臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第3347號原 告 王俊傑
陳俊霖共 同訴訟代理人 侯志翔律師被 告 允將建設股份有限公司法定代理人 張志豪訴訟代理人 陳怡成律師複代理人 周家年律師
詹若蘋上列當事人間請求返還預約金事件，本院於民國105年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告允將建設股份有限公司於民國103年間在未取得建築執
照之情形下，公開銷售基地坐落彰化縣○○鎮○○段1137、1137之1、1137之2、1137之3、1137之4、1137之5、1137之6、1137之7、1137之8、1137之9、1137之10、1137之11、1137之12等13筆土地上興建之大樓預售屋（建案名稱：允將寓見花園，下稱系爭建案）。原告王俊傑、陳俊霖分別於103年12月6日及103年12月14日與被告簽訂不動產優先承購預約單（下稱系爭預約單），嗣又簽訂房屋土地預約協議書（下稱系爭預約協議書），由原告王俊傑預約訂購系爭建案編號L棟第9樓之預售屋、原告陳俊霖預約訂購系爭建案編號J棟第8樓之預售屋，雙方約定於被告正式銷售本建案時，原告有優先承購權，原告兩人並分別交付予被告新臺幣（下同）64萬元及47萬元之預約金。
㈡詎被告與原告簽訂預約協議書後遲未取得建造執照，原告恐
被告無限期延宕遲不起造，買賣契約處於不確定之狀態，不知何時能成家。嗣經原告於104年6月起即陸續促請被告盡速取得建造執照，簽訂正式買賣契約，以保障原告權益暨讓長輩安心，惟被告於104年9月以前仍無法取得。嗣於104年10月間原告向被告表明因被告遲誤過久，已無購買之意願，要求退還預約定金。經原告於104年11月1日前往銷售中心與被告代銷人員陳士懿、邊瑞穗洽談後，兩造合意解除系爭預約，原告王俊傑在被告公司代銷人員之指示下於預約單上書寫「本人願意自動放棄購屋權利，訂金扣除刷卡手續費2.5％無息退還，並於公司退還訂金後105年1月2日前退回1萬元給陳士懿先生，同時業務邊瑞穗小姐付4000元刷卡手續費給王俊傑本人」（按：陳士懿及邊瑞穗分別為被告銷售業務之主管及承辦，當時簽訂預約時，陳士懿自稱為促成原告王俊傑與被告公司系爭預售屋成交，伊為原告王俊傑代墊1萬元作為加價金，今預約解除，訂金退還後，應將1萬元歸還與陳士懿）。原告陳俊霖亦於預約單上書明「本人願意自動放棄購屋權利，訂金扣除刷卡手續費2.5％無息退還」等文字，被告並分別加蓋收款專用章，作為兩造預約合意增訂之條款。雖被告抗辯代銷人員並無授權頻果不動產經紀有限公司(下同)代理被告銷售系爭建案之締約及解約等事宜，須由被告作最終決定，然頻果公司為不動產經紀業管理條例所稱之經紀業，受被告委託代銷業務，而依代銷業務之定義︰指受起造人或建築業之委託，負責企劃並「代理」銷售不動產業務，故頻果公司與被告間就系爭建案之銷售業務為代理關係，頻果公司之代理行為，等同本人之行為，對本人即被告發生效力，頻果公司並非僅是傳達機關無疑。是被告如對頻果公司代銷人員有代理權之限制或撤回，自應由被告負舉證之責，何況本件如屬無權代理，代銷人員同意原告解約，並蓋用被告之收款專用章，亦構成表見代理，被告亦應負表見代理之責任。故系爭預約一經解除，契約即溯及歸於消滅，被告自應依民法第259條之規定負回復原狀之義務。且契約當事人在契約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，依民法第179條之規定，被告亦有返還原告已交付定金之責任。
㈢又縱使系爭預約並非合意解除，但被告未經取得建築執照，
即辦理銷售系爭建案，依據公寓大廈管理條例第58條第1項規定：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」顯屬違法。而法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，此為民法第71條所明定。公寓大廈管理條例第58條第1項規定之立法目的，在維護消費者權益，為強行禁止之規定，如有違反，其銷售行為應屬無效。另依『公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則』第3點（締約前資訊揭露）規定：「不動產開發而業者或不動產經紀業者銷售預售屋時，未以書面提供下列重要交易資訊予購屋人審閱，構成顯失公平行為：（一）建造執照影本。（二）核准之基地位置圖、地盤圖(坐落基地之地籍圖)、各層平面圖及停車空間平面圖。（三）銷售時最近一次建管機關核准之各戶持分總表（應足以顯示全區各戶之主建物、附屬建物與共有部分之面積及共有部分之分攤比例）。…」本件被告尚未取得建造執照即行銷售，等同兩造簽訂系爭預約時未揭露建造執照之資訊，依上開處理原則之規定，可認構成顯失公平。依消費者保護法第12條規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」，系爭預約協議書因未取得建築執照即行銷售，應屬無效。
㈣基上，爰依民法第259條、第179條之規定提起本訴，並聲明
：⑴被告應給付原告王俊傑64萬元，暨自103年12月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被告應給付原告陳俊霖47萬元，暨自103年12月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造固有簽訂系爭預約單及系爭預約協議書之事實，然原告二人於104年11月1日前往銷售中心，向頻果公司僱用之代銷人員陳士懿表示因故須解除系爭預約時，陳士懿告以原告二人無權決定是否同意解除契約，須請示被告等語。原告二人恐仍不願轉達，乃要求於所留存與原告二人系爭預約單「白聯：公司留存」正本，分別書寫如原告所稱之註記文字，俾以確保陳士懿會如實轉達。原告二人並要求將前開白聯複印後，蓋上「頻果不動產經紀有限公司（允將寓見花園）」收款專用章，交由原告二人收執，俾以證明原告二人曾要求陳士懿轉達前開事項。嗣被告受通知後，拒絕同意原告二人之要求，是兩造並未達成任何解約之合意。蓋果若兩造確有解約之合意，則為何前開白聯之「正本」並未加蓋任何戳章？由此可見，兩造實無解約之合意甚明。又被告所留存原告二人之系爭預約單「黃聯：業務留存」上，並無原告二人新增之前開文字，亦可資證明原告二人僅是片面在所留存之白聯上書寫文字，要求代銷人員轉知被告公司而已，兩造殊無解除系爭預約之合意。至原告雖指稱被告應負表見代理責任，但被告就兩造間成立之系爭預約，保有最終決定權，系爭預約單第2條已載明必須公司用印始生效，故被告並無積極授權代銷人員締約或解約之權限，亦無所謂授與代理權之外觀可言，原告主張被告應負表見代理責任，於法不合。至於不動產經紀業管理條例僅屬公法上主管機關對該行業管理之依據，並未禁止建築業者與經紀業者間私法上之約定，自不能以該條例第4條第5款規定「仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務」，而認被告不得就代銷業者代理之權限予以限制。又原告主張被告於取得建築執照前即辦理銷售，違反公寓大廈管理條例第58條第1項之規定，固屬事實，但此僅屬行政上管理之取締規定，並非效力規定，不會導致系爭建案之銷售行為無效。另系爭預約協議書僅係就系爭建案正式銷售前，由原告取得優先締約之權利，於預約階段，被告尚無交付房屋之義務，系爭預約協議書中約定將來房屋範圍、價金等，不過屬於預先安排之性質，內政部90年9月31日內中地字第0000000號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，係規範房屋買賣之「本約」之內容，而不及於「預約」，是系爭預約協議書並無違反消費者保護法第17條第4項規定而無效之情形。何況系爭預約協議書之內容亦無消費者應負擔非其所能控制之危險或顯失公平等情形，此部分亦應由原告舉證以實其說等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告公司之建案名稱：允將寓見花園（即系爭建案），係興
建於坐落彰化縣○○鎮○○段1137、1137之1、1137之2、1137之3、1137之4、1137之5、1137之6、1137之7、1137之8、1137之9、1137之10、1137之11、1137之12等13筆土地上之公寓大樓預售屋。
㈡彰化縣政府於104年10月13日核發系爭建案之建造執照。㈢原告王俊傑、陳俊霖分別於103年12月6日及103年12月14日與被告簽訂不動產優先承購預約單及房屋土地預約協議書。
原告王俊傑預約訂購系爭建案編號L棟第9樓之預售屋，原告陳俊霖預約訂購系爭建案編號J棟第8樓之預售屋，雙方約定於被告公司正式銷售本建案時，原告有優先承購權，原告兩人並分別交付予被告公司64萬元及47萬元預約金。
㈣系爭建案之銷售人員為營業員邊瑞穗及經理陳士懿。
㈤陳士懿受僱於被告公司，為系爭建案之專案經理。
㈥被告公司於雙方簽訂系爭預約單時，係蓋用「頻果不動產經紀有限公司收款專用章」。
㈦104年11月1日在被告公司系爭建案銷售中心，原告王俊傑於
被告公司所留存之正本預約單上書寫「本人願意自動放棄購屋權利，訂金扣除刷卡手續費2.5％無息退還，並於公司退還訂金後105年1月2日前退回1萬元給陳士懿先生，同時業務邊瑞穗小姐付4000元刷卡手續費給王俊傑本人」之文字後，陳士懿或邊瑞穗於預約單下欄上方蓋用「頻果不動產經紀有限公司（允將寓見花園）收款專用章」。
㈧104年11月1日在被告公司系爭建案銷售中心，原告陳俊霖於
被告公司所留存之正本預約單上書寫「本人願意自動放棄購屋權利，訂金扣除刷卡手續費2.5％無息退還」之文字後，陳士懿或邊瑞穗於預約單下欄上方蓋用「頻果不動產經紀有限公司（允將寓見花園）收款專用章」。
四、本件爭點：㈠兩造是否有解除系爭預約協議書及返還定金之合意？㈡被告於尚未取得建造執照即銷售系爭建案，是否違反公寓大
廈管理條例第58條第1項規定而無效？㈢系爭預約協議書第7點約定：「甲方因為提早預約，乙方已
從實告知甲方本建案尚在請領建照中，未取得建築執照，甲方已充分知悉，並依然願意承購，故買賣雙方不得反悔」之條款，是否為定型化約款？是否對原告顯失公平而無效？
五、得心證之理由：㈠原告不能證明兩造已有解除系爭預約及返還定金之合意：
1.依原告二人於系爭預約單之註記（即不爭執事項㈦㈧所示），雖有表示自願放棄購屋之權利，並同意將定金之刷卡手續費2.5％無息退還等語，而表達欲解除系爭預約協議書之意。惟系爭預約單除上開註記文字外，並無被告同意解約或兩造合意解約之任何記載，則原告主張兩造已經合意解除系爭預約協議，自難僅憑上開註記之文字而遽予認定。
2.原告固主張代銷人員陳士懿已在系爭預約單蓋用被告收款專用章，顯然被告已經同意原告之解約，然被告則以該增補文字註記只是原告所為要約之引誘，非被告有解約之合意，且系爭預約單有寫明必須被告公司用印才會生效，被告公司才有最後決定權，代銷人員僅是同意代為轉達，系爭預約單之「白聯：公司留存」並無被告公司章等語抗辯。經查，證人即原告王俊傑之配偶尤玉如到庭證稱：當時陳士懿說退定要我們先簽放棄購屋權利，這樣他才可以趕快拿去賣，因有作價1萬元要我先還他，我就說1萬元我從頭到尾都沒摸到，且還未退定，怎麼會先還你1萬元？陳士懿說，那我怎麼知道你拿到定金就會還我1萬元？那時陳俊霖說，我們白紙黑字寫下來，後來陳士懿及邊瑞穗就離開，沒多久就拿了2份草稿出來，因為王俊傑與陳俊霖的情況不同，就叫我們依照草稿照抄，我們寫完後，邊小姐拿去影印，然後再蓋公司戳章，當作正本給我們。過程完全沒有提到退定必須經房屋出賣人同意」等語（見本院卷第55-2頁背面）；而證人即代銷人員陳士懿到庭證述：
「解約退定之前有多次溝通，客戶要求能在填寫正式合約前多一些折讓，希望減少價金，當時在談的時候，我們有提出願意減少價金的額數，但客戶仍然不接受該額數，所以說要退定，願意放棄購屋權利這段文字都是客戶自己書寫的，意思是他們不願支出刷卡手續費，要我們支出，且要求105年1月2日前退還定金，並退還我1萬元，因為我們告知刷卡手續費是不能退的，因為客戶也不同意自行負擔刷卡手續費，所以才要邊瑞穗小姐替客戶負擔4000元，這段文字是記載在客戶預約單的紅聯上，至於繳還給建設公司的是白聯和黃聯，上面並無這些文字的註記；另在填寫這段文字後，客戶要求我們要陳報公司，並希望我們要蓋上戳章確認我們會轉達，但因辦理退戶非我們現場銷售人員的權責，所以才會以收款專用章來蓋章，我們轉達建設公司後，公司回覆依約辦理。陳俊霖是一起來的，所以過程同上。當時有告知原告我沒有退定的決定權。」等語（見本院卷第55-4頁及背面）。依上開證人之證述，僅能得知雙方就退定一事已先後有多次交涉，其中究竟陳士懿有無告知僅有代為轉達權限，而無決定退定之權利，二人說詞迥異。本院以為，合意解約，必雙方意思表示一致，始得成立，本件雙方簽訂系爭預約單及系爭預約協議書時，既立書為證，解約時涉及契約無效及已交付定金之返還問題，竟僅由原告表達並註記放棄購屋權利等情，卻無被告允諾解約之記載，則原告主張被告同意解約云云，已難遽信為真。且依證人尤玉如上開證述之商談退定情節，亦未見陳士懿有何明確陳稱同意原告退定之承諾，依其證述，雙方無非係就解約退定時應如何退還手續費及代墊款等細節預為交涉，僅能認為係「退定後」應為如何處理善後之問題，亦無從據此認定陳士懿已有合意解約之承諾。至陳士懿固有在系爭預約單蓋用被告之收款專用章，但蓋章用印並非意思表示之內容本身，而係對契約當事人所為意思表示內容之確認，本件系爭預約單上並無被告同意解約之意思表示之記載，已如前述，則即使代銷人員在系爭預約單上蓋用被告之收款專用章，亦不能逕解為被告已同意原告所為解除系爭預約之意思表示，或與原告已有解除系爭預約之合意。
3.原告雖又主張，代銷公司既為經紀公司，即有代理被告銷售系爭建案及解約之權限，如被告另有代理權之限制或撤回情事，應由被告負舉證責任，且上開代銷人員如無權代理解約，亦有表見代理之行為外觀，被告亦應負表見代理之責任。然按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故須以代理人有為一定意思表示之法律行為為前提，始克當之。本件並無代銷人員表示同意原告解除系爭預約或合意解約之意思表示，本院已認定如前，自無被告應舉證對於代銷人員代理權之限制或撤回之問題。又所謂表見代理，依民法第169條規定，為由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，為保護善意之第三人，對於第三人應負授權人之責任（最高法院89年度台上字第334號判決意旨參照）。而即使為表見代理行為，仍須無權代理人有為代理之法律行為之外觀，原告就此仍屬不能證明外，亦無法舉證被告有何「由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示」之情形，自不得令被告負表見代理之責任，是原告此部分主張，亦無可採。
㈡被告於尚未取得建造執照即銷售系爭建案，雖違反公寓大廈管理條例第58條第1項規定，然並非無效：
1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條固有明文。而所謂「強制規定」係指命當事人應為一定行為之規定；「禁止規定」，則係指命當事人不得為一定行為之規定。「禁止規定」又可區分為「取締規定」與「效力規定」二種，「取締規定」乃係對違反者加以取締制裁，惟並不否認其私法上效力之規定；「效力規定」則不僅取締違反者之行為，更否定其行為在私法上之效力。因此，行為人違反法律所禁止之事項者，其法律效果並非必然無效，須視其所違反者為「取締規定」抑或「效力規定」而定。
2.公寓大廈管理條例第58條第1項規定：公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。然其第2項亦規定公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。而起造人或建築業者違反第57條或第58條之規定者，則明定處以行政罰鍰，同法第49條第1項亦有明文。是法律並未明示公寓大廈起造人或建築業者，未經領得建造執照所為之銷售行為即為無效，本於「明示其一排除其他」之法則，公寓大廈管理條例第58條之規定，應屬取締規定而非效力規定。
起造人或建築業者如違反該條例第58條非經領得建造執照，不得辦理銷售之規定者，其法律效果應係主管機關得課以行政罰鍰之處分，尚非其所為之銷售行為自始無效。是原告主張系爭建案違反公寓大廈管理條例第58條規定，依民法第71條應為無效等語，尚無可採。
㈢系爭預約協議書第7點約定：「甲方因為提早預約，乙方已
從實告知甲方本建案尚在請領建照中，未取得建築執照，甲方已充分知悉，並依然願意承購，故買賣雙方不得反悔」之條款，無論是否為定型化約款，或是否對原告顯失公平而無效，均不影響系爭預約協議書之效力：
原告主張此項約款為定型化約款，對原告顯失公平而無效，係恐被告藉此排除公寓大廈管理條例第58條規定之適用而為主張，然縱令本約款為無效，而不得排除公寓大廈管理條例第58條規定之適用，兩造之系爭預約協議書亦非無效，已如前述，則此一爭點即無另為審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，兩造之系爭預約協議書並未合意終止，亦無被告應負授權人責任或表見代理責任之問題，且被告縱令違反公寓大廈管理條例第58條第1項之規定，亦僅屬應處以行政罰鍰之問題，系爭預約協議書並非當然無效，從而，原告王俊傑及陳俊霖以系爭預約協議書經兩造合意終止，而依民法第259條、第179條之規定分別請求被告應返還定金64萬元及47萬元，暨分別自103年12月7日及103年12月15日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請已失依附，應併予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘攻防及舉證，經核均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
民事第五庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
書記官 劉念豫