臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第3297號原 告 孫美惠訴訟代理人 林萬生律師複 代理人 王士豪律師被 告 孫添祥訴訟代理人 賴思達律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告給付新臺幣貳佰零肆萬貳仟壹佰貳拾叁元之同時，應將如附表所示不動產之所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第
1 項、第4 項定有明文。本件原告原起訴之聲明為：「㈠臺灣臺中地方法院104 年度司執寅字第83171 號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被告不得執臺灣臺中地方法院院103 年度簡上字第416 號民事判決對原告聲請強制執行。㈢被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號、100-1地號（權利範圍均為10萬分之105 ）土地，及其上5173建號建物，即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○○號3 樓房屋，及同段5706建號權利範圍10萬分之119 （含停車位編號地下二層251 號停車位，權利範圍10萬分之37）（下稱系爭不動產）之不動產所有權移轉登記予原告。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤願供擔保，請就前二項宣告假執行。」（見本院卷第
5 頁）；嗣於民國105 年6 月2 日當庭以民事訴之變更狀，撤回上開聲明第1 、2 項請求（見本院卷第112 頁），而被告之訴訟代理人於該期日到場，未為同意與否之表示，揆諸上開說明，視為同意撤回，原告上開所為合於規定，自應准許。
貳、原告方面：
一、原告主張：㈠被告為原告胞兄。系爭不動產原為原告所有，原告因經商失
敗，欲以系爭不動產增貸應急，然因原告無薪資所得，銀行同意增貸額度不敷所需，而商議將系爭不動產出賣予被告，由被告以其名義向銀行增貸新臺幣（下同）100 萬元，及約定2 年後被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告，兩造於100 年7 月12日簽訂不動產買賣契約書（下稱買賣契約），約定總買賣價金為380 萬元；原告於100 年8 月17日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予被告，被告即以系爭不動產向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）貸款並設定最高限額抵押權264 萬元，實際貸得220 萬元，而以其中1,042,123 元代原告清償原有房貸，另支付現金100 萬元予原告，被告所支付買賣價金合計2,042,123 元，尚有餘額1,757,877 元未支付。
㈡嗣於101 年10月間，原告要求被告將系爭不動產所有權移轉
登記予原告，遭被告拒絕，被告即以原告及訴外人（即兩造之胞弟）孫添振為起訴對象，請求原告與孫添振自系爭不動產遷讓，經本院以102 年度中簡字第2580號、103 年度簡上字第146 號判決命原告與孫添振應自系爭不動產全部騰空返還予被告，並確定在案（下稱前案）。原告遂分別於104 年
6 月7 日、同年8 月4 日寄發存證信函，限被告於函到1 個月內給付未付之買賣價金，然被告均置之不理，原告再於10
4 年9 月17日寄發存證信函，並依民法第254 條之規定解除買賣契約；另為求慎重，再以本件起訴狀繕本之送達，對被告為解除買賣契約之意思表示；是買賣契約既已合法解除，原告爰依民法第259 條第1 款之規定，請求被告將尚登記在被告名下之系爭不動產所有權移轉登記予原告等語。
二、對被告抗辯之陳述：㈠前案爭執為買賣契約是否為通謀虛偽，本件則依前案所認定
系爭不動產買賣契約有效為前提而主張，前、後二案之訴訟標的並不相同，故本件並無爭點效之適用，亦無違反禁反言原則；且原告是依循合法途徑主張權利而提起本件訴訟，並無違反誠信原則。
㈡催告通知係僅使相對人居可了解之地位，非須使相對人取得
占有，此時一經送到即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力。被告設籍於臺中市○○區○○路○○○ 巷○ 號，目的是委請兩造父親之同居人即訴外人朱美嬌轉交法院送達文件，被告是否居住於上開地址，並無礙於送達之效力，且被告在與本件相關之所有訴訟文書上，均以上開地址為送達處所，原告以上開處所寄送存證信函，顯屬合法送達，是原告已取得系爭不動產買賣契約解除權，並合法解除契約。
㈢至於被告所支付之買賣價金共2,042,123 元，係以系爭不動
產向國泰人壽公司抵押貸款而來，該抵押貸款之負擔仍存在系爭不動產上，被告並未另外支出分文，則於原告解除系爭不動產買賣契約並請求回復原狀時，被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告，原告即負擔抵押貸款；若令原告負擔抵押貸款同時，另須給付2,042,123 元予被告，無異使原告雙重負擔，是被告所為之同時履行抗辯，自無理由。
三、並聲明：㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號、100-1 地號（
權利範圍均為100000分之105 ）土地，及其上同段5173建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○○○○號3 樓）、同段5706建號（權利範圍100000分之119 ；含編號地下2 層25
1 號停車位，權利範圍100000分之37）之不動產所有權移轉登記予原告。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告方面：
一、原告於100 年7 、8 月間因積欠債務無力清償，與被告議定將系爭不動產作價賣予被告，作價條件為以被告對原告之借款債權約200 萬元為抵銷，及被告應代為清償原告負擔之原有房貸1,042,123 元，另交付100 萬元予原告，並簽訂系爭不動產買賣契約書，約定買賣價金380 萬元。被告以借款債權相抵後，已為原告清償系爭不動產之原有房貸，及交付現金100 萬元予原告，買賣價金已全部給付完畢，並未積欠原告任何買賣價金，原告自不得以買賣價金尚有餘款未給付為由解除契約。況且，倘若被告尚有餘款未給付，原告不可能多年來未曾催告被告應為給付，可見買賣價金確已付清。再者，兩造間所議定之上開做價條件，業於前案經兩造充分言詞辯論及舉證後，經法院於確定判決之理由中所認定，而生爭點效，原告不得於本件訴訟中再為爭執。此外，原告於前案主張其與被告簽訂系爭不動產買賣契約目的僅係請被告幫忙貸款，並無移轉系爭不動產所有權之真意，系爭不動產買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效；前案經判決其敗訴確定後，原告於本件改為主張系爭不動產買賣契約有效，及以被告未給付買賣價金餘款為由解除契約，原告前後主張矛盾，顯然違反誠實信用及禁反言原則。
二、關於非對話意思表示（意思通知）之到達，參照最高法院54年台上字第952 號判例意旨，通知必須送達於相對人之「住居所」或「營業所」始為達到。被告雖設籍於臺中市○○區○○路○○○ 巷○ 號，惟上開地址是訴外人朱美嬌之住居處，被告並未居住於上開地址，此為原告所明知，竟故意將催告及解除買賣契約函寄送上開地址，由訴外人朱美嬌之母即訴外人朱劉阿合代收，則訴外人朱美嬌、朱劉阿合均非被告之同居人，其等代收並不生被告收受送達之效果，是原告所為之催告及解除契約之意思表示，均因未合法送達而不生效力。被告於前案及本件訴訟中均以上開地址為送達處所，至多指法院將「法院文書」送達上開地址，可生訴訟法上法院文書合法送達之效力，不及於當事人之一般意思通知，且被告設籍於上開地址，主要目的不過是委請訴外人朱美嬌轉交「法院文件」，亦不及於一般書信。而原告於前案訴訟終結後，始以存證信函寄送至上開地址，不屬於訴訟上文書，是難比附援引法院文書合法送達之效力。從而，原告將催告及解除契約函寄上開地址，不生意思通知達到之效力。
三、倘若原告之主張為有理由，即解除系爭不動產買賣契約，則於原告請求回復原狀同時，被告援以民法第264 條同時履行抗辯，請求命原告為對待給付之判決，即原告應將被告代為清償之原有房貸1,042,123 元及所交付現金100 萬元，合計2,042,123 元給付予被告。上開買賣價金雖是以系爭不動產向國泰人壽公司抵押貸款而來，惟買受人支付買賣價金之資金來源，並非出賣人所能干涉，被告向國泰人壽公司貸款並負擔清償借款債務，該借款債務不因系爭不動產買賣契約之解除而受有影響；換言之，被告仍為該借款之債務人，被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告後，被告仍應按期對銀行清償借款，至於借款是否清償及若未清償銀行是否會實行抵押權，均屬未知。倘被告不得主張同時履行抗辯，則原告一方面取得系爭不動產，另一方面受有被告已為其清償就貸款1,042,123 元及100 萬元現金，則受有雙重利益。
四、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本件經法院與兩造彙整不爭執事項與爭執事項，結果如下（見本院卷第123 頁正、反面）：
一、本件不爭執事項：㈠兩造於100 年7 月12日就系爭不動產簽訂買賣契約，約定買賣總價為380 萬元。
㈡被告於100 年8 月17日以系爭不動產向國泰人壽公司貸款設
定最高限額抵押權264 萬元，實際貸得220 萬元。㈢被告以1,042,123 元代償原告原來房貸，另並以100 萬元現金支付與原告。
㈣被告以孫美惠、孫添振為對象訴請遷讓房屋，由本院102 中
簡2580號及103 簡上146 號民事判決命孫美惠、孫添振應將系爭不動產全部騰空返還被告，及自102 年11月23日起至返還系爭房屋之日止，按月給被告3,218 元。
二、本件爭執事項：㈠系爭不動產買賣契約價金380 萬元，被告是否已付清？㈡原告解除系爭不動產買賣契約，是否合法？
伍、得心證之理由：
一、兩造前於100 年7 月12日就系爭不動產簽訂買賣契約，約定買賣總價為380 萬元，被告於100 年8 月17日以系爭不動產向國泰人壽公司貸款設定最高限額抵押權264 萬元，實際貸得220 萬元，並以其中1,042,123 元代償原告原來房貸，及以100 萬元現金支付與原告等情，業據原告提出買賣契約書、所有權移轉買賣契約書稅單、系爭不動產之土地登記第二類謄本（部分）及建物登記第二類謄本（建號全部）、（見本院卷第10至26頁）、臺中市中正地政事務所104 年12月10日中正地所四字第1040013027號函及所有權移轉相關資料等（見本院卷第66至73頁）、國泰人壽公司104 年12月17日國壽字第104120994 號函及房屋貸款等資料（見本院卷第74至77頁），且為兩造所不爭執，此部分事實應堪信實。又被告以孫美惠、孫添振為對象訴請遷讓房屋，由本院102 中簡2580號及103 簡上146 號民事判決命孫美惠、孫添振應將系爭不動產全部騰空返還被告，及自102 年11月23日起至返還系爭房屋之日止，按月給被告3,218 元等情，亦為兩造所是認，並經本院上開民事卷宗，經核閱屬實，應堪認定。本件原告主張系爭不動產買賣總價金為380 萬元，被告僅支付2,042,123 元，並以前揭存證信函催告、解除契約等語，此為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為前揭爭執事項㈠、㈡及被告在本件主張同時履行抗辯有無理由。
二、系爭不動產買賣契約價金380 萬元，被告是否已付清（即本件爭執事項㈠）？㈠原告主張系爭不動產買賣總價金為380 萬元，被告僅支付2,
042,123 元，尚有1,757,877 元價金未支付情，此為被告否認，並辯稱：兩造議定系爭不動產作價賣予被告，作價條件為以被告對原告之借款債權約200 萬元為抵銷，及被告應代為清償原告負擔之原有房貸1,042,123 元，另交付100 萬元予原告，且此事實業經前案調查審認，已發生訴訟爭點效之效果，原告自應受其拘束，足見被告就系爭不動產買賣價金給付完畢等語。基此，就系爭不動產買賣價金已否支付完畢乙節，是否應受前案之爭點效之拘束，即有疑義？㈡按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號判決意旨參照）。按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判者而言（最高法院102 年度台上字第106 號民事判決意旨參照）。經查，本件被告前以原告與其胞弟孫振祥為對象，提前案遷讓房屋等事件，與原告所提本件所有權移轉登記事件之當事人並不相同，被告於前案中係請求原告、孫添振應自系爭不動產騰空遷讓返還本件被告，暨迄至返還系爭房地之日止按月給付相當於租金之不當得利，而原告則於本件係請求被告應將系爭房地移轉登記予原告，是前案與本件所為請求，亦均不相同，此有原告本件起訴狀及前案判決書在卷可資比對（見本院第5 至8 、26至49頁）；且前案兩造係就不動產買賣之債權行為及物權行為是否出於通謀虛偽意思表示，及被告請求本件原告與孫添振遷讓房屋及依不當得利請求返還相當租金之不當得利（即該案之爭執事項，見本院卷第41頁）進行調查，並經兩造為攻擊防禦，並未就系爭不動產買賣價金支出及是否給付等細節進行攻擊或防禦，兩造就此項亦未提出證據資料供法院於前案調查，且前案於判決書第12至13頁中記載「被上訴人（指原告、孫添振）既未能舉證證明系爭不動產之所有權移轉登記係出於通謀虛偽行為，則縱上訴人（指本件被告）就價金給付方式之舉證尚有疵累，仍應認被上訴人主張為不可採」，足證，前案並未就系爭不動產買賣價金是否已支付及已否交付完畢等細節調查審認甚明。執此，前案遷讓房屋事件就關於系爭不動產買賣價金交付之爭點既未有所判斷，則於本件即難認有爭點效之適用。是被告辯稱就系爭不動產買賣價金交付乙情，應有爭點效之適用，要無可採。
㈢又被告前於100 年8 月17日以系爭不動產向國泰人壽公司貸
款設定最高限額抵押權264 萬元，實際貸得220 萬元，及以貸款金額中之1,042,123 元代償原告原來房貸，並以100 萬元現金支付與原告乙情，為被告所不爭執（見不爭事項㈡、㈢，見本院卷第123 頁），且兩造在前案之不爭執事項亦將此事項列為不爭執事項之一，此有前案民事判書第41頁可稽（見本院卷第41頁）；堪認被告就系爭不動產買賣確實有支付現金100 萬元及其以系爭不動產為擔保向國泰人壽公司辦理借款220 萬元，僅將其中1,042,123 元代償原告原來房貸；基此，被告迄今共支付買賣價金共計2,042,123 元，尚有1,757,877 元尚未給付。而被告辯稱：其餘買賣價金因原告前積欠伊借款債務約200 萬元，兩造協議以債抵償云云；惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。各當事人就其所主張有利於已之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任( 最高法院19年上字第2345號判例；83年度台上字第1946號判決意旨參照) 。執此，被告應就其與原告間曾協議同意借款債務200 萬元以抵償系爭不動產買賣價金一節負舉證之責任，然此僅於本院105 年4 月14日開庭時陳稱：被告因將債權憑證放在原告原有房屋內，搬走時未取走，至提領200 萬元部分再提出等語（見本院卷第104 頁），惟被告迄至本院審結前，均未再提出任何證明以實其說，尚無法為其有利之認定。從而，被告就系爭不動產買賣價金確實僅支付共計2,042,123元，尚有1, 757,877元未給付至為明確，是被告為開辯解，應屬無據，不可採信。
三、原告解除系爭不動產買賣契約，是否合法（即本件爭執事項㈡）？㈠本件原告主張因被告尚有買賣價金1,757,877 元未給付，已
有違約之情，其分別於104 年6 月7 日、同年8 月4 日寄發存證信函，限被告於函到1 個月內給付未付之買賣價金，再於104 年9 月17日寄發存證信函，並均由被告之同居人朱劉阿舍代為收受，並另為慎重並依民法第254 條之規定解除買賣契約，復為求慎重，以本件起訴狀繕本之送達，對被告為解除買賣契約之意思表示等情；業據其提出南投三和郵局19
1 、222 號存證信函及其回執聯等為證（見本院卷第52至59頁），此為被告否認，並以上開文件並未合法送達，解除買賣契約未合法等語置辯。
㈡按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時
，發生效力，民法第95條第1 項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上字第715 號判例意旨參照）。換言之，非對話之意思表示，尤其在雙方當事人以文書往返之情況下，究應往何處送達？法未明文，是基於契約自由原則，自當允當事人事先約定送達之處所，而該約定之處所自當係當事人有相當支配能力，而在客觀狀態而言，送達予該處之信函，約定之人可隨時了解其內容，乃屬當然。查，細觀本件買賣契約並未約定買賣價金交付之地點，而被告於簽約當時之地址為臺中市○○區○○路0 段000巷0 號，其於104 年2 月24日起遷移並設籍在臺中市○○區○○路○○○ 巷○ 號，此有戶籍謄本（現戶部分）在卷可佐（見本院卷第89頁）是原告將上開南投三和郵局191 、222 號存證信函寄送至被告之戶籍地，即屬有據。
㈢再觀以南投三和郵局191 、222 號存證信函之內容，乃為通
知被告催繳未給付之買賣價金及解除買賣契約，屬非對話之意思表示，依上開最高法院之見解，該存證信函應送達之處所，必須在客觀上使被告處於可隨時了解其內容之狀態；而本件被告辯稱：被告並未居住於上開地址，為原告明知，竟故意將催告及解除買賣契約函寄送上開地址，由訴外人朱劉阿合代收，朱劉阿合及其女兒朱美嬌均非被告之同居人，故原告所為之催告及解除契約之意思表示，均因未合法送達而不生效力等語。按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，又送達於住、居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136 條第1 項前段、第137 條第1 項分別定有明文。是以除民事訴訟法規定得代收訴訟文書之送達者外，其餘第三人代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達（最高法院98年台抗字第117 號裁定可資參照）。又所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活者而言，關於是否同居之認定，應以是否有居住一處並共同為生活之事實為準，亦有最高法院32年上字第3722號及94年度台抗字第687 號裁判意旨可資為憑。依據證人朱美嬌即朱劉阿舍之女兒於本院言詞辯論時證稱：因為孫添祥的年紀跟我的小孩年紀差不多，所以他叫我媽媽阿媽。因為我和孫添祥爸爸是同居人，所以小孩互動還不錯。孫添祥沒有，他從來不曾住這邊。我們只是平常有往來，並非同住。因為他本來戶籍設在北屯，後來他到北部工作，要求寄戶籍在我這邊。收到這二封存證信函後，有通知孫添祥等他放假有時間才回來，我不打開不清楚存證信函內容。孫美惠是孫添祥的妹妹，應該知道孫添祥實際上並不住豐原北陽路476 巷7 號，孫添祥爸爸還在世時，孫添祥也沒住在臺中市○○區○○路○○○ 巷○ 號，有次孫美惠回來找孫添祥，當時我們有跟孫美惠講孫添祥不住這邊，等語（見本院卷第101 頁背面至103 頁正面），依證人上開證述內容，可證被告僅是將戶籍設籍在臺中市○○區○○○○路○○○ 巷○ 號，以此地址作為對外文件聯絡之處，實際上並沒有居住在此住址，而原告與被告為兄妹關係，對於被告有無居住此處理應知悉，況證人朱美嬌亦曾當面告知原告，被告確實未實際居住在上開地址。足見原告南投三和郵局19
1 、222 號存證信函寄送至臺中市○○區○○路○○○ 巷○ 號，該文書在客觀上並非被告得隨時可支配之範圍內，故原告上開郵寄之南投三和郵局191、222號存證信函，尚未合法。
另原告主張為慎重，以本件起訴狀繕本之送達，對被告為解除買賣契約之意思表示，經本院前併以開庭通知書寄送至被告戶籍地，亦由同居人朱劉阿舍於104年12月7日代為收受，此有送達證書在卷可佐（見本院卷第63頁），且被告於105年2月23日開庭時，亦委任其訴訟代理人出庭，足證，被告對於上開起訴書所載之催繳給付價金及解除買賣契約之意思表示，已送達予被告並發生效力。
㈣另按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條定有明文。查兩造締約後，被告有未依約付訖價金之違約情節，業如前述，以本件起訴狀繕本之送達，對被告為解除買賣契約之意思表示，並為合法送達，然被告仍未履行，則原告依據以本件起訴狀為向被告解除契約之意思表示，其解約權之行使，洵屬有據；而買賣契約既經原告合法解除，則原告依據民法第259 條第1 款之規定，請求被告將如附表所示尚登記在被告名下之不動產，即屬有據，應予准許。
四、本件被告就原告前揭請求，主張民法第264 條之同時履行抗辯，有無理由？㈠按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。又雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。且按買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係，當事人之任何一方，如無先為給付之義務，於他方未為對待給付前，均得拒絕自己之給付，並非以他方之給付，為自己給付之停止條件。故買受人對於出賣人請求履行因買賣契約所負之債務，倘其未付清價金，出賣人復無先為給付之義務，出賣人即得拒絕履行交付標的物及使買受人取得標的物所有權之義務，於裁判上援用此項抗辯時，買受人如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院即應為買受人提出對待給付時，出賣人應向買受人為給付之判決，不得僅命出賣人為給付，而置買受人之對待給付於不顧（最高法院50年台上字第1550號判例、96年度台上字第322號判決、39年台上字第902號判例、87年度台上字第19號判決意旨參照）。
㈡承上，本件原告既合法解除兩造間之買賣契約，其主張被告
有將系爭不動產有權移轉登記予原告之義務，應屬可採；被告固負有移轉所有權予原告之義務，惟原告依據民法第259條之尚負有將已收受之買賣價金返還之義務，被告就系爭不動產所有權移轉之給付，並無先為給付之義務，是被告於本件所為已給付買賣價金之同時履行抗辯，於法亦屬有據，故本院為命被告給付之同時，自應命原告同時給付系爭不動產就被告已給付之買賣價金2,042,123 元。至原告陳稱：被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告，原告即負擔抵押貸款；若令原告負擔抵押貸款同時，另須給付2,042,123 元予被告，無異使原告雙重負擔云云；然系爭不動產之抵押權人為國泰人壽公司，該筆借款債務人為被告，該借款債務不因系爭不動產買賣契約之解除而受有影響，亦即被告仍為該借款之債務人，被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告後，被告仍應按期對銀行清償借款，國泰人壽公司日後是否會實行抵押權，亦僅屬原告是否因此受有損失之問題，尚難認被告受有雙重獲利。
五、綜上所述，被告確有未依買賣契約付訖價金之違約情事，故原告以本件起訴狀主張解除契約，並依民法第259 條第1 款之規定，請求被告將如附表所示尚登記在被告等名下之不動產，為有理由，應予准許；惟被告抗辯原告應同時履行返還其已支付之買賣價金共計2,042,123 元（代償原房屋貸款1,042,123 元及現金100 萬元），亦屬有據，均應准許。
陸、又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文；本件判決命被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，係屬命被告為一定意思表示之判決，揆諸前揭說明，於本件判決確定時，始視為被告已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，顯與前開法條規定不合。且持有判令應辦理所有權移轉登記之確定判決者，原得依強制執行法第
130 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第27條之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例參照）；而得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，依前揭說明，本件既無開始強制執行之必要，按其性質即不適於假執行，自不得為假執行之宣告。是原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法不合，應予駁回。
柒、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
捌、據上結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44
1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
書記官 江婉君附表：
┌───────────────────┬──┬──────┬─────┐│ 土 地 標 示 │ │ 面 積 │權利範圍 │├───┬─────┬───┬─────┤地目│ │ ││ 縣 市○鄉鎮市區 ○ 段 │地號 │ │（平方公尺）│ │├───┼─────┼───┼─────┼──┼──────┼─────┤│臺中市○○○區 ○○○段│0000-0000 │建 │8,461 │105/100000│├───┼─────┼───┼─────┼──┼──────┼─────┤│臺中市○○○區 ○○○段│0000-0000 │建 │1,562 │105/100000│├───┴─────┴───┴─────┴──┴──────┴─────┤│ 建 物 標 示 │├──┬──────┬─────┬─────┬───────┬─────┤│建號│基地坐落 │建物門牌 │建築式樣主│ 建物面積 │權利範圍 ││ │ │ │要建築材料│ （平方公尺）│ ││ │ │ │及房屋層數├───┬───┤ ││ │ │ │ │樓層面│附屬建│ ││ │ │ │ │積 │物 │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼───┼─────┤│5173│臺中市北屯區│臺中市北屯│鋼筋混凝土│第3 層│陽台：│全部 ││ │平田段0000○○○區○○路 │造14層樓房│：50.8│11.38 │ ││ │000 、0100-0│409-41號3 │ │8 │ │ ││ │001 地號 │樓 │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼───┼─────┤│5706│臺中市北屯區│ │停車位編號│ │ │119/100000││ │平田段0100-0│ │地下二層25│ │ │ ││ │000 、0100-0│ │1 號停車位│ │ │ ││ │001 地號 │ │（權利範圍│ │ │ ││ │ │ │：37/10000│ │ │ ││ │ │ │0 ） │ │ │ │└──┴──────┴─────┴─────┴───┴───┴─────┘