臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第568號原 告 謝文超訴訟代理人 簡嘉瑩律師被 告 劉育欣即美式晨之鳥餐館訴訟代理人 黃聖棻律師
涂榆政律師上當事人間返還房屋事件，本院於民國105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬參仟玖佰伍拾元，及自民國一百零五年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自民國一百零五年五月一日起至民國一百零七年五月三十一日止，按月於每月一日給付原告新臺幣陸萬元。
四、訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
五、本判決第二項於原告以新臺幣伍萬肆仟陸佰伍拾元為被告預供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣壹拾陸萬參仟玖佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第三項於判決確定前清償期已屆至部分，原告按月以新臺幣貳萬元為被告預供擔保後得假執行；但被告如按月以新臺幣陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、定有明文。本件原告起訴時聲明：「一、被告應返還台中市○區○○○路○○號1F（含M-F）之房屋予原告。二、被告應給付新臺幣（下同）82,000元，及自民國103年2月起至返還上揭房屋日止，每月1日按月給付原告101,000元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」、嗣於104年10月13日具狀追加聲明為：「一、先位聲明：1、被告應返還台中市○區○○○路○○號1F（含M-F）之房屋予原告。2、被告應給付1,198,050元，及自104年10月起至返還上揭房屋日止，每月1日按月給付原告101,000元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、備位聲明：1、被告應給付1,198,050元，及自104年10月起每月租金101,000元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第122頁）、於105年1月12日具狀變更聲明為：
「一、先位聲明：1、被告應返還台中市○區○○○路○○號1F（含M-F）之房屋予原告。2、被告應給付1,164,950元，及自105年1月起至返還上揭房屋日止，每月1日按月給付原告相當於租金之101,000元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、備位聲明：1、被告應給付1,164,950元及自105年1月起每月租金101,000元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第132頁）、又於105年5月17日更正聲明為：「一、先位聲明：1、被告應返還台中市○區○○○路○○號1F（含M-F）之房屋予原告。2、被告應給付原告1,352,950元，及自105年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自105年5月1日起至返還房屋之日止，按月於每月1日給付原告相當於租金101,000元。二、備位聲明：被告應給付原告1,352,950元，及自105年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自105年5月1日起至107年5月31日止，按月於每月1日給付原告租金101,000元」。核原告所上開聲明之追加、變更，係基於主張其與被告間就台中市○區○○○路○○號1F（含M-F）房屋簽訂之租賃契約之同一基礎事實，如合法終止，則先位請求遷讓房屋及給付不當得利，如未合法終止則備位聲明請求依約給付租金，訴訟資料及所應調查之證據均有共通性，對訴訟經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，均有助益，其先、備位之訴，攻擊防禦方法相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，且原告追加前、後之訴，其請求之基礎事實同一，又原告更正不當得利、租金請求之金額部分，係擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款規定情形相符，自屬合法，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告為坐落臺中市○區○○○路○○號1樓房屋（含M-F，即夾層）（下稱系爭房屋）之所有人。原告於102年5月3日將系爭房屋出租予被告作為營業餐館使用，並約定租賃期間自102年6月1日起至107年5月31日止，租金每月101,000元、履約保證金324,000元。詎被告竟違法將系爭房屋之夾層部份（M-F）作為酒吧使用。美式晨之鳥餐館（即Early Bird）營業時間訂於每週一到週六08:00-24:00，週日08:00-17:00，而The Night Owl之營業時間則訂於每週二至週六19:00-0
2:00，且被告自行設立之臉書網頁，專頁名稱自行命名為「
The night owl。臺中市。運動主題酒吧」，店○○○區○○○路○○號2F，而系爭房屋之一樓與MF樓亦由不同通道出入口進入，各自得為獨立空間使用，由上開客觀事證足認，被告向承租系爭房屋之一樓與MF樓，嗣個別為兩間不同型態之店家經營，此有經營時間、經營地點、營業類型（晨之鳥主要販賣早午餐；the night owl依據被告於臉書自行陳述之介紹，主要販售調酒與啤酒）均不同可佐。此外，另有台中市政府經濟發展局中市經商字第0000000000號函附件2稽查紀錄表中第四點現場狀況：供應酒精性飲料經稽查人員加以勾選，足以認定被告確於系爭房屋M樓販售酒精性飲料，至臻明確。是以，被告承租系爭房屋（一樓含M樓部份）後，將兩個樓層分別以不同型態和不同名稱經營，並於M樓以販售酒精性飲料為主一事，要無疑義。惟查，The Night Owl既未辦理商業登記，而美式晨之鳥餐館商業登記之營業項目亦僅有餐館業，並無酒精飲料店業，則被告販售酒精性飲料之行為業已違反商業登記法之規定，至臻明確。
(二)又系爭房屋之使用分區為第三種住宅區，依台中市休閒娛樂服務業管理自治條例第5條之規定，自不得為酒精性飲料販售之商業行為，且前揭台中市政府經濟發展局函文說明二、
（四）亦明載「本局派員稽查時，皆向業者說明台中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點相關規定，避免業者違規營業」，均足認台中市政府派員稽查並要求被告將M樓酒類下架，係因被告所為違反台中市休閒娛樂服務業管理自治條例之規定，與被告所稱系爭房屋內有違建無法營業云云無涉，要無疑義。故被告陳稱系爭房屋之M樓為違建致使其無從營業而受有損害云云，顯屬無稽。
(三)又查，被告以美式晨之鳥餐館（負責人：劉育欣）之名義於102年5月3日向原告承租系爭房屋（即包含1樓與M樓）後，將M樓重新裝潢後，冠以The Night Owl之名，以運動主題酒吧為號招營業使用，營業時間至凌晨二時，多所喧嘩，嗣遭檢舉並經主管機關-台中市政府經濟發展局稽查後，命其將酒類下架，然主管機關稽查人員並未要求被告不得於M樓營業。事後，原告知悉上開稽查經過與事由，認被告於M樓販售酒精性飲料且遭主管機關要求下架，已違背法令規定，且依被告自承租M樓以來之作為，原告當得以斷定被告將M樓作為一般大眾所認知之酒吧型態營業，與一樓為早午餐之餐館型態有別，足認已違反台中市休閒娛樂服務業管理自治條例，當屬違反系爭契約第10條之規定，至臻明確。且系爭契約第10條「不得非法使用」之條文並未加註需經主管機關或法院認定之非法使用為要件，則原告綜合被告實際營業方式認定被告所為係違法使用違反系爭契約，並非僅以主管機關一晚之稽查結果為依歸，後依約為單方終止契約行為，自屬有效，要無疑義。再按：「房屋乙方不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全」、「甲乙丙三方均應遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條款時，甲方得隨時解約收回房屋，如因此致乙方所受之損失甲方概不負責」，系爭契約第10條及第14條定有明文。是以，被告販售酒精性飲品之行為並未合乎現行法律規範，已如上述，屬非法使用系爭房屋，違背系爭契約上揭規定，原告發函終止兩造租賃關係自屬有效，被告辯稱其仍有合法權源使用系爭房屋云云，顯屬無由。
(四)違章建築縱不符合建築法之規定，未能取得主管機關之使用執照，亦不妨礙建物之所有人取得事實上處分權，得對違章建築使用收益，包含出租予他人使用收益。是以，違章建築雖係違反建築法之規定，並不等同於無法使用收益之契約標的。系爭房屋中M樓雖經台中市政府都市發展局認定屬違章建築，然並未指定拆除期日，至今仍存在且為可使用之狀態，並無被告所稱無法使用收益云云等情，且台中市政府經濟發展局人員至系爭房屋進行稽查時，僅要求被告將M樓陳列、販售之酒類產品全數下架，並未要求不得於M樓營業。足證，被告係因販售酒精性飲品之行為恐違犯台中市休閒娛樂服務業管理自治條例規定，而遭稽查人員要求酒類下架不得販售，並未遭稽查人員限制因違建不得為餐館營業，故被告所陳並據此要求損害賠償云云，顯屬無由，要無足採。又被告援引最高法院98年台上字第222號民事判決，主張出租人應以合於約定使用、收益之租賃物，並於租賃關係存續中保持使用收益狀態，若未保持合於約定之使用收益狀態，得主張同時履行抗辯權等語，主張系爭房屋M樓為違建無法使用收益，無庸給付M樓租金云云。惟查，被告所援引之民事判決之基礎原因事實係承租人無法以租賃物申請營利事業登記，致使承租租賃物之營業目的無法達成而有所疑義，並非僅因租賃物為違章建築物即已構成無法使用收益之狀態，核與本案狀態顯屬有間，無從比附，併此敘明。
(五)兩造雖曾就系爭大樓1樓之租金約定為60,000元，然雙方既已102年5月3日另行簽訂租賃契約，自應以現行有效之租賃契約為雙方權利義務之依據，要無疑義。若鈞院認系爭租賃契約未經原告合法終止，則依約被告自應持續按月給付租金，且租金之費用不包含扣繳稅額，即按月應給付101,000元。又查，系爭租賃契約中明定使用範圍為系爭房屋1樓含M樓，並於契約內第20條載明出租人提供空調冷氣機供承租人使用，即出租人僅以提供系爭房屋並附帶空調冷氣機供承租人使用，並無約定出租人負有供應水電及提供相關設備之義務，即承租人得自行視其所需之情況，是否申請水、電、瓦斯，並自行設備，然此並非原告應負擔之契約義務至明。故被告以原告未供應用水為由，陳稱原告未保持租賃物使用收益狀態，擅自扣減房租云云，顯屬無由。退步言，縱鈞院認被告得以受有損害主張扣抵，被告亦應就所受損害之具體數額加以舉證。
(六)被告使用系爭房屋有違反上開法令規定及契約約定之情事，業如前述。原告得對被告終止系爭契約，故原告於102年11月1日以台中法院郵局第000000-0號存證信函對被告為終止系爭契約之意思表示。原告既已於102年11月1日終止系爭契約，被告卻續行無權占用系爭房屋迄今，原告自得向被告請求相當於租金之不當得利，自102年12月起至105年4月止，被告尚積欠相當於租金之不當得利金額為1,352,950元，爰依民法第455條、第767條規定，請求被告返還系爭房屋，並依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被告給付102年12月起至105年4月止相當於租金之差額1,352,950元，及自105年5月1日起至返還房屋之日止，按月於每月1日給付原告相當於租金101,000元。倘鈞院認為兩造間租賃契約尚未終止，不得請求返還房屋，則請求被告應依契約給付租金之差額。
(七)並聲明：
1.先位聲明：（1）被告應返還台中市○區○○○路○○號1F（含M-F）之房屋予原告。（2）被告應給付原告1,352,950元，及自105年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105年5月1日起至返還房屋之日止，按月於每月1日給付原告相當於租金101,000元。（3）願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：（1）被告應給付原告1,352,950元，及自105年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105年5月1日起至107年5月31日止，按月於每月1日給付原告租金101,000元。（2）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：
(一)被告係於系爭店屋內經營「餐館業」，根本並非經營「飲酒店業」，市政府聯合稽查小組前來稽查時亦未認被告有所謂經營「飲酒店業」而取締開罰，此觀市政府聯合稽查小組之稽查記錄並未在相關違法欄位勾選即可知悉，故原告之主張顯屬空言且與事實不符。原告雖主張稽查紀錄之「供應酒精性飲料」有勾選云云，然該勾選僅係表示現場有供應酒精性飲料之事實，並非表示係屬「飲酒店業」。相反地，稽查記錄並未在相關違法欄位勾選，反證被告並非經營「飲酒店業」。原告於102年11月1日為終止租約意思表示之臺中法院郵局第3102號存證信函第1頁及第3頁係主張被告「非法經營酒吧」，原告係於104年7月8日民事準備暨答辯(一)狀始主張被告係經營「飲酒店」，則原告102年11月1日終止之意思表示主張被告經營「酒吧」，自與事實不符而不生終止租約之效力。且系爭租約第10條規定「房屋乙方不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全」，經探求契約當事人之真意，所謂非法使用，應不包含違反行政法規，而僅指違反刑事法規，否則以系爭房屋「M-F」係屬夾層違章建築而言，依建築法第25條第1項、第86條規定，系爭房屋「M-F」根本不可能供合法使用，故系爭租約第10條所定「非法使用」應僅限於「刑事法規」。
(二)兩造間租約關係仍然存在，原告主張不當得利，自無理由。又退步言，縱令原告得主張終止租約，然因被告於102年10月發現「M-F」係違章建築後，即未使用「M-F」而未獲取使用之利益，原告請求被告給付「M-F」部分相當於租金之不當得利，自無理由。況且，依照建築法第25條第1項及第86條規定，被告亦不得使用「M-F」，更足證被告未獲取使用之利益。且被告亦未使用，原告已明顯違反民法第423條所定契約義務，已屬違約，被告得就違章建築部分行使同時履行抗辯權並拒絕給付租金。至於1樓部分之每月租金6萬元，被告皆按月給付6萬元租金，自無任何不當得利可言。原告主張被告每月實際上匯款金額為54,000元云云，經查：依財政部頒布之《各類所得扣繳率標準》第2條第1項第5款「納稅義務人如為中華民國境內居住之個人…按下列規定扣繳：…五、租金按給付額扣取百分之十」，是以，被告依所得稅法第89條規定應就原告之租金所得予以扣繳10%，因此，被告雖匯款54,000元，然實際給付租金金額為60,000元。
(三)原告於103年8月8日，於未得晨之鳥餐館同意之情況下，利用不知情之第三人拆除系爭店屋之水錶並關閉供水之開關，中斷系爭店屋之供水，妨礙晨之鳥餐館行使用水之權利。晨之鳥餐館於103年8月8日下午以承租人地位向自來水公司申請恢復用水，並於同日下午協同自來水公司人員，擬至前述大樓頂樓安裝水錶並恢復供水，迺原告竟阻止自來水公司人員安裝水錶及恢復供水，核原告之行為，已該當刑法第304條第1項強制罪，其所犯強制行為，業經臺中地檢署提起公訴在案。因原告中斷系爭店屋供水之行為，已違反民法第423條合於及保持使用收益狀態之契約義務，是屬違約。是以，晨之鳥餐館即委託理律法律事務所於103年9月9日以台中東興路郵局第1782號存證信函告知原告，晨之鳥餐館將依法逐月自每月給付租金中抵扣前開原告因斷水所受之損害。因原告之斷水行為，導致晨之鳥餐館需向隔壁鄰居借水，向鄰居借水需先安裝水管等給水設備，並需支付借水費用給鄰居，此等斷水所衍生借水費用，以及因缺水所受之相關營業利益之損失，晨之鳥餐館自得向原告主張損害賠償，並得自每月給付租金中予以抵銷。被告所受損害：103年9月15,000元，包含鄰居借水5,000元、借水施工費用3,500元、其餘6,500元為8月8日至8月11日間無法營業的損失，此部分沒有相關證據。104年1月10,950元，包含咖啡機修繕費用8,000元、103年11月向鄰居借水的水費3,977元。而原告辯稱晨之鳥於103年9月份之租金僅匯款39,000元，104年1月份之租金僅匯款43,050元云云，然如前所述，晨之鳥餐館除有權將1樓之租金予以扣除行使同時履行抗辯外，並得向原告請求因斷水所受損害之賠償，並得自每月給付租金中予以抵銷。
(四)並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，被告願供現金或等額之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後，請求免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於102年5月3日簽訂租賃契約書（下稱系爭租約），由美式晨之鳥餐館（獨資商號；負責人：劉育欣）向謝文超承租台中市○區○○○路○○號1F（含MF樓）（下稱系爭房屋），租期為102年6月1日至107年5月31日，租金為每月101,000元。
(二)台中市政府經濟發展局於102年10月15日派員至系爭房屋稽查，稽查情形如臺中市政府經濟發展局104年5月11日中市經商字第0000000000號函覆聯合稽查複查表所示。
(三)謝文超認為被告違反租約，於102年11月1日以台中法院郵局第3102號存證信函對美式晨之鳥餐館為終止租賃契約之意思表示。
(四)美式晨之鳥餐館於102年11月19日以台中法院郵局第3308號存證信函催告原告改善違章建築之狀態，再於102年11月28日以台中法院郵局第3429號存證信函主張MF樓租金自全部應負租金中扣除並行使同時履行抗辯。
(五)102年10月間，臺中市政府都市○○○於0000000000000路00號大樓，並發現「M-F」係屬增建夾層之違章建築，並核發違章建築拆除通知單，確認「M-F」係屬違章建築，系爭房屋及MF樓至今並未拆除。
四、兩造爭執之事項：
(一)原告先位主張終止系爭租約並請求被告返還系爭房屋及給付相當租金之不當得利，有無理由？
(二)如原告先位主張終止系爭租約無理由，則原告備位聲明請求被告給付其餘租金差額及按月給付租金101,000元，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)原告先位主張終止系爭租約並請求被告返還系爭房屋及給付相當租金之不當得利，有無理由？
1.原告主張被告遭檢舉稽查違法經營販售酒類，違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第5條規定，已違反系爭租約第10條約定，原告依系爭租約第14條約定得終止系爭租約等情，為被告所否認。查系爭租約第10條約定：房屋乙方（即被告）不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全（見103年度補字第684號卷第13頁）。原告主張被告遭檢舉稽查違法經營販售酒類一節，經向臺中市政府經濟發展局函查結果係以：一、被告已依商業登記法規定辦理商業登記在案，並無違反本管法令，至所提本局要求被告將酒類產品下架乙節，因該案件稽查時點迄今已逾1年半以上，難以明確記憶，惟本局派員稽查時，皆向業者說明臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點相關規定，避免業者違規營業。二、依臺中市政府102年10月15日執行維護公共安全方案聯合稽查複查表所載，當次稽查認定被告現場實際營業項目為餐飲業，另稽查表所勾選現場提供酒精性飲料，係被告提供消費服務之一，其現場消費仍以餐館業為主，因此被告非臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條所列之飲酒店業，亦無同法第5條規定之適用。三、按臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點所載，行業之認定係依據附表一之行業認定要件及備註規定並參照要點第2條後段內容辦理，為就稽查現場營業情形作一綜合性判斷。本案營設址設有「美式晨之鳥餐館」，稽查當下依上開說明二規定內容，採證業者配置之生財設備包括餐桌14桌，亦設置廚房，具備冰箱、烤箱、爐具等並提供菜單，依菜單內容為美式食品，如熱狗、各式三明治、漢堡、炒麵、義大利麵等足供作為正式餐點，雖現場營業及工作檯台後段配置酒架，但餐館並非不能供酒，且其比例並不足蓋過餐點內容，另稽查時現場有2位消費者，依稽查員陳述該2名消費者皆在用餐，爰做成綜合性判斷為餐館業；該營址設有Early Bird及Night Owl等不同營業態樣，惟該營址屬為同一業者所有，為單一商業主體經營，據稽查採證照片，營址設有大型固定式看板，為Early Bird部分，提供早、午、晚餐，另現場張貼DM廣告，包括Night Owl部分，廣告揭示之營業內容主要仍以供餐為主，且於稽查當時2樓並無消費者，就其生財設備內容，爰做成餐館業判定，尚無法依個別營業空間認定其各自之營業項目。並有1999話務中心人民陳情案件交辦單、臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查複查表、稽查現場照片可佐，有該局104年5月11日中市經商字第0000000000號函、104年9月1日中市經商字第0000000000號函、104年9月8日中市經商字第0000000000號函可稽（見本院卷第45-53、105-110、115頁正反面）。依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點附表一關於「飲酒店業」之行業認定要件及備註規定：一、稽查時消費客人之消費內容以酒為主，以餐為輔...二、稽查時無消費客人，若招牌名稱有暢飲、美酒、PUB、BAR、Lounge bar等字樣，無廚房設施或僅備有煮點心之設施...。備註：「餐館業」係指凡從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業...「飲酒店業」係指凡從事酒精飲料之餐飲服務，前者主要係以提供餐食為主，並得對用餐顧客提供酒類飲料。後者以提供酒類為主，簡餐為輔。業者於營業場所內，同時提供餐飲及酒類、飲料服務時，其主、輔業之認定，應可參酌營業收入、員工人數比例與商號名稱、設施、廣告招牌、菜單等項目，綜合其整體經營型態，依個案具體事實認定（見本院卷第109-110頁）。經核上開稽查照片所示現場桌椅擺設、廚房設備、菜單、餐具、食物備料用品等實際情形，與上開函釋內容相符，被告營業內容主要仍以供餐為主，應屬餐館業，縱有設置吧檯提供酒精性飲料，然僅係被告提供餐飲等消費服務之一，其現場消費仍以餐館業為主，原告所提被告網路廣告內容（見103年度補字第684號卷第21-23頁）僅係擷取其部分營業內容，並非被告全部且唯一之營業項目，此外，原告並未提出其他證據證明被告經營內容符合臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點附表一關於「飲酒店業」之行業認定要件及備註規定，難認被告屬臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條所列之飲酒店業，被告即毋須另取得飲酒店業之許可始得營業，自亦無違反該條例第5條規定之情事（見本院卷第106頁正反面），原告主張被告於系爭房屋違法經營販售酒類而供非法使用，違反系爭租約第10條約定一節，委無足採。
2.原告主張被告設立樓中樓作為夜店酒吧使用，來客飲酒喧嘩業已妨害大樓用戶及週邊住戶之安寧，亦違反鴻邦天下承租規約第10條第4項第3款規定而違反系爭租約第18條約定，原告依系爭租約第14條約定亦得終止系爭租約等情，固以臺中市政府經濟發展局來函檢附之1999話務中心人民陳情案件交辦單為憑（見本院卷第49號），然上開陳情內容經臺中市政府派員前往稽查結果，並查無何涉有妨害安寧秩序之行為或其他違規情事，有臺中市政府102年10月15日執行維護公共安全方案聯合稽查複查表可稽（見本院卷第50頁），上開檢舉內容亦未檢具任何資料供參，此外，原告亦未舉證證明被告經營前段所揭餐館業期間有何噪音過高或超標足認有影響他人安寧之情事，是原告主張被告違反鴻邦天下承租規約第10條第4項第3款規定而違反系爭租約第18條約定一節，亦非可採。
3.從而，原告既未舉證證明被告有何違反系爭租約第10、18條之情事，原告主張依據系爭租約第14條約定終止系爭租約，即非有據，被告自仍得本於系爭租約之租賃法律關係占有使用系爭房屋，原告先位聲明請求被告遷讓系爭房屋及給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。
(二)如原告先位主張終止系爭租約無理由，則原告備位聲明請求被告給付其餘租金差額及按月給付租金101,000元，有無理由？
1.原告主張系爭房屋「M-F」部分雖屬增建夾層之違章建築，然仍非不得供出租使用，被告仍應依約按月給付全部租金101,000元等語，被告則以：就系爭房屋「M-F」違章建築部分之租金應予扣除並行使同時履行抗辯，其餘租金部分並應扣除扣繳之租賃所得稅每月6,000元，及斷水期間損失：1.103年9月：15,000元：包含鄰居借水5,000元、借水施工費用3,500元、8月8日至8月11日間無法營業的損失6,500元。2.104年1月：10,950元：包含咖啡機修繕費用8,000元、103年11月向鄰居借水的水費3977元等語。
2.按民法第423條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」。此為出租人之主要給付義務，而出租人就此租賃物保持義務，應於租賃期間內繼續存在，使承租人得就租賃物為約定之使用收益狀態（最高法院91年度台上字第1733號判決意旨參照）。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，此乃出租人之租賃物交付及保持義務，與承租人支付租金之義務，彼此有對價關係。如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，而致承租人不能達租賃之目的者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權（最高法院98年度台上字第222號、102年度台上字第1892號判決要旨參照）。
3.查被告為經營餐飲之業者，則其租賃系爭房屋自是供其營業使用，並為原告所知悉，此由兩造於簽訂系爭租約前已就系爭房屋1樓部分簽訂租賃契約使用多年（見本院卷第149-150頁），雙方就系爭房屋已有租賃事實可明，且系爭租約承租人欄亦載明「美式晨之鳥餐館」之名稱（見補字卷第12頁），則出租人之原告自應於租賃關係存續中就系爭租賃標的物（含M-F）保持其合於約定使用、收益（即作為被告餐館營業使用）之狀態。次查，於兩造租賃期間之102年10月間，臺中市政府都市○○○於0000000000000路00號大樓，發現「M-F」係屬增建夾層之違章建築，並核發違章建築拆除通知單，確認「M-F」係屬違章建築，有臺中市政府都市發展局違章建築拆除通知單可稽（見本院卷第14頁），復為兩造所不爭執，而經營餐館需有相當空間供桌椅擺設、餐廚設備、人員進出用餐等使用需求，系爭房屋「M-F」部分業經確認列管拆除，衡以營業為目的之租賃標的，承租人往往須就租賃標的重為裝潢並支出相當費用，且繼續營業相當時間始得回收，「M-F」部分為違章建築，並經確定列管拆除，一旦拆除將蒙受損失，難期被告得以長時間營業而使該部分之使用收益獲得最大可能之滿足，並維護被告財產上利益，顯然被告已不能繼續就系爭房屋「M-F」部分之違章建築作合於約定之餐館營業用途予以使用收益，原告主張該「M-F」部分之違章建築迄仍未拆除，仍得出租作為被告餐飲店使用一節，尚無可採。依上說明，原告應有使被告能依約定使用、收益租賃物之積極義務，然原告所提供系爭房屋「M-F」部分係屬違章建築，並遭主管機關勒令拆除，顯見原告就該部分並未以合於所約定使用、收益之租賃物交付被告，亦未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，致被告無法為圓滿之使用收益，難認原告已盡其保持義務，是被告主張原告就系爭房屋「M-F」部分已違反民法第423條之規定，即屬有據。且系爭房屋「M-F」部分因屬違章建築列管拆除致被告不能達其租賃營業使用之目的，被告自得就租賃物關於系爭房屋「M-F」違章建築部分主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付。再查，兩造於簽訂系爭租約前曾就同一系爭房屋1樓部分（不含「M-F」違章建築部分）簽訂租賃契約，為原告所不爭執，依該租約第3條約定每月租金為60,000元（見本院卷第149頁），並曾為兩造合意成立租賃契約，是認系爭租約標的物關於系爭房屋1樓部分之租金為60,000元，應屬可採。被告前於102年11月19日以台中法院郵局第3308號存證信函催告原告改善違章建築之狀態，再於102年11月28日以台中法院郵局第3429號存證信函主張M-F樓租金自全部應負租金中扣除並行使同時履行抗辯，亦為原告所不爭執，則被告自於102年12月起，拒絕給付系爭租約租賃標的物關於「M-F」違章建築部分之租金而行使同時履行抗辯，扣除後每月租金應為60,000元，應屬有據。
原告主張被告仍應按月支付租金101,000元，委無可採。
4.被告雖辯稱其餘60,000租金部分應按月扣除扣繳之租賃所得稅額6,000元等語，惟查，依系爭租約第3條後段約定：本租金「不含」扣繳稅額；第19條約定：本租金不含租賃與補充保費稅額，由乙方（即被告）負責向稅捐稽徵機構繳納，隔月需檢附繳納繳款書複印1份予甲方（即原告）存查，若有滯納息由乙方負責，乙方不得異議。是依上開約定，兩造於系爭租約所約定之租金金額並不包含被告應扣繳之稅額及補充保費，且關於租賃所得扣繳稅額及補充保費均應另由被告負責繳納，並非自原告得收取之約定租金中扣繳之，被告辯稱其餘60,000租金部分應按月扣除扣繳之租賃所得稅6,000元一節，洵非有據。
5.至被告辯稱103年9月及104年1月租金部分應再扣除斷水期間損失：1.103年9月：15,000元：包含鄰居借水費用5,000元、借水施工費用3,500元、8月8日至8月11日間無法營業的損失6,500元。2.104年1月：10,950元：包含咖啡機修繕費用8,000元、103年11月向鄰居借水的水費3,977元等語，經查，綜觀系爭租約內容，並無約定租賃標的物應由原告提供水電之給付義務，且參諸系爭租約第20條前段約定：甲方附帶空調冷氣機供乙方使用，惟乙方應自行支付電費以及每1年1次冷氣保養費，以維護甲方之冷氣品質。關於用電費用係由被告自行負擔，則本諸同一使用者付費原則，亦應由被告自行負擔用水費用或申設自來水用戶，被告復未舉證證明系爭租賃標的之自來水用戶係由被告所申請，縱原告於被告租賃期間未提供自來水或停止自來水供應，亦難認原告有何違反租賃物保持義務，則於原告停水期間，被告主張於103年9月間向鄰居借水費用5,000元、借水施工費用3,500元、於103年11月間向鄰居借水費用3,977元等所衍生之用水費用（見本院卷第164、178、165頁），尚難認係可歸責於原告之事由致為不完全給付所生損害，被告以原告停止自來水供應為由拒絕給付租金並依不完全給付之法律關係請求原告賠償上開損害主張抵銷，洵非有據。另被告辯稱停水期間造成103年8月8日至8月11日間無法營業之損失6,500元一節，未據其舉證以實其說（見本院卷第174頁反面），咖啡機修繕費用8,000元部分，固據其提出103年12月20日檢查維修報告為憑（見本院卷第163頁），依該檢修報告記載咖啡機係於12月發生故障，因進水部分水壓不足造成馬達空轉過熱損壞，然查被告主張原告斷水行為係發生於000年0月0日（見本院卷第142頁），被告於原告停水後旋於103年9、11月間向鄰居借水使用並衍生上開借水費用，則被告咖啡機縱於12月間發生故障，亦係於被告借水使用之後，期間被告並持續營業使用，與原告前於8月間之停水行為，難認有何相當因果關係，亦難認係可歸責於原告之事由致為不完全給付所生損害，被告以此為由拒絕給付租金並依不完全給付之法律關係請求原告賠償上開損害主張抵銷，不應准許。
6.基上，被告自於102年12月起，就租賃標的物關於「M-F」違章建築部分之租金行使同時履行抗辯，扣除後每月租金應為60,000元，被告抗辯應再扣除扣繳之租賃所得稅每月6,000元及上開斷水期間損失，核屬無據，被告復不爭執自102年12月起至105年4月止已付租金如原告所提附表第4欄所示（見本院卷第137頁反面、第134、177頁，迄本院言詞辯論終結前給付至105年4月止），則被告自102年12月起迄105年4月止，尚欠繳租金總額應為163,950元（計算式：6000x 21+21000 +16950=163950），並應自105年5月1日起至租賃期間末日即107年5月31日止（系爭租約第2條參照，見補字卷第12頁），按月於每月1日（系爭租約第4條參照，見補字卷第12頁）給付原告租金60,000元。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第203條及第229條第1、2項分別定有明文。查本件被告尚欠繳租金163,950元，經原告追加備位聲明請求，即為催告給付租金之意思表示送達，被告迄未給付，則原告請求自105年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，應屬有據。是以，原告備位聲明請求被告給付租金差額163,950元及自105年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，暨自105年5月1日起至107年5月31日止，按月於每月1日給付原告租金60,000元，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。
六、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年臺上字第787號判例意旨參照）。綜上，原告主張終止系爭租約於法未合，其先位聲明訴請被告應返還系爭房屋（含M-F）予原告，並應給付原告1,352,950元，及自105年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自105年5月1日起至返還房屋之日止，按月於每月1日給付原告相當於租金101,000元，為無理由，應先將先位之訴部分予以駁回。原告備位聲明訴請被告給付租金差額163,950元及自105年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨被告應自105年5月1日起至107年5月31日止，按月於每月1日給付原告租金60,000元，為有理由，應予准許，其逾此部分之備位聲明之其餘請求，為無理由，應予駁回
七、按「所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行。」民事訴訟法第389條第1項第5款固定有明文。惟依民事訴訟法第389條第1項第5款宣告假執行者，其金額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準，以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，固應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行，如係分別判決者，則應各依其判決所命給付之金額或價額，定其得否依職權宣告假執行（94年11月25日臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號研討意見及審查意見參照）。經查，本件原告備位聲明勝訴部分所命租金給付合計1,663,950元（計算式：163950+60000x25=0000000），已逾前開法條規定應依職權宣告假執行之上限，自不得依職權宣告假執行。而兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。又查有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會彙編第167-168頁參照）。查本判決主文第3項有關將來給付訴訟之判決，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行，是分別依聲請為主文所示附條件之准、免假執行之宣告。至於原告先位聲明全部敗訴及備位聲明一部敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、結論：原告先位之訴為無理由；另備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
民事第六庭 法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 何惠文