臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第484號原 告 梁宜琪即梁世幸訴訟代理人 王素玲律師被 告 李垂欣上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於104 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴聲明原請求「一、確認坐落如附表所示不動產（下稱系爭不動產），如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。二、被告應將系爭抵押權」，嗣以民國104 年4 月9 日聲請狀，補充聲明第2 項為「二、被告應將系爭抵押權『設定登記予以塗銷』。」核其所為係於聲明第2 項增列「設定登記予以塗銷」之文字，係屬不變更訴訟標的，而補充聲明之漏載部分，合於民事訴訟法第256 條之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造原為夫妻，於103 年經法院裁判離婚。原告於83年8 月18日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，然被告自始自終並未交付系爭抵押權所擔保之新臺幣（下同）30
0 萬元與原告，原告亦未積欠被告300 萬元債務，被告對原告並無任何債權存在，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦無由存在，而系爭抵押權之登記，已阻礙原告圓滿行使其所有權，妨害原告所有權之行使，即令原告負擔系爭抵押義務，顯有不公。爰依民法第767條之規定請求被告塗銷系爭抵押權之登記。並聲明：（一）確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭不動產是被告所有的，並非原告向被告買的，但是原告係用買賣辦理登記。而原告之前與被告生了一個小孩，為了要保障小孩，原告要被告將系爭不動產過戶給原告，等小孩長大後再過戶給小孩，被告過戶給原告之後，被告就設定抵押權，以免原告把系爭不動產過戶掉，設定時原告沒有積欠被告債務，被告要保障小孩，不願意塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上第1240號判例意旨參照）。原告主張被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告雖不爭執設定系爭抵押權時，原告並未積欠被告債務乙節，惟系爭不動產既尚有抵押權登記存在，被告復未配合辦理塗銷登記，是兩造就系爭抵押權所擔保之債權存否，堪認有爭執而不明確，則原告就系爭不動產即隨時有因被告行使抵押權，而有遭強制執行之危險，原告就系爭不動產所表彰之財產權即有遭強制執行之不安狀態存在，該不安狀態得以確認判決除去之，故原告就本件有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）原告主張系爭不動產於83年8 月18日設定擔保債權總金額
300 萬元、存續期間83年8 月15日至93年8 月15日止、清償日期為93年8 月15日之系爭抵押權予被告，然原告並未積欠被告債務等情，業據原告提出系爭不動產之土地登記第二類謄本為證（見本院卷第4 、5 頁），且為被告所不爭執（見本院卷第25頁、第32頁背面），自堪信為真實。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。而按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第767 條第1 項、第307 條分別定有明文。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號民事判決意旨可資參照）。
（四）經查，被告固辯以前詞，然被告亦不否認設定系爭抵押權時，原告並未積欠被告債務等節（見本院卷第25頁、第32頁背面），堪認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，是原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又被告就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，揆諸前揭最高法院判決意旨，系爭抵押權自無由單獨存在，則原告基於其為系爭不動產所有權人之地位，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，亦為有憑，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告將系爭抵押權之登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 賴恭利法 官 田雅心正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 黃英寬附表：（不動產所有權人：梁宜琪）┌──┬──────┬────────┬────┬────┐│編號│ 不動產標示 │ 面 積 │權利範圍│債務人及││ │ │（平方公尺） │ │債務額比││ │ │ │ │例 │├──┼──────┼────────┼────┼────┤│ 1 │坐落臺中市北│2,995 │10000分 │梁世幸 ○○ ○區○村段74地│ │之49 │ ││ │號土地 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼────┼────┤│ 2 │坐落臺中市北│總面積：85.23 │1分之1 │梁世幸 ○○ ○區○村段1231│層次：五層 │ │ ││ │7建號建物 │層次面積：85.23 │ │ ││ │ │附屬建物用途：陽│ │ ││ │ │台，面積：12.68 │ │ │├──┴──────┴────────┴────┴────┤│抵押權設定內容： │├────────────────────────────┤│收件年期：民國83年 ││字號：普字第043884號 ││登記日期：83年8 月18日 ││權利人：李垂欣 ││債權額比例：全部，1 分之1 ││擔保債權總金額：新臺幣3,000,000 正 ││存續期間：83年8 月15日至93年8 月15日 ││清償日期：93年8 月15日 ││利息（率）：無 ││遲延利息（率）：無 ││違約金：無 ││債務人及債務額比例：梁世幸 ││權利標的：所有權 ││設定權利範圍：臺中市○區○村段○○○號土地：10000分之49 ││ 臺中市○區○村段○○○○○○號建物：1分之1 ││設定義務人：梁世幸 │└────────────────────────────┘