要。況被告之訴訟代理人於發生上開事件當日確有簽發面額為64100元、到期日為104年8月30日之本票一紙與吳旻高(見本院卷一第97頁)，證人吳旻高則證述被告於同年9月18日始支付該票款，並製作上開聲明書要求吳旻高簽名，足信上開事件發生時，吳旻高確實未受領全部工程款，否則被告之訴訟代理人何需簽發上開本票，是被告辯稱104年7月23日之前已付清吳旻高所有工程款項，吳旻高係受原告之妻煽動故意製造糾紛假象云云，應無所據而無足採。
7.另被告之訴訟代理人請求勘驗104年7月24日其與吳旻高、同年11月18日其與許金篤、105年1月29日其與訴外人即鋁窗洪秋原、同年2月18日其與訴外人即拆除工夏定江之電話錄音一事，經核均為系爭事件發生後之通話內容，且證人徐騰榮、許金篤均已到庭具結證述，擔保證言之可信度，復經兩造詰問，自以證人證述之內容較為可信，而無勘驗電話錄音之必要。況被告主張之待證事實為證明「當日吳旻高與許金篤言詞激烈爭執」、「當日係蔡念臻先到再打電話給水電吳旻高」等事，而上開待證事實與兩造依系爭切結書約定之終止事由是否已成立實無相干，且證人徐騰榮所證述：(當日吳旻高與許金篤)沒有發生爭執，伊不知道他（即吳旻高）是對誰講的，伊只知道他因為另外找水電的事情不高興等語（見本院卷一第136頁），可見證人徐騰榮已證述吳旻高確實因系爭工程之水電部分可否由他人承接施作有所爭執；而證人許金篤雖證稱：當日係業主先到(見本院卷一第104頁)，然證人徐騰榮亦證述：蔡念臻一早就來開門，之後就到樓下去，吳旻高到現場後知道要被接替就不高興，我不知道是誰打電話給蔡念臻，蔡念臻從樓下上來，看到吳旻高又在工地請工程款，所以蔡念臻就打電話報警（見本院卷一第137頁），堪信原告之配偶於施工期間均較工班先至系爭工地開門，並在工地現場附近等待或巡視現場，顯見原告及原告之配偶甚為關心系爭工程之施工情形與進度，故其較證人吳旻高先到實無違常情，且益徵原告或其配偶實無理由故意製造糾紛拖延工程進度，被告前開所辯實與常理有違，而無足採。㈡如原告終止契約有理由，原告依據上開切結書請求被告賠償
逾期14日之違約罰款5040元有無理由？
1.按終止契約依民法第263條準用第260條之規定，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。
2.經查，系爭契約第16條第1項約定：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應各別按日以工程總價，每逾期1日課以千分之一之遲延違約金與甲方(見本院卷一第11頁)，已發生違約罰款之懲罰性違約金請求權並不消滅，是被告遲延完工時，每日逾期罰款為360元（計算式：0000000元×1/1000＝360元），如上開三㈠所述，且為兩造所不爭執。而系爭契約約定之完工日期為104年7月10日，屆期被告尚未完工，兩造雖於同年月11日合意將工期延至同年月31日，然該工程展延期間，被告仍需依系爭契約賠償原告逾期違約金，此由兩造於104年7月11日簽訂之切結書約定：「乙方(即被告)原本應在104年5月11日至104年7月10日應完工坐落於系爭房屋之工程，如今104年7月11日未能依約完工，以原本契約每逾一日，課以工程總價的千分之一遲延違約金與甲方」等語甚明(見本院卷一第20頁)，可見兩造雖約定工期延展，然因被告未能於契約約定之104年7月10日完工，被告仍須負擔契約約定之遲延違約金，故兩造應無以上開切結書變更系爭承攬契約完工工期之意思。基此，系爭承攬契約因原告於104年7月24日行使終止權而終止，則自104年7月11日起至同年月24日止，仍為被告依系爭承攬契約應負之逾期責任，依民法第263條準用第260條之規定，原告仍得請求被告賠償依系爭契約終止前已生之逾期罰款5040元，原告此部分請求，應屬有據，應予准許。
㈢如原告終止契約有理由，原告請求被告賠償22萬元懲罰性違
約金，有無理由？
1.按違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。查依系爭切結書約定，兩造就可歸責於被告之違約，約定被告應返還原告全部已支付之工程款充作違約金外，尚應賠償原告其他損失(見本院卷一第21頁)，故原告主張依該約定被告應賠償已支付之工程款22萬元，核其性質應屬懲罰性違約金，合先敘明。
2.按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實252條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號民事判例參照）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。又按違約金之約定，本諸契約自由原則之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金，最高法院103年台上字第2194 號民事判決可資參照。基此，違約金是否過高，核屬法院得依職權審酌事項，無待當事人主張或抗辯，而無違反處分權主義，且衡量違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。
3.經查，兩造於104年5月11日簽定系爭承攬契約，契約預定工期至104年7月10日，兩造再於同年月11日協議延長工期至同年月31日，承攬報酬總計36萬元等情，此有系爭承攬契約、104年7月11日附卷為憑(見本院卷一第9頁至第20頁)，而原告之配偶蔡念臻於104年7月24日代理原告行使契約終止權，此有台中水湳郵局存證信函在卷為據(見本院卷一第22頁)。
是原告行使系爭契約之終止權時，被告已施工逾兩個月，原告亦已支付三期工程款項，占總價金之六成以上。本院審酌如愈接近完工而發生上開可歸責於被告之意定終止事由，對原告之損害較低、被告卻須負擔較重之違約金給付責任，顯不合理。審酌系爭工程經鑑定人臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，認為被告已完成之工程約為40%，而原告已付報酬為總價之60%左右，鑑定報告認原告另行僱工完成後續工程約需花費240293元，有鑑定報告在卷可按（下爭系爭鑑定報告，見本院卷一第123頁、130頁至131頁）。從而，依鑑定報告之完工程度，原告已溢付工程款約20％，故扣除原告終止契約而節省之承攬報酬14萬元外，尚需額外支出100293元始得完成系爭工程(計算式：240293元－140000元＝100293元)始能完成系爭工程；衡諸系爭工程之施作流程，被告就系爭房屋之泥作、磁磚、配線等工程已完工，暨原告主張終止契約時，被告已施作之工項尚有部分缺失需補強等，約受有99000元損失等（本院卷二第23頁），則本院綜觀上述客觀情事，認原告請求以已支付之所有報酬計算之違約金顯屬過高，應以違約金17萬元為適當。
㈣原告請求被告賠償修補瑕疵之費用99000元有無理由？
1.按承攬工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，如承攬人不於期限內為修補，定作人得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要費用，承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。且此定作人權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，民法第493條第1、2項、第494條本文及第498條第1項定有明文。是承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬。如定作人未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬。（最高法院86年度台上字第556號判決意旨參照）。
2.經查，原告主張被告已施工之項目多有瑕疵，日後尚須花費99000元修補瑕疵，並以系爭鑑定報告為據。惟查，原告於104年7月23日終止系爭契約前，系爭工程尚未完工交付，可否預見被告於完工並交付系爭工程時，確有原告所指之工程瑕疵，非屬無疑，系爭鑑定報告亦說明「鑑視本案，鑑定為裝修工程施工中缺失，需要進行『矯正與預防措施』，例如天化板平釘不平、AB膠補縫、門框斗高度、地板水線等之調整，其與施工完成後之瑕疵不同。」、「鑑視廁所及次臥天花板拆除、新作、AB膠填縫，工程尚在進行中，若應拆除而未拆除或板材平釘不平、縫隙AB膠填縫不平等，鑑定為施工中缺失，宜進行矯正與預防措施；鑑視牆壁水電插座，確實有一處未依平面配置圖位移，鑑定為施工中缺失，宜進行矯正與預防措施；檢視本案房間木門計3樘，現場與天花板高度間距確為不等距，鑑定為施工中缺失，宜進行矯正與預防措施」等情，有系爭鑑定報告在卷為憑（見本院卷一第121頁、122頁），可見因系爭工程尚未完工，被告於完成工作並交付前，尚得自行修補上開疏漏，應屬施工中之缺失，而非屬工作之瑕疵，故原告主張系爭工程之廁所、天花板、水電插座、木門高度等項目為被告之工作瑕疵云云，難謂有據，尚無足採。
3.再查，系爭鑑定報告雖就冷氣窗口下牆面有裂縫，鑑定為施工瑕疵，因RC剪力牆未經結構補強不得敲切除，本案龜裂現象為結構破壞施工瑕疵乙情（見本院卷一第121頁），然證人蔡念臻到庭證稱：發生吳旻高的事，工程有停下來，伊才請作裝潢的朋友來看，朋友告訴伊牆壁的縫，被告都填AB膠，如果熱漲冷縮會龜裂，要重新批土；被告把天花板用矽酸鈣板，裝在廁所會潮濕、生蟲，當時被告都沒有來現場，伊來不及反應就裝好了，RC牆也是，事後請人來看才知道被告沒有拆，門的高度低於廁所，也是事後才發現等語（見本院卷一第137頁反面），足認原告於終止契約之前，並未就冷氣窗口下之牆面裂縫一事，定相當期限催告被告修補，而係終止契約後始發現上開瑕疵，故原告並非於工作進行中，顯可預見工作有瑕疵，亦未定相當期限請求被告改善其工作，是原告依據民法第497條第2項之規定，請求被告負擔改善費用，即無所據，委無足採。至原告雖於104年12月2日主張以準備理由（一）狀之送達，為催告被告修補之意思表示（見本院卷一第94頁），然原告既於104年7月24日行使契約終止權，兩造之承攬關係即已消滅，而原告於終止契約前，未為催告修補之意思，故被告實無依約為修補瑕疵之義務，原告應以契約終止時，對其有利之工程款結算之方式主張權利。基此，原告既未提出曾於終止契約前即催告被告修補瑕疵，被告仍逾期不為修補之證據，原告此部分請求，難未有據，實無足採。
㈤原告請求被告賠償因被告未完工，而需重新發包之損失
100293元，以及104年7月30日以後6個月之租屋損失96000元有無理由？
1.按民法第263條固規定同法第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之過去之賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已。故因契約消滅所發生之損害，不在民法第260條所定得請求賠償之列。
2.查系爭承攬契約第19條關於「契約終止後之處理」約定，契約終止後兩造應依下列規定辦理結算：一、非可歸責於甲方（即原告）部分：1.已施作之工程經雙方驗收同意者，依估價單內項目及單價結算。2.已預先訂購之成品與半成品、材料由乙方自理，甲方無須支付費用。甲方若願收購，則由雙方協議價購。二、可歸責於甲方之部分：1.已施作之工程經雙方驗收同意者，依估價單內項目及單價結算。2.已預先訂購之成品與半成品、材料由甲方收購，乙方若願意收購，則由雙方協議價購（見本院卷一第12頁）。是系爭契約就契約終止後之效果，僅約定已完工部分之結算，及以契約終止可否歸責於定作人一事，區分契約終止前已訂購之材料應由何人負擔；而未約定終止後重新發包之價差應如何分擔，原告請求系爭契約終止後，另行發包及租屋之損失，顯有誤認，應屬無據，洵無足採。
3.原告另依系爭104年7月20日切結書及民法第227條不完全給付之規定，請求終止契約後重新發包之損失及未能按時完工之租屋損失一事。經查，系爭切結書僅約定被告應賠償原告「一切損失」，然兩造並未約定損失項目及內容為何，依契約應嚴守原則，兩造如未再以其他之意思合意變更原有契約內容，實難認該切結書所稱之「損失」為系爭契約約定範圍外之其他權利義務項目，故系爭契約終止後，原告另行延請他人完成工程如有價差損失，難認兩造已合意此部分應由被告負賠償責任。又本件原告係行使意定終止權，揆諸上開說明，原告於終止契約後，其將系爭工程重新發包所需增加之工程費用，以及終止後之租屋損失，此二項損失乃原告終止契約後另行發生之損害，而非契約終止前已發生，揆諸前揭說明，原告自部分請求實無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依據系爭104年7月20日切結書之約定，於同年月24日行使意定終止權，終止兩造就系爭房屋之裝修工程契約應屬可採，被告應賠償原告違約金及遲延損害175040元為有理由，逾此部分則無理由，應予駁回。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告請求被告賠償違約金及違約賠償之金錢債權，未定有給付期限，而被告於104年9月3日收受起訴狀繕本（見本院卷一第47頁）自是日起即受原告催告給付，則原告請求被告應給付自104年9月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦應准許。原告逾上開應准許部分之請求，則均無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係命給付金額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告雖就此部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本院既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，不另為准駁之諭知，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。另依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保而免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌不影響本件判決之結論，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
民事第五庭審判長法 官 楊熾光
法 官 李慧瑜法 官 王姿婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 余怜儀