臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第487號原 告 張冠陞訴訟代理人 劉憲璋律師複 代理人 賴書貞律師被 告 謝素珠訴訟代理人 邱顯智律師複 代理人 劉育承律師
余柏儒律師當事人間返還訂金及賠償違約金事件，本院於中華民國104年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一０三年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）150萬元。嗣於104年10月30日當庭並具狀將上開聲明變更為：被告應給付原告150萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張
(一)被告於民國103年3月27日就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號二筆土地（下稱系爭土地），全部面積1,751平方公尺以每坪5萬3,000元出賣予原告，於同日向原告收受一紙50萬元支票為定金（下稱系爭支票）並簽名於要約金收據（下稱系爭邀約金收據）上，兩造約定103年5月20日前應訂立書面契約，未依本約者，可歸責之一方同意給付他方新臺幣（下同）50萬元為違約金。被告未依約訂立書面契約，且於約定期限一星期前曾表示：不願意出售系爭土地並願意返還原告所簽發定金支票及給付違約金50萬元等語，原告則於103年5月22日以台中地方法院郵局第1640號存證信函催告（下稱系爭存證信函）被告應於文到三日內出面訂約，否則應加倍返還定金100萬元及違約金50萬元，但被告仍拒絕訂約或給付150萬元。
(二)系爭要約金收據並非由兩造當面討論後簽訂，而是原告先委由訴外人安成不動產仲介有限公司（下簡稱安成公司）預擬要約金收據及簽發系爭支票，並請安成公司之負責人黃于綾代為向被告斡旋，被告同意要約內容後始須承諾簽名並收受斡旋金。故系爭要約金收據，係用以證明被告收受要約金之憑證，且系爭要約事項之記載係約定將來訂立一定契約（本約），又原告以擔保契約之成立及確保契約之履行為目的，交付被告支票以代替現金之給付，此係民間不動產交易之慣習，所簽發之支票性質實為定金，因考量奢侈稅之問題，才寫成要約金，其性質應屬不動產買賣契約之預約暨定金契約，系爭要約金收據約定「參」部分之真意應係指：若被告同意此應買條件（要約），則被告收受支票並在要約金收據簽名之行為，視同雙方意思表示合致，不動產買賣契約之預約暨定金契約成立。又系爭要約金收據約定「肆」部分之真意則係指：因定金契約為要物契約，若被告不同意此應買條件（要約），而拒絕簽訂系爭要約金收據（不同意要約）時，因被告無權收受系爭支票，應主動將支票退回原告之注意規定，且此部分記載「上開支票」，係用以替代要約事項參之「上開要約金」，係表明雙方合意以支票取代定金之交付並以系爭支票作為代物清償之意思，且依證人黃于綾及溫秀珠所述，被告確已同意收受原告簽發之支票，才在「要約金收據」上簽名，又無表示不收支票要換成現金之意，堪認雙方確有合意以上揭代物清償之意思存在，應認被告已承諾原告之應買條件，雙方意思表示合致成立系爭土地買賣契約之預約暨定金契約。
(三)兩造103年3月27日簽訂要約金收據後，已對買賣系爭土地之價金達成合意，被告未依預約約定之時間簽訂不動產買賣契約書（本約）為被告所不爭執。若被告無法舉證其不簽訂本約係因不可歸責事由，自屬民法第249條第3款之事由，則被告應加倍返還其所受之定金。系爭要約金收據要約事項伍載有違約金之條款且被告係無故不履行預約，自得另請求50萬之違約金。至於違約金是否相當，如前所述，兩造合意買賣價金為2807萬2,907元，而系爭違約金僅不過占買賣價金1.8％，參酌政府與民間業者所簽訂之工程契約，其違約金可至工程款總額20％，故本件所約定之違約金實不算過高。
(四)爰依兩造之不動買賣預約之法律關係及民法第249條第3款規定為本件請求。並聲明：被告應給付原告新臺幣150萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯
(一)兩造於103年3月27日就系爭土地磋商買賣，對於原告主張委由安成公司預擬要約金收據，持該收據予被告簽收並收受系爭支票一事並不爭執。然被告尚未決定是否承諾原告而未將支票兌現，且兩造就系爭土地之價格、稅金分配、點交及費用等交易條件進行兩次磋商，均未達成共識，而被告更兩次提出欲退還系爭支票，均遭原告拒絕，被告為免再生爭端，於103年5月13日委請訴外人建成顧問管理有限公司（下簡稱建成公司）向原告返還系爭支票及另簽發50萬元支票予原告，並於同年月22日存證信函通知原告，原告始以系爭存證信函通知被告履約，否則請求加倍之定金及違約金。被告乃於同年月26日委請律師寄發律師函通知原告要求於法無據，嗣於同年月28日接獲安成公司之存證信函表示：原告拒絕收受，並將二紙支票退還被告。被告復以存證信函通知原告上情，如未三日內領回前開支票，將該票據金額全額提存。後因原告未如期領回，乃於103年6月16日，以票面金額50萬元向鈞院提存所辦理提存，並以存證信函通知原告上情。
(二)系爭要約金收據之約定因被告未承諾而尚未成立，或未收受要約金而未生效，解釋系爭要約金收據第參條及第肆條，應解為：甲方如不同意要約，得將收受支票拒退回乙方；如甲方將系爭票據成功兌現而自己方委託之金融業者受領要約金時，即視同兩造間之如該要約金收據之預約成立。亦即以支票兌現作為承諾之方法，或甲方有退回支票而解除預約之任意解除權。如前所述，被告尚未決定是否承諾原告而未將支票兌現，且迄至被告向鈞院提存同額現金時，亦尚未將該紙支票兌現，而被告數次以口頭或存證信函向原告表明欲退還支票之事，顯然未同意原告之要約而不欲兌現要約金，兩造間之意思表示未合致，預約不應成立或未生效。
(三)兩造間之要約金收據，就所支付之款項係要約金而非定金，該收據第參條記載之效果為「視同要約成立」，而第肆條效果為被告不擬與原告締結該預約，僅需退還支票，並無一般不動產買賣契約有將要約金轉換為定金之特約，證人黃于綾僅是代為轉達系爭要約金收據非擬約人，其所證稱系爭要約金為定金僅是個人推測，難以代表當事人之真意，故系爭要約金性質並非定金，不得請求加倍返還。縱認系爭要約金為定金，惟被告尚未受領定金而契約不成立。如前所述，系爭要約金收據第參、肆條之效果為被告收受支票後，如未同意要約可隨時將支票退還與原告，僅在被告兌現該支票後，視同要約成立，被告未受領定金，故系爭定金契約未滿足要物性而不成立。系爭支票乃係原告先簽發給建成公司，而建成公司再擬要約金收據給被告簽名，且要約金收據第肆條意義乃「得退還支票而拒絕要約」，兩造間非有以支票作為代物清償系爭定金之合意。
(四)縱認要約金收據為定金契約，原告同時請求給付違約金與違約定金，兩者於性質上均係代替債務不履行之損害賠償總額，有重複賠償之不當，且本件定金契約為預約，違反預約難謂對原告會受有何種鉅額損害，而因本約尚未訂立，更不能主張請求因違反本約而所失之利益；原告亦未舉證證明其因被告違反契約而生有何種損害，故違約金過高應酌減至相當之數額。又如前所述，為避免兩造間尚有不當得利及避免遲誤行使權利之時間，被告已提存系爭支票同額金額，縱使被告對原告返還支票之原債權未得因提存而消滅，被告亦得依民法第334、335條之規定，以被告對提存金額之不當得利債權及被告兌現支票後對原告之不當得利債務互為抵銷。並聲明原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：
(一)兩造不爭執事項：
1、兩造於103年3月27日就系爭土地磋商買賣，原告之代理人安成公司於原告之代理人林學在系爭要約金收據上簽名後，將原告所簽發系爭支票交由建成公司温秀珠轉交被告，被告即於系爭要約收據簽名收受系爭支票。
2、嗣被告因欲退還系爭支票為原告拒絕，於103年5月13日委請建成公司向原告表達將返還系爭支票並另簽發面額50萬元支票作為違約金之意，並於同年月22日以臺中工業區郵局第00218號存證信函通知原告，惟原告於同日以系爭存證信函通知被告應簽訂買賣契約，否則應加倍給付訂金100萬元及50萬元違約金，被告再於同年月26日委請律師發律師函拒絕原告要求。
(三)安成公司於103年5月28日寄發臺中工業區郵局第000225號存證信函將系爭支票及作為違約金之支票退還被告，被告再以烏日郵局第000218號存證信函通知原告限期領回，否則將予提存。俟至同年6月16日，被告即以本院提存所103年度存字第1388號提存書，以原告為受領權人，提存50萬元，並寄發烏日明道郵局第001854號存證信函告知原告，被告直至103年11月4日再將系爭支票兌領存入其帳戶內。
(二)爭執事項
1、系爭要約收據第參項所指之「要約金」性質為何？
2、被告收受系爭支票並於系爭要約收據簽名，其法律效果為何？
3、原告主張被告未於期限內就上開土地簽訂買賣契約，依民法第249條及系爭要約金收據第伍項約定，請求被告給付加倍訂金100萬元及違約金50萬元，有無理由？
四、得心證之理由
(一)系爭要約收據第參項所指之「要約金」性質
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。契約之要約人，因要約而受拘束。要約經拒絕者，失其拘束力。又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。民法第153條第1項、第154條第1項前段、第155條、248條、第249條第1款分別定有明文。而定金在契約成立時(在買賣契約，即指標的物及其價金，雙方當事人互相同意時)交付，固為證約定金；若在契約成立前交付，則祇為立約定金。立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立。故定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有僅能證明預約成立之「猶豫定金」。亦即，在成立本約以前交付之定金，用以擔保本約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立本約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在證明並擔保預約之成立及履行，即在擔保本約之成立，與用以證明本約成立並確保本約履行之證約定金即屬有間。故若解釋當事人之真意，認其合意所交付之定金性質屬「猶豫定金」，則該定金之交付只發生視為成立預約之效力，至於本約是否成立，仍須視本約必要之點是否合致而定（有最高法院67年度台上字第581號判決及臺灣高等法院90年再字第10號判決意旨可參）。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
2、本件依系爭要約金收據第參項「甲方收受上開要約金，視同要約成立。」及第肆項「倘甲方未同意要約，上開支票退回乙方，各無異議。」文義，其已明確載明被告收受50萬元要約金，視同原告之要約成立，若退回該要約金，即是被告不同意原告之要約，是被告收受要約金與否，其效力應為要約人即原告是否受其要約所拘束，尚無涉承諾，既此，斯時要約金之交付，自無意思表示一致而契約成立可言，亦難認為係契約成立時之定金。
3、據證人即安成公司之負責人黃于綾證稱：「其實最早的時候有承購的意願書，有請建成公司轉達給被告，問被告的意願是否同意以每坪五萬參仟元出售，之後建成公司回覆被告有意願，才由建成公司擬系爭要約金收據，原告拿出系爭支票由建成公司轉交被告簽收」、「因為當時有奢侈稅的問題，建成公司說要確定不用繳奢侈稅的時間，才寫要約金收據，而不是寫定金收據，但實際上確實是定金收據。」等語（見本院卷第100頁及第101頁之背面），及證人即建成公司業務員溫秀珠證稱：「安成公司跟我們建成公司說有人要買被告的土地，我就去問被告的意願及願意出售的價格等事情，安成公司出的價格我有去詢問被告願不願意以這個價格出賣，被告表示願意，然後我就去安成公司拿一張簽收斡旋金的單子及支票，一併交給被告，被告就在上面簽收有收支票。」、「（系爭要約金收據的內容是何人所寫？何人打字？）好像是安成公司有打一個內容，我們公司再做修改，成為本件系爭要約金收據。」等語（見本院卷第102頁）；再審酌系爭要約金收據第參項後段「雙方應於民國103年5月20日前於仲介人：安成不動產仲介有限公司處所訂立不動產買賣契約書。」之內容，系爭要約金收據應是建成公司依兩造意願價格而製作，用以證明被告收受要約金並約定將來訂立本約之憑證，依前揭裁判要旨，究其實此「要約金」應即是擔保本契約之成立為目的，既在契約成立前交付，則祇為立約定金，立約定金係為保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立，至多僅能證明預約成立之「猶豫定金」，故本件要約金之交付，應可認兩造間成立預約，至於本約之成立與否，仍須俟預約之履行，即雙方就本約必要之點是否一致而訂約，是而，系爭要約收據上所指之要約金，自亦與民法第248條、第249條所指之「定金」用以證明本約成立並確保本約履行之證約定金即屬有間。
(二)被告收受系爭支票並於系爭要約收據簽名之法律效果按稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金錢相同之效力（最高法院97年度台簡上第6號判決要旨可參）。查，兩造於103年3月27日就系爭土地磋商買賣，原告之代理人安成公司於原告之代理人林學在系爭要約金收據上簽名後，將原告所簽發系爭支票交由建成公司温秀珠轉交被告，被告即於系爭要約收據簽名收受系爭支票等情，為兩造不爭執，又以支票為支付工具者，於交付支票時，即發生與給付金錢相同之效力，是原告所簽發之系爭支票經被告於要約金收據上簽名確認收受，自應認被告收受要約金，依系爭要約金收據第參項約定及前開所述，此要約金收受視為要約成立，其性質及效力則為擔保本契約之成立為目的之「猶豫定金」，兩造應於103年5月20日前於安成公司處所訂立不動產買賣契約書。被告抗辯稱僅在其兌現該支票後，始視同要約成立，被告未受領定金，故系爭定金契約未滿足要物性而不成立云云，即屬無據，洵無足採。
(三)原告主張被告未於期限內就上開土地簽訂買賣契約得否請求被告給付加倍訂金100萬元及違約金50萬元
1、查被告因收受系爭支票，兩造本應於103年5月20日前於安成公司處所訂立不動產買賣契約書，惟被告於103年5月13日委請建成公司向原告表達將返還系爭支票並另簽發面額50萬元支票作為違約金之意，即拒絕與原告簽訂不動產買賣契約書，並於同年月22日以臺中工業區郵局第00218號存證信函通知原告等情，為兩造所不爭執，業如前述。參以證人黃于綾證稱：「（雙方有定簽約的時間，當時賣方有無說不賣要退支票的事情？）沒有。…後來在收據上手寫的103年5月20日期限快到的時候，賣方就表示不賣了。」、「是由建成公司向我表示賣方不願意賣了，願意退系爭支票並賠償五十萬元給買方，之後我就轉達給買方，但買方表示堅持要買，希望跟賣方當面溝通。」「之後買賣雙方有見面，但賣方堅持不賣，買方堅持要買，雙方就不歡而散。」等語（見本院卷第99頁），以及證人溫秀珠證稱：「被告收了系爭支票後一段時間，被告有打電話跟我說不想賣了，我就跟安成公司講，安成公司說不接受，剛開始被告說要退系爭支票，也說要給違約金，但是買方不接受，要求更多錢，之後我就沒有再處理了。」等語（見本院卷第102頁背面），足徵兩造未能依預約即系爭要約收據約定以簽訂不動產買賣契約，確係因被告無由地拒絕履行所致，核屬可歸責被告之事由。
2、按於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約(買賣契約)之成立為目的之所謂「立約定金」，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。有最高法院93年度台上第441號判決意旨可參。綜觀系爭要約金收據之要約事項，除第肆項「倘甲方為同意要約，上開支票退回乙方，各無異議。」約定外，並無就系爭支票之處置另有約定，則依前開判決，本契約因可歸責於受定金當事人即被告之事由，致無法簽訂，又系爭支票係為證明預約成立，並為擔保本契約之成立為目的之「猶豫定金」，被告既已表示拒絕履行預約，其自亦無法律上之原因收受系爭支票，應即返還系爭支票，並類推適用民法第249條第3款規定，被告應加倍返還其所受之定金，即為系爭支票及同額之50萬元。惟被告就返還系爭支票部分，因屢經原告拒絕收受，遂於同年6月16日，以本院提存所103年度存字第1388號提存書，以原告為受領權人，提存50萬元，並以存證信函告知原告，始於103年11月4日將系爭支票兌領存入被告帳戶內等情，業據被告提出前揭存證信函、律師函等在卷可按，為原告不爭執，且本院亦調取103年度存字第1388號卷宗核閱無訛。是被告因原告拒絕收受系爭支票，而將系爭支票票款轉為現金50萬元辦理提存，本院遂將該50萬元以原告名義為提存物受取人，性質上為清償提存，已發生清償之效力，是原告就定金返還部分之主張而請求被告給付50萬元，洵屬有據，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則為無理由，而為不許。
3、再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。民法所定違約金有2種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。系爭要約收據第伍項已約定：「未依本約定，可歸責一方同意給付他方新台幣五十萬元正為違約金，絕無異議。」，又本件確屬可歸責於被告之事由致兩造無法履行簽訂不動產買賣契約，因而無本約成立及履行與否，依上開說明，當可確認上開違約金約定係屬兩造未能簽訂不動產買賣契約後，預定債務不履行損害賠償額為目的之違約金性質，則原告自得依此項約定向被告請求賠償50萬元之違約金甚明。另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條雖定有明文。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。而是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準（最高法院50年台抗字第55號判例、最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。查原告因被告拒絕依約簽訂不動產買賣契約，遂依上開約定請求50萬元之違約金，被告則抗辯稱違約金過高，請求本院酌減云云。參以內政部於101年10月29日以內授中辦地字第1016651846號公告之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中應記載事項第12條違約之處罰規定，違約金以不超過房地總價款15%為限。而系爭土地，全部面積1,751平方公尺，約為529.6775坪，以系爭要約金收據內載每坪53,000元計算，估計買賣價款總額為28,072,908元，而原告請求被告給付違約金50萬元，其比例為1.78%，尚未超過上開範圍，且原告因無法順利於上開約定期間買受系爭土地，致需重新找尋其他適當土地，耗費之時間、精力及金錢等確亦難以估算，並衡諸本件事實及現今社會經濟情況等，認原告請求50萬元違約金，尚未顯屬過高，是不予酌減。
基此，原告請求被告給付50萬元違約金，洵屬有據，為有理由，應予准許。
(四)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告請求被告加倍返還定金及違約金，核屬無確定期限之給付，應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。本件原告既以支付命令送達被告，而此支付命令已於103年12月10日對被告寄存送達，於000年00月00日生效，有送達證書在卷可稽，迄未主動給付，自應負遲延責任。是原告請求自支付命令送達被告翌日即103年12月21日起算，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，原告主張因可歸責於被告之事由致不能履約簽訂不動產買賣契約，依民法第249條第3款規定及系爭要約收據第伍項約定，請求被告返還定金50萬元及給付違約金50萬元共計100萬元，及自103年12月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，與法律規定均相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與證據，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
民事第五庭 法 官 王怡菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 鄭郁慈