臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第376號原 告 周鴻卿
周鴻岳共 同訴訟代理人 林玲珠律師被 告 許恒德訴訟代理人 洪塗生律師複代理人 張克安律師
邱泓運律師上列當事人間租佃爭議事件，本院於中華民國105 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告周鴻岳與被告間就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地之耕地租賃關係不存在。
確認原告周鴻卿與被告間就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地之耕地租賃關係不存在。
被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地面積一三二三平方公尺交還原告周鴻岳。
被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號如附圖所示編號B2部分面積一七六平方公尺之菜園、編號B3部分面積三０平方公尺之磚造房屋及編號B5部分總長度二八點三三公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積二二五平方公尺交還原告周鴻卿。
被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號如附圖所示編號C1部分面積九０平方公尺之菜園、編號C4部分面積二九一平方公尺之三合院、編號C5部分面積七二平方公尺之水泥地面及編號C6部分總長度三點七四公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積四七０平方公尺交還原告周鴻卿。
被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號如附圖所示編號D1部分面積一０平方公尺之三合院、編號D2部分面積三九平方公尺之水泥地面、編號D3部分面積二七平方公尺之倉庫、編號D5部分面積二四平方公尺之車庫、編號D6部分面積二三平方公尺之三合院及編號D9部分總長度八點０八公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積七六三平方公尺交還原告周鴻卿。
被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地面積二０四七平方公尺交還原告周鴻岳。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項、第七項於原告周鴻岳以新臺幣肆佰肆拾玖萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟叁佰肆拾捌萬元為原告周鴻岳預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項、第五項、第六項於原告周鴻卿以新臺幣肆佰陸拾壹萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟叁佰捌拾伍萬壹仟元為原告周鴻卿預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明。耕地三七五減租條例第26條定有明文。本件原告主張其與被告間就坐落臺中市○里區○○○段192-1 、192-2 、192-5 、192-
6 地號土地之耕地三七五租約已因被告未自任耕作而無效，請求回復原狀收回土地等情，就此租佃爭議，經臺中市政府耕地租佃委員會調處不成立後臺中市政府移送本院審理，有臺中市政府104 年1 月26日府授地權一字第1040018640號函檢附相關資料附卷可稽（見本院卷第3 至30頁），核與前揭規定相符，就此部分即非不得起訴，並免收裁判費用（原告起訴關於同段192 地號土地之請求部分，則非屬租佃爭議，毋庸先行調處，須徵收裁判費）。
二、原告起訴時，訴之聲明為：確認兩造間就坐落臺中市○里區○○○段192-1 、192-2 、192-5 、192-6 地號土地之耕地租約即后聯字第40號租約之耕地租賃關係不存在；被告應將前項土地交還原告；又被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○號土地交還原告周鴻卿。嗣於本件訴訟中，訴之聲明改為：（一）如主文第1 項所示；（二）如主文第2 項所示；（三）被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○ ○號如附圖所示編號A2部分面積66平方公尺之柏油路面等地上物拆除，並將全部土地面積1,323 平方公尺交還原告周鴻岳；（四）被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○ ○號如附圖所示編號B2部分面積176 平方公尺之菜園、編號B3部分面積30平方公尺之磚造房屋、編號B4部分面積8 平方公尺之柏油路面及編號B5部分總長度28.33 公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積225 平方公尺交還原告周鴻卿；（五）被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○ ○號如附圖所示編號C1部分面積90平方公尺之菜園、編號C3部分面積5 平方公尺之柏油路面、編號C4部分面積291 平方公尺之三合院、編號C5部分面積72平方公尺之水泥地面及編號C6部分總長度3.74公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積470 平方公尺交還原告周鴻卿；（六）被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○ ○號如附圖所示編號D1部分面積10平方公尺之三合院、編號D2部分面積39平方公尺之水泥地面、編號D3部分面積27平方公尺之倉庫、編號D5部分面積24平方公尺之車庫、編號D6部分面積23平方公尺之三合院、編號D7部分面積83平方公尺之柏油路面及編號D9部分總長度8.08公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積763 平方公尺交還原告周鴻卿；（七）被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○ ○號如附圖所示編號E2部分面積12平方公尺之柏油路面等地上物拆除，並將全部土地面積2,047 平方公尺交還原告周鴻岳；（八）對於上開（三）至（七）之請求，願供擔保，請准宣告假執行。核其請求之基礎事實同一，僅擴張應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告於訴之變更無異議，而為本案言詞辯論，視為同意變更，依民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 、2 、3 、7 款及第2 項之規定，自應准許其變更。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。其所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨闡釋甚明。本件原告主張兩造間耕地三七五租約已無效，被告否認其事，足見兩造就上開耕地租賃關係存否顯有爭執而有不明確之情形，致使原告在私法上之地位有被侵害之危險，而此項危險復得以對被告之確認判決加以除去，自應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
乙、實體部分：
一、原告主張：坐落臺中市后里區（改制前為臺中縣○里鄉○○○○段192-1 、192-2 、192-5 、192-6 地號土地4 筆（下合稱系爭耕地，分別僅以地號稱之）與同段192 地號土地（下僅以地號稱之），原係原告之先父周忠所有，其後由原告周鴻岳分割繼承取得192-1 、192-2 地號土地，原告周鴻卿分割繼承取得192 、192-5 、192-6 地號土地。周忠生前與訴外人許土間就系爭耕地訂立臺灣省臺中縣私有耕地租約書即后聯字第40號之三七五租約（下稱系爭耕地租約），兩造分別為周忠與許土之繼承人。至今系爭耕地及192 地號土地均由被告占有使用中，且被告對地上物皆有事實上處分權。
系爭耕地有鋪設柏油路面、水泥地面並有菜園、磚造房屋、三合院、倉庫、車庫及圍牆等地上物，未全部種植水稻，亦與耕作無關，被告就一部分未自任耕作，即違反耕地三七五減租條例第16條第1 項之規定，依同條第2 項之規定，系爭耕地租約全部無效，被告猶占有土地，即屬無權占有。被告占有192 地號土地則自始為無權占有。爰依民法第767 條之物上請求權，請求被告將地上物拆除並將土地返還原告等情。並聲明：（一）如主文第1 項所示；（二）如主文第2 項所示；（三）被告應將坐落192-1 地號如附圖所示編號A2部分面積66平方公尺之柏油路面等地上物拆除，並將全部土地面積1,323 平方公尺交還原告周鴻岳；（四）被告應將坐落192-5 地號如附圖所示編號B2部分面積176 平方公尺之菜園、編號B3部分面積30平方公尺之磚造房屋、編號B4部分面積
8 平方公尺之柏油路面及編號B5部分總長度28.33 公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積225 平方公尺交還原告周鴻卿；（五）被告應將坐落192 地號如附圖所示編號C1部分面積90平方公尺之菜園、編號C3部分面積5 平方公尺之柏油路面、編號C4部分面積291 平方公尺之三合院、編號C5部分面積72平方公尺之水泥地面及編號C6部分總長度3.74公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積470 平方公尺交還原告周鴻卿；（六）被告應將坐落192-6 地號如附圖所示編號D1部分面積10平方公尺之三合院、編號D2部分面積39平方公尺之水泥地面、編號D3部分面積27平方公尺之倉庫、編號D5部分面積24平方公尺之車庫、編號D6部分面積23平方公尺之三合院、編號D7部分面積83平方公尺之柏油路面及編號D9部分總長度8.08公尺之圍牆等地上物拆除，並將全部土地面積763 平方公尺交還原告周鴻卿；（七）被告應將坐落192-
2 地號如附圖所示編號E2部分面積12平方公尺之柏油路面等地上物拆除，並將全部土地面積2,047 平方公尺交還原告周鴻岳；（八）對於上開（三）至（七）之請求，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭耕地上之建物，多係供被告擺放耕作機具及堆置肥料之用，被告及其家人並未居住於內，與實務上認定之農舍並無二致；又雖存有鋪設水泥、柏油之情形，惟該處早期除供曬谷之用外，另亦供農機通行使用至今，依其用途，亦當認為係屬耕作所必需；另設立圍牆之目的，乃因被告於附圖所示編號B2、C1部分種植蔬菜，考量蔬菜之經濟價值相對稻米較高，基於防閑之目的，故設立之，圍牆所占面積無多，結構又簡，位置復在耕地邊緣，難認屬於未自任耕作之情形。至於192-6 地號如附圖所示編號D1、D6部分土地上之三合院，為訴外人許火炎於后里大地震之後，因原先房屋受損嚴重，於原地所重建房屋之一部分。緣周忠與許火炎於日治時期昭和年間就內埔庄四塊厝192 地號土地有租賃關係，當時許火炎並經周忠之同意，於該土地上興建房屋，嗣於昭和10年間（民國24年）發生后里大地震，該房屋幾乎全部傾倒，之後許火炎即於原地重建房屋，並於昭和11年（民國25年）9 月18日就該土地續訂土地賃貸借契約書（此係被告目前唯一保存之書面資料），嗣許火炎過世，臨終前將上開房屋及土地賃貸借契約書所載土地之租賃權轉讓予其弟許土，許土則須扶養許火炎之養子即訴外人許定雄成人，之後許土過世，經全體繼承人協議後，由被告單獨代位繼承前揭租賃關係。依上開土地賃貸借契約書所載，斯時該192 地號建地面積為1,370 平方公尺，惟民國38年政府實施耕地三七五減租時，將土地重新劃分，增加192-5 及192-6 地號，導致
192 地號土地面積從1,370 平方公尺銳減為470 平方公尺，也使原先許火炎興建之三合院超出現今192 地號範圍，即如附圖所示編號D1、D6部分之三合院占用系爭耕地，非可歸責於被告。被告係於本件訴訟鑑測後，始知三合院有占用系爭耕地。況三合院占用系爭耕地之面積僅佔系爭耕地全部面積之0.75％（33㎡／4358㎡），比例極小，倘若據此認定租約無效，實不符比例原則。倘認系爭耕地確有被告不自任耕作之情形，據原告主張，被告不自任耕作之情形已長達50年以上之久，原告周鴻卿、周鴻岳與被繼承人周忠，於此期間，每年至少一次至系爭耕地現場察看耕作情形，其等對於系爭耕地上有建物、柏油道路及圍牆之情，當知之甚詳，惟原告等人非但從未主張被告有何違規使用之舉，反而按年收受租金，未曾提出任何異議或主張，從而由原告等人外顯之行為，自足以令被告信賴原告不可能主張系爭耕地有何租約無效之情形，是以原告於事隔20餘年後（按原告係於80年間繼承系爭耕地出租權），始突然提出本件訴訟，明顯有權利濫用之嫌。就柏油路面部分，是公所至少20年前鋪設的，被告亦無權拆除等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭耕地與192 地號土地，原係原告之先父周忠所有，其後由原告周鴻岳分割繼承取得192-1 、192-2 地號土地，原告周鴻卿分割繼承取得192 、192-5 、192-6 地號土地。
（二）周忠生前與許土間就系爭耕地訂立三七五租約（系爭耕地租約），兩造分別為周忠與許土之繼承人。
（三）至今系爭耕地及192 地號土地均由被告占有使用中，被告對於如附圖所示之菜園、磚造房屋、三合院、水泥地面、倉庫、車庫等地上物有事實上處分權。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於被告就192 地號土地有無足以對抗原告之租賃權？系爭耕地租約是否因承租人有未自任耕作之情事而無效？原告之請求是否為權利濫用？被告是否有權拆除如附圖所示之柏油路面？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號民事判決要旨參照）。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決要旨參照）。
本件被告辯稱周忠與許火炎於日治時期昭和年間就內埔庄四塊厝192 地號土地有租賃關係，當時許火炎並經周忠之同意，於該土地上興建房屋，嗣於昭和10年間（民國24年）發生后里大地震，該房屋幾乎全部傾倒，之後許火炎即於原地重建房屋，並於昭和11年（民國25年）9 月18日就該土地續訂土地賃貸借契約書（此係被告目前唯一保存之書面資料），嗣許火炎過世，臨終前將上開房屋及土地賃貸借契約書所載土地之租賃權轉讓予其弟許土，許土則須扶養許火炎之養子許定雄成人，之後許土過世，經全體繼承人協議後，由被告單獨代位繼承前揭租賃關係，為其就
192 地號土地之占有權源乙節，原告否認之，自應由被告就上開待證事實之存在負舉證責任。就此，被告無非提出登載簽約日為昭和11年9 月18日之土地賃貸借契約書1 紙（見本院卷第84頁），為其論據。惟查：
1.原告先否認上開土地賃貸借契約書影本及原本之真正。按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號、83年度台上字第2247號民事判決要旨參照）。本院於104 年10月20日言詞辯論期日當庭勘驗被告所提出上開土地賃貸借契約書之原本，勘驗結果：「一、該件契約為一張大約B4大小、紙質甚薄，泛黃且有若干摺痕之文書。二、對照影本與原本，其右上角為一內容不明之半個印文，似為騎縫章或為一式兩份用印。三、影本上其餘印文不甚清晰部分，在原本上亦不甚清晰，但勉強可看出周呂池簽名之下方印文兩個，其內容均為周呂池印文，似為蓋章用印時施力不均所致。」業記明筆錄（見本院卷第128 頁反面）。
2.核上開土地賃貸借契約書登載「賃貸人」周忠、周呂池為甲，「賃借人」許火炎為乙，但「賃貸人」之簽章欄只是寫「代表者周呂池」並僅蓋用周呂池印章，形式上應可推斷周呂池是自兼周忠之代理人與許火炎簽立上開土地賃貸借契約書。
3.經被告陳報訴外人周呂水勝之繼承系統表，查悉訴外人周呂池為周呂水勝之長男，生於明治30年（民國前15年）7 月8 日，原告之父周忠則為周呂水勝之養子，生於大正7 年（民國7 年）10月20日，有繼承系統表及相關戶籍謄本在卷可考（見本院卷第167 、168 頁）。可知昭和11年（民國25年）9 月18日當時周忠尚未滿18歲，周呂池代理周忠與許火炎簽立上開土地賃貸借契約書之效力如何，繫諸周呂池是否為周忠之法定代理人。因此原告主張縱令上開土地賃貸借契約書為真正，亦屬無權代理而效力未定，拒絕承認其效力，並非無據。而被告對此問題則未再提出說明或佐證。相形之下，顯不足以遽認周呂池自行與許火炎簽立之土地賃貸借契約書有何拘束周忠之法律效力，甚至於周忠連是否知悉有該土地賃貸借契約書存在，亦不無疑問，自難遽認原告因繼承周忠即必繼受該土地賃貸借契約書之拘束。
4.另方面，經被告陳報訴外人許水河之繼承系統表，查悉許火炎為許水河之長男，生於明治42年（民國前3 年）
3 月1 日，於昭和17年（民國31年）7 月30日死亡，其養子為許定雄，生於民國00年0 月00日；許土為許水河之次男，生於民國0 年00月00日，於86年6 月22日死亡，訴外人許明松為許土之長男，生於00年0 月00日，於85年7 月26日死亡，因而許土死亡時，是由許明松之子即被告、訴外人許勝淵、許文翰（三兄弟）代位繼承之，亦有繼承系統表及相關戶籍謄本在卷可考（見本院卷第160 至166 頁）。惟被告已具狀表明許火炎臨終前將上開房屋及土地賃貸借契約書所載土地之租賃權轉讓予許土，許土則須扶養許火炎之養子許定雄成人乙節，是許文翰幼時聽許土所述，查無其他書面資料（見本院卷第189 頁），其真實性顯然堪慮，縱認許火炎享有上開房屋之所有權及土地賃貸借契約書所載土地之租賃權（假設），亦難遽認許土確有受讓租賃權之事。況依債權之性質，不得讓與者，債權人不得將債權讓與第三人，民法第294 條第1 項第1 款定有明文。租賃關係之成立，係以出租人與承租人間之信賴為其基礎，承租人租賃權性質上不得讓與，除當事人間有得自由轉讓之特約，或經出租人之同意外，承租人不得將租賃權讓與第三人（最高法院88年度台上字第1447號民事判決要旨參照）。則縱有許火炎將所謂土地租賃權轉讓予許土之事實，亦難遽認發生租賃權轉讓之效力，被告自無從代位繼承許土未能合法取得之租賃權。
5.況上開土地賃貸借契約書末尾表示之標的物為「內埔庄四塊厝192 、192-1 、192-2 、193 、148 、121 地番」計6 筆土地，被告並未提出資料說明周忠、周呂池對於此等土地之權利範圍各為何，其與現今臺中市○○區○○○段○○○號土地面積亦不同，如上開土地賃貸借契約書載「內埔庄四塊厝192 地番」面積為1,370 平方公尺、「內埔庄四塊厝192-1 地番」面積為1,575 平方公尺、「內埔庄四塊厝192-2 地番」面積為2,080 平方公尺，嗣於被告所提出民國38年5 月28日出租人周忠與承租人許土間之臺灣省臺中縣私有耕地租約影本上所載土地標示為「內埔鄉四塊厝192-1 地號」面積為1,575平方公尺、「內埔鄉四塊厝192-2 地號」面積為2,897平方公尺，其後該租約註記：「土地逕分割為192-1 田六則0.1364甲、192-2 田六則0.2113甲、192-5 建30則
0.0232甲、192-6 建30則0.0789甲，經縣府74.3.6府地權字第36759 號函准予變更」（見本院卷第192 至193頁），再對照現今臺中市○○區○○○段○○○ ○號面積
470 平方公尺、192-1 地號面積1,323 平方公尺、192-
2 地號面積2,047 平方公尺、192-5 地號面積225 平方公尺、192-6 地號面積763 平方公尺，有土地登記謄本附卷可憑（見本院卷第154 至158 頁），可見被告辯稱民國38年政府實施耕地三七五減租時，將土地重新劃分，增加192-5 及192-6 地號，導致192 地號土地面積從1,370 平方公尺銳減為470 平方公尺，也使原先許火炎興建之三合院超出現今192 地號範圍云云，並不正確，顯然被告有所誤會。
6.按法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定，而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，而民事訴訟上，負有舉證責任者雖無庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，但仍必須收得「證據之優勢」，即足使法院取得蓋然性的心證，是於言詞辯論終結時，如法院可獲得蓋然之心證時，待證事實將可受肯定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，應予否定之。本件被告主張其就
192 地號土地有足以對抗原告之租賃權，茲既未能舉證以實其說，僅憑長期占用之事實，無法認定其占有權源之存在。
（二）按承租人應自任耕作，承租人違反此項規定時，原訂租約無效，耕地三七五減租條例第16條第1 項、第2 項前段定有明文。耕地三七五減租條例第16條第1 項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己耕作而言，如承租人以承租土地轉租、借予他人使用、交換耕作或承租人變更用途，供其他非耕作之用，均在不自任耕作之列（最高法院84年度台上字第105 號民事判決要旨參照）。
耕地承租人就承租耕地之一部不自任耕作，依耕地三七五減租條例第16條第2 項規定，其「全部」租約均歸於無效（最高法院99年度台上字第339 號民事判決要旨、46年台上字第57號民事判例要旨參照）。系爭耕地之使用現況如附圖所示，業據本院囑託臺中市豐原地政事務所鑑測無誤，確有如附圖所示之地上物，為兩造所不爭執，被告辯稱系爭耕地上之建物，多係供被告擺放耕作機具及堆置肥料之用，被告及其家人並未居住於內，與實務上認定之農舍並無二致；又雖存有鋪設水泥、柏油之情形，惟該處早期除供曬谷之用外，另亦供農機通行使用至今，依其用途，亦當認為係屬耕作所必需；另設立圍牆之目的，乃因被告於附圖所示編號B2、C1部分種植蔬菜，考量蔬菜之經濟價值相對稻米較高，基於防閑之目的，故設立之，圍牆所占面積無多，結構又簡，位置復在耕地邊緣，難認屬於未自任耕作之情形。至於192-6 地號如附圖所示編號D1、D6部分土地上之三合院，為訴外人許火炎於后里大地震之後，因原先房屋受損嚴重，於原地所重建房屋之一部分等語。
惟查：
1.就附圖所示編號D1、D6部分之三合院而言，顯係供居住之用，其基地即系爭耕地之一部，未自任耕作甚明，已毋庸置疑。至於被告辯稱該三合院原係許火炎早於民國24年后里大地震之前即租地建屋，於后里大地震後原地重建，其後因土地重新劃分，方致一部占用系爭耕地，該部分未自任耕作，非可歸責於被告云云，因未能舉證以實其說，無法認定屬實，前已敘及。況被告於104 年
5 月7 日言詞辯論期日乃稱：「（問：系爭地上建物、水泥地、柏油路、圍牆，何時興建？）是民國38年1 月
1 日之後才存在，大約最早是民國50幾年以後興建的」等語明確，記明筆錄（見本院卷第65頁反面），嗣改稱房屋是許火炎於后里大地震後原地重建云云，徒託空言又前後矛盾，自難遽信。事實上，依本院於104 年6 月12日履勘現場時所見屋況、式樣，也比較像是大約民國50幾年以後興建的，目前各該建物屋頂大部分已更新為浪板鐵皮，車庫有鐵捲門，倉庫有鐵製拉門，更是晚近之建材，有本院勘驗時所拍攝照片附卷可參（見本院卷第89至94頁）。相形之下，衡係被告於104 年5 月7 日言詞辯論期日所述地上物興建之時間較可信，其改口後之辯詞即難以採憑。
2.佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設，且確有其必要者為限。在如附圖所示編號B3部分之磚造房屋，裡面主要堆置農具，此有本院勘驗時所拍攝照片在卷可憑（見本院卷第94頁），尚堪稱為農舍。但如附圖所示編號D5部分之車庫，空間寬闊，於本院履勘時就有小貨車停放在裡面，此有本院勘驗時所拍攝照片在卷可憑（見本院卷第91頁），又如附圖所示編號D3部分之倉庫，均已非屬必要之農舍，亦構成未自任耕作。
3.如附圖所示之圍牆，整體觀之，其實是以三合院為中心，將三合院屋後即如附圖所示B2、C1之「菜園」部分，當成後院，圈圍起來。上述「菜園」，儼然為被告住家後院，本院於104 年6 月12日履勘現場時，該部分僅見樹木、被告豢養犬隻之場地及堆置雜物，其情狀如照片所示（見本院卷第113 頁），可見現況菜園應該是地政機關再度勘測之前，經被告重新整理的結果，系爭耕地本來充當被告住家後院部分，及興建其圍牆防閑部分，也是未自任耕作。
4.查周忠生前與許土間就系爭耕地訂立三七五租約（系爭耕地租約），是一份租約，租賃物為系爭耕地全部，此有38年5 月28日周忠與許土間之臺灣省臺中縣私有耕地租約影本（見本院卷第192 至193 頁）及74年2 月26日換約之租約影本（見本院卷第20頁正反面）在卷可證，後者於80年9 月7 日註記原告繼承周忠而變更出租人，復於87年9 月16日註記被告繼承許土而變更承租人。茲既有上述承租人未自任耕作之情事，依耕地三七五減租條例第16條第2 項規定，其全部租約均歸於無效。至於被告辯稱三合院占用系爭耕地之面積僅佔系爭耕地全部面積之0.75％（33㎡／4358㎡），比例極小，倘若據此認定租約無效，不符比例原則云云，至少漏未計算上述車庫、倉庫、後院「菜園」及圍牆部分，即有未當，更與耕地三七五減租條例第16條第1 項、第2 項前段規定牴觸，故被告所辯並不可取。
（三）被告雖辯稱原告二人與周忠於過去50年間，每年至少一次至系爭耕地現場察看耕作情形，其等對於系爭耕地上有建物、柏油道路及圍牆之情，當知之甚詳，惟原告等人非但從未主張被告有何違規使用之舉，反而按年收受租金，未曾提出任何異議或主張，原告於事隔20餘年後始突然提出本件訴訟，明顯有權利濫用之嫌云云。然查：
1.按權利失效原則必以不違背法律之強制或禁止規定之前提下始有其適用。查耕地租佃其承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人，否則即有違耕地三七五減租條例第16條第1 項之禁止規定（最高法院85年度台上字第2473號民事判決要旨參照）。揆諸上開說明，本院既已認被告有不自任耕作而違反上開條例第16條第1 項之規定，即難認原告就此種情形有權利失效原則之適用。
2.又按承租人違反耕地三七五減租條例第16條規定不自任耕作時，原定租約無效。所謂無效，係當然無效，並不待出租人主張。故耕地租約無效後，除兩造有另行成立租賃關係之合意外，不因出租人嗣後繼續收租默示同意上訴人使用未自任耕作土地，或於原訂租約租期屆滿後換訂租約，而使原已無效之租約恢復其效力（最高法院
103 年台上字第437 號民事判決意旨參照）。本件被告辯稱原告按年收受租金云云，無非提出其個人存摺封面及內頁影本1 份附卷為憑（見本院卷第124 至126 頁），惟其上僅有幾筆「連動轉」的款項匯出紀錄分別在旁手寫註記：「96年1 期租金袁本仁」、「96年2 期租金袁本仁」…至「103 年2 期袁本仁」等語，每次金額有些許浮動，證明力尚屬有疑。本院曾於104 年10月23日函命被告於兩週內補陳「袁本仁」與原告之關係及自始以來建地租賃（若係租賃）及耕地租賃之繳租明細表，有函稿附卷可按（見本院卷第135 頁正反面），該函文於104 年10月27日送達被告，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第138 頁）。嗣被告於105 年4 月21日提出陳報狀，說明袁本仁乃是原告周鴻岳之配偶，此為原告所不爭執，已有原告周鴻岳之戶籍謄本在卷可參；然就其所謂租金，則始終未提出明細表，無法知悉其金額是如何計算，被告僅含糊聲稱192 地號土地之租金係包含於系爭耕地租約之租金中，被告僅能提供上開存摺影本云云（見本院卷第190 頁），無法釐清被告自己在存摺手寫註記之內容是否屬實，被告更未說明其為何是匯款各該金額給「袁本仁」，上述匯款是否即生對原告繳納租金之效力，自非無疑，何況未見其餘年度匯款資料。再者，既然系爭耕地租約已因被告未自任耕作而無效，且無證據足認兩造另行成立耕地租賃關係之合意，揆諸前開說明，亦不因被告逕向袁本仁匯款而使原已無效之租約恢復其效力。
3.原告否認被告上開所辯，並陳明原告周鴻卿居住於北部，原告周鴻岳則長年於國外，於繼承系爭耕地租約後，並未前往系爭耕地現場察看。被告就此一待證事實雖有聲請訊問證人許勝淵、許文翰，惟慮及許勝淵、許文翰均為被告之胞弟，且與被告共同為許土之代位繼承人，涉己利害關係非淺，難謂無偏頗迴護被告之虞，況上開待證事實含混籠統，被告自己都無法具體主張原告二人與周忠究竟是一起或其中何人、何時及如何至系爭耕地現場察看耕作情形之事實，又是過去50年間之事，實難期待其胞弟許勝淵、許文翰比被告更能詳述具體情狀。況依前揭說明，因被告係未自任耕作而違反耕地三七五減租條例第16條第1 項之禁止規定，即難認原告有權利失效原則之適用。故本院認為並無再訊問證人許勝淵、許文翰之必要。被告就上開待證事實，別無適當之證明方法，其所辯亦無可採。
（四）如今192-1 、192-2 地號土地為原告周鴻岳所有，192 、192-5 、192-6 地號土地為原告周鴻卿所有，但系爭耕地及192 地號土地均由被告占有使用中，被告對於如附圖所示之菜園、磚造房屋、三合院、水泥地面、倉庫、車庫等地上物有事實上處分權之事實，為兩造所不爭執。而被告所辯其就192 地號土地有租賃權，為不可採，被告就系爭耕地因一部未自任耕作，系爭耕地租約已全部無效，因此被告就192 地號土地及系爭耕地之占有全無占有權源，均屬無權占有之事實，前已認定。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前、中段分別定有明文。被告之菜園、磚造房屋、三合院、水泥地面、倉庫、車庫等地上物，顯然妨害原告所有權之行使，則原告請求被告拆除上開地上物（不含柏油路面）並交還全部土地，核無不合，自應准許。至於柏油路面，因被告辯稱是公所鋪設的，表明無權拆除等語，而鄉公所為服務鄉里在私人○○○鄉○○路鋪設柏油，尚與常情無違，且該柏油路面有通至其他住家，觀諸本院履勘現場照片可知（見本院卷第89、93頁），被告辯稱其無權拆除柏油路面，並非無理，反觀原告則無法證明被告就柏油路面有拆除之處分權，故原告請求被告拆除柏油路面部分，即不能准許。
（五）綜上所述，原告請求確認原告周鴻岳與被告間就坐落192-
1 、192-2 地號土地之耕地租賃關係不存在；確認原告周鴻卿與被告間就坐落192-5 、192-6 地號土地之耕地租賃關係不存在。並依民法第767 條之物上請求權，請求被告將坐落192-1 地號如附圖所示編號A2部分面積66平方公尺之柏油路面等地上物拆除後將該土地面積1,323 平方公尺交還原告周鴻岳；將坐落192-5 地號如附圖所示編號B2部分面積176 平方公尺之菜園、編號B3部分面積30平方公尺之磚造房屋、編號B4部分面積8 平方公尺之柏油路面及編號B5部分總長度28.33 公尺之圍牆等地上物拆除後將該土地面積225 平方公尺交還原告周鴻卿；將坐落192 地號如附圖所示編號C1部分面積90平方公尺之菜園、編號C3部分面積5 平方公尺之柏油路面、編號C4部分面積291 平方公尺之三合院、編號C5部分面積72平方公尺之水泥地面及編號C6部分總長度3.74公尺之圍牆等地上物拆除後將該土地面積470 平方公尺交還原告周鴻卿；將坐落192-6 地號如附圖所示編號D1部分面積10平方公尺之三合院、編號D2部分面積39平方公尺之水泥地面、編號D3部分面積27平方公尺之倉庫、編號D5部分面積24平方公尺之車庫、編號D6部分面積23平方公尺之三合院、編號D7部分面積83平方公尺之柏油路面及編號D9部分總長度8.08公尺之圍牆等地上物拆除後將該土地面積763 平方公尺交還原告周鴻卿；將坐落192-2 地號如附圖所示編號E2部分面積12平方公尺之柏油路面等地上物拆除後將該土地面積2,047 平方公尺交還原告周鴻岳。除其中請求被告拆除各該柏油路面部分，為無理由，應予駁回外，其餘均為有理由，應予准許。
（六）原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 謝明倫