臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第525號原 告 池和昌
池劉阿右上列2人共同訴訟代理人 曾琬鈴律師被 告 柯麗芬訴訟代理人 劉光燿律師複代理人 劉進堂律師訴訟代理人 劉文鎮上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國105年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款及第256條分別定有明文。本件原告2人起訴時原聲明：「一、確認被告就原告(即池錦豐之繼承人)所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地(應有部分全部)，及其上同段283建號即門牌號碼台中市○○區○○路○○○○○號建物，於民國(下同)88年1月25日設定最高限額抵押權擔保之債權不存在。二、確認被告就原告所有前項所示房地於88年7月17日設定最高限額抵押權擔保之債權不存在。三、被告應將前2項所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」等情。嗣於104年7月30日言詞辯論期日具狀追加聲明為：「一、確認被告就原告所有坐落台中市○○區○○段000000000地號土地(應有部分全部)，及其上同段283建號即門牌號碼台中市○○區○○路○○○○○號之建物(下稱系爭房地)，於88年1月25日設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、確認被告就原告所有前項所示房地於88年7月17日設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。三、被告應將前2項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。四、鈞院103年度司拍字第410號及第411號准予拍賣抵押物之裁定應予撤銷。
」等情，有該日民事追加暨準備書(一)狀可憑。又原告於105年4月25日言詞辯論期日復具狀更正前揭民事追加暨準備書(一)狀聲明第4項為「被告不得持鈞院103年度司拍字第410號及第411號准予拍賣抵押物之裁定及其確定證明書對原告為強制執行。」等語，亦有該日民事更正狀可稽。本院審酌原告於104年7月30日所為訴之追加，僅因起訴時疏未就同為最高限額抵押權抵押物之同段1222地號土地併為請求，且本院103年度司拍字第410、411號拍賣抵押物裁定亦係就上揭88年1月25日、88年7月17日設定最高限額抵押權因清償期屆至，而欲實行抵押權拍賣抵押物取償，足見原告所為追加之訴與原訴主張之原因事實大致相同，且被告亦當庭表示同意原告為追加起訴等語在卷(參見本院卷第1宗第81頁)。另原告於105年4月25日言詞辯論期日所為更正104年7月30日追加聲明第4項部分，應認僅係更正法律上之陳述，並未涉及訴之變更或追加，故依首揭法條規定，原告先後2次所為追加聲明或更正聲明部分，於法均無不合，應予准許，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告2人方面：
(一)原告2人起訴主張：
1、原告2人係繼承取得其子即訴外人池錦豐所有系爭房地所有權，因被告在系爭房地分別設定最高限額抵押權，並據以聲請拍賣抵押物，經鈞院以103年度司拍字第410、411號拍賣抵押物裁定准許在案，致對原告2人之所有權有所限制與妨害，原告2人就此不明確之法律關係，認其私法上之地位有受侵害之虞，故原告2人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，於法應無不合。
2、原告2人之子池錦豐已於95年間死亡，其配偶及第1順位直系血親卑親屬均已向鈞院聲明拋棄繼承，經鈞院以95年度繼字第1033號准予備查，而原告2人接獲鈞院通知，始知被告分別於88年1月25日及88年7月17日依序在系爭房地設定本金新台幣(下同)200萬元及300萬元之最高限額抵押權，並表示係池錦豐、池錦淼共同借款130萬元、池錦豐另借款650000元迄未清償等情。惟據原告所知，池錦豐、池錦淼與被告間並無任何債務，且上開最高限額抵押權存續期間分別自88年1月21日起至88年4月21日止，88年7月16日起至88年10月16日止，亦即最高限額抵押權均已確定而歸為普通抵押權，原告之子於該最高限額抵押權存續期間既無抵押債權存在，該抵押權已因欠缺成立上之從屬性而無從成立，自應准許原告2人請求塗銷該抵押權設定登記，爰依民法第881條之12第1項第1款規定，及最高法院84年度台上字第167號、91年度台上字第641號等民事裁判意旨提起本訴。
3、又強制執行法第14條規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」，因被告於原告2人起訴後已取得鈞院103年度司拍字第410、411號拍賣抵押物裁定及確定證明書，原告2人權益仍有受侵害之虞，爰併依上揭規定追加請求判決如訴之聲明第4項所示。
4、並聲明：(1)確認被告就原告所有系爭房地於88年1月25日設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。(2)確認被告就原告所有系爭房地於88年7月17日設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。(3)被告應將前2項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。(4)被告不得持鈞院103年度司拍字第410號及第411號准予拍賣抵押物之裁定及其確定證明書對原告為強制執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告雖抗辯稱池錦豐生前向其借款，同時簽發交付本票、支票作為擔保及憑證，並設定最高限額抵押權在系爭房地及登記在案云云，惟被告尚無從因持有本票或支票即得證明主張之借款原因關係存在。再依被告提出被證4池錦豐等人於88年1月25日所簽「確認書」，其中③雖記載「所簽發或背書之支票、本票均實際取得現金無誤」之字句，惟「所簽發或背書之支票、本票」係指何張支票、本票，並未特定，又究向何人取得多少現金亦一無所悉，遑論整份確認書無一借款事實之記載，是被告抗辯池錦豐有借款債務存在云云，已屬可疑。被告復在提出確認書③字句事後另行加註「(本票號碼：0000000，金額：650000元正、0000000，金額：650000元正)」，最後又加註「(本票號碼：613581，金額：100000元正；613582、金額150000元正；支票號碼：0000000、金額：400000元正)」，企圖製造提出上揭票據即為本債權之證明，更啟人疑竇。
2、依被告提出本票票據號碼TH0000000、TH0000000(面額均為650000元)，記載到期日均為88年4月21日，本票號碼613581(面額100000元)、本票號碼613582(面額150000元)見票即付之本票，發票日分別為88年9月16日及88年9月30日，支票號碼：PA0000000(面額400000元)，發票日為88年9月30日，票據債權均已罹於時效而消滅。況被告就其與池錦豐於88年間債務，迄至池錦豐過世多年後之103年始欲進行追償，已不合理，迄今復無法提出任何當時有交付「借款130萬元及650000元」之證明，又自認池錦豐生前為償還欠款而轉讓多筆債權及權利等用以清償，則池錦豐是否確實積欠被告借款債務實足懷疑。
3、依系爭房地抵押權設定契約書上雖有「利息、每月付息1次」等記載，惟擔保債權種類等均付之闕如，無從為被告主張之有利認定，被告迄未就借款債權存在之事實負舉證責任。
4、被告抗辯稱池錦豐與其借款債權存在，固提出證1：不動產買賣契約書、證2：他項權利證明書及最高限額抵押權設定契約書等、證3：票據號碼TH0000000、TH0000000(面額均為650000元)本票2紙、證4：池錦豐、池曾秀吉及池錦淼親筆簽名蓋章之確認書、證5：池錦豐、池曾秀吉及池錦淼親筆簽名蓋章之委託書、證6：他項權利證明書、證7：票據號碼TH613581(面額100000元)、TH613582 (面額150000元)本票2紙，及由池錦豐背書之票據號碼PA0000000(面額400000元)支票1紙等為憑，其中證2及證6他項權利證明書為地政事務所核發之公文書，證1之不動產買賣契約書及證2之最高限額抵押權設定契約書等，原告不爭執其真正外，證3本票2紙之發票人「池錦淼」簽名及蓋章均非其本人所為，證5支票號碼PA0000000(面額400000元)其後「池錦淼」蓋章背書非其本人所為，故除上開證1、證2及證6以外，其餘文書之真正均應由被告證明其真正。
5、被告於104年9月17日民事爭點整理暨答辯狀再提證1：池錦豐與劉文鎮於89年1月31日簽訂債權讓與確認書、證2：
池錦豐與劉文鎮於89年2月1日簽訂車牌號碼00-000號汽車權利移轉確認書、證3：池錦豐與劉文鎮於90年2月16日簽訂債權移轉證明書、證4~6：池錦豐背書轉讓予劉文鎮發票日88年7月10日、面額150000元整、票據號碼TSNO.170780之本票、本票裁定及存證信函，及證7、8：池錦豐背書轉讓予劉文鎮發票日90年7月10日、面額200000元、票據號碼WG0000000之本票，及該本票之強制執行金額計算書分配表等，除證5及證8為公文書，原告不爭執外，其餘文書之真正亦應由被告負舉證證明之責。況依被告提出「債權讓與(移轉)確認書」，不乏記載「積欠劉文鎮(被告配偶)債務」、「以上請劉文鎮君代為求償」等字句，並非積欠被告債務，且倘依被告抗辯係池錦豐清償本件借款債務之證明，則被告復持票據聲請拍賣系爭房地以清償積欠被告「全數」借款債務，亦明顯相互矛盾。
6、依被告提出池錦豐與池錦淼簽訂不動產買賣契約書，其中並無任何文字記載池錦豐向被告借款130萬元，並以系爭房地擔保設定200萬元第1順位最高限額抵押權之約定內容。而上揭買賣契約書第3條最後一款固以手寫記載：「乙方(即池錦淼)同意提供本買賣之房地，由甲方(即池錦豐)向他人設定借款，惟利息由承買人負擔」，被告固抗辯稱該「他人」即指被告，然該條項另約定買賣價金付款期別、金額及方法，全無以貸款支付買賣價金之記載，更遑論出賣人池錦淼與買受人池錦豐兄弟同時列名債務人，「共同」提供系爭房地設定最高限額抵押權之不合理現象，故被告就該「130萬元」借款債權顯然未能提出證據證明其存在。
7、原告認為內政部警政署刑事警察局105年3月4日刑鑑字第1050012621號鑑定書(下稱刑事警察局鑑定書)所示，送鑑資料所示各欄位「池錦豐」之字跡與池錦豐生前字跡相符為不可採，因鑑定人原要求提供更多池錦豐之簽名樣本，但兩造均無法提出，且依原告印象，池錦豐就其姓名之「豐」字不會以簡體字「丰」書寫，刑事警察局鑑定書卻認為與池錦豐字跡相符，顯不可採。
8、被告抗辯稱上揭池錦豐背書之支票號碼PA0000000(面額400000元)部分，該背書之印鑑章是否確為池錦豐所有，原告無從確定，因池錦豐已過世多年，原告亦無實體之印鑑章可提供鑑定用，惟該「池錦豐」之印文部分屬私文書，應由提出該項私文書之被告負舉證責任。
二、被告方面：
(一)關於鈞院103年度司拍字第410、411號拍賣抵押物裁定所示債權之原委：
1、鈞院103年度司拍字第411號拍賣抵押物裁定：原告2人之子池錦豐生前於88年1月25日向其弟池錦淼購買系爭房地應有部分2分之1，同時在不動產買賣契約第3條約定池錦淼、池錦豐等2人提供系爭房地作為池錦豐向被告借款130萬元之擔保，而被告則於同日在系爭房地設定擔保債權總額200萬元之第1順位最高限額抵押權。又池錦豐於借款同時(即88年1月25日)簽發交付票據號碼TH00000
00、TH0000000(票面金額均為650000元)本票2紙作為向被告借款130萬元之擔保及憑證，且池錦豐、配偶池曾秀吉及池錦淼等3人亦於同日在被證4確認書上親筆簽名及蓋章，更親自在被證5委託書簽名蓋章後委託張克榮代書辦理系爭房地所有權移轉及抵押權設定登記等事宜。
2、鈞院103年度司拍字第410號拍賣抵押物裁定：池錦豐於上揭借款債務成立後，因其自身資金週轉需要，遂於88年7月17日再向被告借款650000元，並提供系爭房地再為被告設定擔保債權總額300萬元之第2順位最高限額抵押權。又池錦豐於借款後即88年9月16日簽發交付票據號碼613581、面額100000元之本票1紙，於88年9月30日簽發交付票據號碼613582、面額150000元之本票1紙，另交付池錦豐、池錦淼、池曾秀吉共同背書，發票日88年9月30日，票據號碼：PA0000000，面額400000元之泛亞商業銀行中港分行支票1紙，作為向被告借款650000元之擔保及憑證，且池錦豐、配偶池曾秀吉及池錦淼等3人亦於88年9月16日在被證4確認書上親筆簽名及蓋章。
3、依前述證據資料，可知池錦豐與被告間確實存在借款債務，且上開證明文件亦有池錦淼、池曾秀吉等人簽名蓋章無訛，而池錦豐之配偶及子女雖均已拋棄繼承，原告2人為第2順位繼承人未進行拋棄繼承動作之原告或屬不明，無論是其子媳未告知，或其等自始不知池錦豐在外積欠債務之情事，均無礙於土地登記事項之公示及公信效力，不容原告2人否認，否則社會交易及信用安全將蕩然無存。
(二)被告將上揭款項貸借予池錦豐乙事均係委由其配偶劉文鎮為之，即劉文鎮係被告之代理人身分交付款項予池錦豐，池錦豐則出具債權讓與證明書予劉文鎮，藉以清償積欠被告之債務，此從：1、池錦豐曾於89年1月31日以其經營茂基汽車工業有限公司(下稱茂基公司)名義出具債權讓與確認書，將對第3人曾文彥、新發通運公司及曾文雄等人之債權220000元、350000元讓與劉文鎮，收取債權抵扣積欠債務。2、池錦豐於89年2月1日書具車牌號碼00-000號車輛之權利移轉確認書，同意該車由劉文鎮銷售，賣得價金抵扣債務。3、池錦豐於90年2月16日書具債權移轉證明書，將其對訴外人洪進廉打造電動車之工資100000元、鋼板加厚工資29000元，另1部中堅車打造工資35000元之債權讓與劉文鎮。4、池錦豐背書轉讓訴外人何慶榕名義、發票日88年7月10日、到期日88年10月15日、面額150000元本票1紙，並由劉文鎮行使本票權利，有本票裁定及池錦豐對該發票人寄出存證信函1紙為證。5、池錦豐背書轉讓訴外人鄭隆盛名義、發票日90年7月12日、到期日90年7月30日、面額200000元本票1紙，並由劉文鎮行使本票權利，有鈞院民事執行處91年度執字第38505號強制執行金額計算書分配表1紙為證。另依池錦豐與池錦淼間就系爭房地不動產買賣契約第3條最後1款手寫記載：「乙方(即池錦淼)同意提供本買賣之房地，由甲方(即池錦豐)向他人設定借款，惟利息由承買人負擔。」，對照系爭土地登記謄本記載，系爭土地歷年來均僅設定抵押權予被告1人，故該契約條款記載之「他人」係指被告而言，故被告對池錦豐之借款債權存在要屬無疑。從而，無論依一般經驗法則或社會交易常情，池錦豐絕無在與被告間未有任何債務存在之情形，而親自簽名蓋章上述票據或書面文件之理，尤其池錦豐身為茂基公司負責人，基於公司商業活動往來經驗，對於簽署上開票據或書面文件之法律上意義及責任，當屬明瞭無誤，自無甘冒負擔法律上債務或喪失法律上權利之風險，而隨意簽署並將該等票據書面資料正本交給被告留存之可能。
(三)另依系爭房地抵押權設定登記所屬轄區台中市東勢地政事務所之申請抵押權設定登記須知，可知影響土地所有權人權益鉅大之抵押權設定登記，其程序審查文件及所需雙方身分證明資料甚為嚴格，尤其需要抵押權設定契約書正副本以及義務人即抵押人之印鑑證明，而印鑑證明縱使委託他人申請，依戶政機關慣例均需本人親自簽名蓋章之委託書、國民身分證、原登記印鑑章、受委託人國民身分證、印章，可知至少需有義務人即抵押人之親身參與或交付其自身證件及印章，故本件抵押權設定契約要無未經池錦豐同意之可能。況該抵押權設定契約及抵押權設定登記之辦理更同時存在訴外人池曾秀吉、池錦淼之簽名、蓋章及此2人之印鑑證明，如此慎重及牽連他人之抵押權設定登記，要無容任原告再行否認之餘地。再依「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第85項(事實之推定) ：「應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。有間接證據證明間接事實者，即得據以推定應證事實之真偽。間接事實在當事人間無爭執或於法院已顯著或為其職務上所已知者，就該間接事實，亦無須調查證據……。」，可知如被告提出上揭池錦豐還款證明、簽章真正已及其抵押權設定登記之手續要件、所需抵押人證件及印鑑證明等事實，均屬於地政機關與鈞院已顯著之事實，而足以推論兩造間借款債務之存在，而毋庸再由被告負擔舉證責任。
(四)依被告於104年10月19日言詞辯論期日當庭提出被告與池錦豐間銀行往來之代收票據紀錄，此為借款利息之憑證，足以證明被告與池錦豐間確有借款之事實，否則池錦豐豈有平白無故定期或定額支付利息之理，此部分有其等2人往來銀行之記錄帳號來源資料為據。
(五)被告認為刑事警察局鑑定書所示為可採，該鑑定書並非僅就「豐」字是否為簡體字「丰」為鑑定而已，尚參考其他池錦豐之字跡樣本，故原告此部分主張不可採。
(六)原告於105年4月25日言詞辯論期日具狀更正聲明第4項部分，應循強制執行程序提出異議救濟，其主張之依據於法不合，故被告不同意原告更正聲明第4項。
(七)依被告提出池錦豐簽名之證據既經鑑定該簽名為真正，則池錦豐簽名後加蓋印鑑章部分，應可推定該印鑑章亦為真正，故該紙支票號碼PA0000000(面額400000元)關於池錦豐背書印鑑章部分亦應認定為真正。
(八)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)池錦豐以其所有系爭房地擔保被告對於債務人池錦豐、池曾秀吉、池錦淼之債權，於88年1月25日設定擔保債權總額200萬元之最高限額抵押權，存續期間自88年1月21日至88年4月21日，清償日期88年4月21日。
(二)池錦豐以其所有系爭房地擔保被告對於債務人池錦豐之債權，於88年7月17日設定擔保債權總額300萬元之最高限額抵押權，存續期間自88年7月16日至88年10月16日，清償日期88年10月16日。
(三)被告曾聲請法院拍賣抵押物，經本院以103年度司拍字第
410、411號民事裁定分別准許在案，並經確定。
(四)原告之子池錦淼於88年1月25日將其所有系爭房地應有部分2分之1出賣予池錦豐，雙方簽訂不動產買賣契約書。
四、兩造爭執事項：
(一)池錦豐是否確於上揭時間向被告借款？
(二)原告訴請確認被告就系爭房地於88年1月25日、88年7月17日設定最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，並請求塗銷該2筆最高限額抵押權設定登記，是否可採？
(三)原告主張被告不得持本院103年度司拍字第410、411號拍賣抵押物裁定及其確定證明書聲請對原告為強制執行，是否有據？
五、法院之判斷：
(一)按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，而該條項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益(參見最高法院42年台上字第1031號民事判例意旨)。本件原告2人主張系爭房地原為其子池錦豐所有，池錦豐於95年間死亡後，原告2人因繼承取得系爭房地所有權，因被告分別於88年1月25日、88年7月17日在系爭房地設定第1、2順位最高限額抵押權，依序擔保債權總額200萬元、300萬元，嗣因被告聲請拍賣抵押物，經鈞院以103年度司拍字第410、411號民事裁定准許在案，致對原告2人就系爭房地所有權之完整有所妨礙，原告2人認為池錦豐與被告間並無任何債權債務關係，則該最高限額抵押權擔保之債權應不存在，為避免系爭房地遭被告聲請法院強制執行查封拍賣，使其就系爭房地所有權之私法上地位有受侵害之虞，遂提起如聲明第1項、第2項消極確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，依首揭法條規定及最高法院42年台上字第1031號民事判例意旨，原告2人提起本件消極確認訴訟，即無不合，應予准許。
(二)又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。另確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責(參見最高法院20年上字第709號民事判例意旨)。且主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明(參見最高法院48年台上字第887號民事判例意旨)。
經查：
1、96年3月28日修正施行民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第3人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」，民法第881條之5規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權(第1項)。
前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日(第2項)。」，民法第881條之12第1項第1款、第5款規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。……。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。
……。」，民法第881條之13規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。」，而民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」。是被告於88年1月25日、88年7月17日分別在系爭房地設定第1、2順位最高限額抵押權，其設定登記日期雖早於上開法條修正公布日即96年3月28日，惟依民法物權編施行法第17條規定，被告在系爭房地設定之2筆最高限額抵押權亦有上開法條規定之適用甚明。從而，本件應先探究者乃上開2筆最高限額抵押權之確定日期為何？原告雖在起訴狀主張「上開最高限額抵押權存續期間分別自88年1月21日起至88年4月21日止，88年7月16日起至88年10月16日止，亦即最高限額抵押權均已確定而歸為普通抵押權」云云(參見本院卷第1宗第7頁)，然依前揭民法第881條之13規定，必須最高限額抵押權所擔保之原債權「確定」事由發生後，債務人或抵押人請求抵押權人結算實際發生之債權額，就該金額「請求變更」為普通抵押權之「登記」，並非最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即當然變更為普通抵押權，而依系爭房地登記謄本記載，上開2筆最高限額抵押權並未約定「確定日期」，則依前揭民法第881條之5、第881條之12第1項第5款規定，原告2人或池錦豐既從未向被告請求確定該最高限額抵押權擔保之原債權，即應以最高限額抵押權人即被告聲請裁定拍賣抵押物之日即103年10月31日為確定日(參見本院卷第1宗第9頁背面、第20頁背面)。至原告援引最高法院91年度台上字第641號民事裁判意旨：「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。」等語，顯然與前揭96年3月28日修正公布民法第881條之13規定不符，自為本院所不採，故被告在系爭房地設定上揭2筆最高限額抵押權所擔保之原債權於103年10月31日確定後，在未變更登記為普通抵押權以前，並不當然即成為普通抵押權，原告此部分主張即有誤會。
2、依民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立(參見最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨)。另認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，即先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內(參見最高法院92年度台上字第1499號及96年度台上字第1131號等民事裁判意旨)。本件原告2人雖主張被告與池錦豐間並無債權債務關係，否認池錦豐曾於上揭時間向被告借款130萬元及65萬元之情事云云。然為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為依被告提出佐證池錦豐與被告間具有消費借貸關係之證據資料，即(1)不動產買賣契約書(池錦豐與池錦淼於88年1月25日買賣系爭房地應有部分2分之1)，(2)他項權利證明書及最高限額抵押權設定契約書(88年1月25日設定)，(3)票據號碼TH0000000、TH0000000，面額各為650000元之本票2紙，(4)池錦豐、池曾秀吉及池錦淼親筆簽名蓋章之確認書(88年1月25日、88年9月16日)，(5)池錦豐、池曾秀吉及池錦淼親筆簽名蓋章之委託書，(6)他項權利證明書及最高限額抵押權設定契約書(88年7月17日設定)，(7)票據號碼TH613581、TH613582，面額依序為100000元、150000元之本票2紙，及池錦豐背書之票據號碼PA0000000、面額400000元之泛亞商業銀行中港分行支票1紙，(8)池錦豐與劉文鎮於89年1月31日簽訂債權讓與確認書，(9)池錦豐與劉文鎮於89年2月1日簽訂車牌號碼00-000號汽車權利移轉確認書，(10)池錦豐與劉文鎮於90年2月16日簽訂債權移轉證明書，(10)池錦豐背書轉讓予劉文鎮發票日88年7月10日、面額150000元、票據號碼170780之本票，(11)池錦豐背書轉讓予劉文鎮發票日90年7月10日、面額200000元、票據號碼WG0000000之本票等，其中就證(1)不動產買賣契約書、證(2)及證(6)他項權利證明書、最高限額抵押權設定契約書均為原告不爭執外，其餘原告均爭執其上「池錦豐」簽名字跡之真正，本院乃依被告聲請將原告不爭執「池錦豐」簽名真正之最高限額抵押權設定契約書內「池錦豐」簽名字跡作為比對基準，與上揭原告爭執「池錦豐」簽名真正之本票、確認書、委託書、債權讓與確認書、汽車權利移轉確認書等文書囑託內政部警政署刑事警察局鑑定「池錦豐」簽名字跡真偽，經該局鑑定後認為上揭原告爭執「池錦豐」簽名字跡真正之文書，確與上揭抵押權設定契約書內「池錦豐」簽名字跡相符，此有刑事警察局鑑定書在卷可稽(參見本院卷第2宗第5、6頁)。再參酌上開債權讓與(移轉)確認書記載內容，可知池錦豐於上揭時間既在前開私文書及本票親筆簽名，應可推論被告確有經由其配偶劉文鎮將款項貸借予池錦豐之事實，否則依池錦豐當時擔任茂基公司負責人，依其經商之智識經驗，對簽發本票或在支票背書應負擔何種法律責任自屬知之甚稔，豈有可能無端簽發本票或在支票背書交付被告或劉文鎮之理？尢其在上揭債權讓與(移轉)確認書記載內容，包括「積欠劉文鎮君債務，……，債權讓與劉君，任何1筆若清償時，即在積欠債務中予以扣除……」(89年1月31日債權讓與確認書)、「車號00000權利移轉予債權人劉文鎮，並由劉文鎮委任車行予以銷售，其售價金額全額清償劉文鎮君之部分貸款，……」(89年2月1日債權讓與確認書)等，倘當時池錦豐若非確有積欠借款債務，何需將對第3人之債權讓與劉文鎮？或將車輛交付劉文鎮代為銷售，賣得價金清償貸款？且依被告提出其所有大里市農會帳戶代收池錦豐經營茂基公司開立支票(彰化商業銀行東勢分行帳號00000000000000)之往來明細，益見池錦豐當時確有支付利息及清償部分款項之事實，故原告主張池錦豐與被告間無債權債務關係云云，即與事實不符，不足採信。至原告主張被告並未舉證證明曾有交付借款之事實，無從認定其與池錦豐間之消費借貸關係存在云云。惟依前揭證據資料，倘被告未曾於88年1月25日交付借款予池錦豐，池錦豐怎可能於88年1月31日及88年2月1日書具債權讓與(移轉)確認書予劉文鎮，明確表示將對第3人之債權53萬元讓與劉文鎮，並先同意將車號00000提供予劉文鎮辦理抵押貸款100萬元，嗣改為同意將該車輛交付劉文鎮出售？可見池錦豐於88年1月底積欠被告或劉文鎮之債務金額至少在153萬元以上，否則池錦豐豈可能同意以上開債權讓與金額抵償債務？又被告於88年7月17日設定第2順位抵押權時若無交付借款之情事，池錦豐要無可能於90年2月16日書具債權移轉證明書讓與對第3人洪進廉之債權164000元？讓與對第3人何慶榕之本票債權150000元？讓與對第3人鄭隆盛之本票債權200000元？復參酌前揭最高法院92年度台上字第1499號及96年度台上字第1131號等民事裁判意旨，足認依被告提出上開證據資料證明之間接事實，自可依推理作用認定被告確有經由劉文鎮交付借款予池錦豐即明，原告此部分主張自為本院所不採。
3、另民法第881條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」，該條文立法理由略以：「最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅者，因有民法第145條第1項之規定，仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權倘罹於時效消滅後5年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在，應無民法第880條之適用，然為貫徹該條規範意旨，明定該債權不屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」。是原告固主張被告提出本票號碼TH0000000、TH0000000(面額均為650000元)，記載到期日均為88年4月21日，本票號碼613581(面額100000元)、本票號碼613582(面額150000元)見票即付之本票，發票日分別為88年9月16日及88年9月30日，支票號碼：PA0000000(面額400000元)，發票日為88年9月30日，票據債權均已罹於時效而消滅云云，然為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為被告既抗辯稱系爭房地設定第1、2順位最高限額抵押權所擔保之債權為對池錦豐之借款債權，並非票據債權，則被告提出上揭多紙池錦豐簽發之本票僅屬債權證明文件而已，且無任何證據證明被告曾持上揭本票依票據法律關係行使權利，即無票據法第22條第1項規定3年短期消滅時效之適用，故原告主張上揭本票之票據債權已罹於消滅時效云云，顯然係就被告未曾主張之法律關係為答辯，尚無可採。又依前述，被告在系爭房地設定第1、2順位最高限額抵押權之清償日期，依卷附系爭房地登記謄本記載，依序為88年4月21日、88年10月16日，是上開第1、2順位最高限額抵押權所擔保之借款債權之請求權得行使之日期分別為88年4月22日、88年10月17日，但因池錦豐於89年1月底、90年間分別書具債權讓與證明書或讓與對第3人之本票債權等行為，堪認池錦豐當時應有「承認」積欠被告借款債務之情事，依民法第129條第1項第2款及第137條第1項等規定，被告對池錦豐之借款債權請求權時效期間應自90年間重行起算，迄至被告於103年10月31日具狀向法院聲請裁定拍賣抵押物時，尚未逾民法第125條規定之15年消滅時效期間，故原告主張上開第1、2順位最高限額抵押權所擔保債權已罹於消滅時效期間云云，要與事實不符，委無可取。準此，被告主張對池錦豐之借款債權仍屬上開第1、2順位最高限額抵押權擔保範圍，被告自得聲請法院裁定拍賣抵押物，藉以實行抵押權至明。
4、再原告雖主張依被告提出「債權讓與(移轉)確認書」，不乏記載「積欠劉文鎮債務」、「以上請劉文鎮君代為求償」等字句，倘依被告抗辯係池錦豐清償借款債務之證明，則被告復持票據聲請拍賣系爭房地以清償積欠被告「全數」借款債務，亦明顯相互矛盾云云。然依前述，被告提出上揭證據資料在於證明池錦豐與被告間確有借款債務存在之事實，否則池錦豐不可能無端書具「債權讓與(移轉)確認書」交付劉文鎮抵償債務之情形，但上開「債權讓與(移轉)確認書」所示之債權是否已全部收取而足以清償池錦豐積欠被告之債務，即屬不明，而被告聲請裁定拍賣抵押物，取得本院103年度司拍字第410、411號拍賣抵押物裁定，僅在確定上揭2筆最高限額抵押權所擔保之原債權依序為650000元、130萬元及取得執行名義而已。至於池錦豐生前是否已因上開「債權讓與(移轉)確認書」之債權讓與行為而清償積欠被告之債務，因抵押權人即被告祇需證明其與池錦豐間之消費借貸關係存在為已足，原告若主張被告對池錦豐之借款債權已因債權讓與或清償而「全部」消滅，此部分即應由主張該項有利於己事實之原告負舉證責任，惟原告迄至本件言詞辯論終結前並未舉證以實其說，原告此部分主張即難遽信為真實。從而，原告既無法舉證證明池錦豐積欠被告之借款債務已「全部」清償完畢，被告在系爭房地設定上揭2筆最高限額抵押權仍有繼續存在之必要，故原告請求被告應將在系爭房地設定上揭2筆最高限額抵押權登記予以塗銷，即嫌無憑，不應准許。
5、至強制執行法第14條規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之(第1項)。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴(第2項)。依前2項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴(第3項)。」，是該條規定乃執行異議之訴，須於「強制執行程序終結前」為前提要件，倘債權人尚未檢具執行名義聲請強制執行，要無提起執行異議之訴之餘地。據此，原告於104年7月30日追加聲明第4項，並於105年4月25日更正聲明第4項為「被告不得持鈞院103年度司拍字第410號及第411號准予拍賣抵押物之裁定及其確定證明書對原告為強制執行。」，其主張該項聲明之理由無非係以被告於原告起訴後已取得上揭2件拍賣抵押物裁定之確定證明書，原告之權益仍受侵害之虞云云(參見本院卷第2宗第27頁)，然原告並未提出被告有何對原告聲請強制執行拍賣抵押物即系爭房地之強制執行案號供參，被告亦否認已對系爭房地聲請強制執行，則被告對系爭房地之強制執行程序既不存在，原告依據強制執行法第14條規定請求被告不得持本院103年度司拍字第410、411號准予拍賣抵押物裁定及其確定證明書對原告為強制執行，其法律依據與主張之原因事實顯然不相符合，原告此部分主張容有誤會，無從准許。
六、綜上所述，原告2人之子池錦豐生前確有積欠被告借款債務本金650000元、130萬元迄未清償，即使池錦豐生前曾因債權讓與或汽車權利移轉而有清償之事實，然因原告2人並未舉證證明池錦豐生前已「全部」清償積欠被告之債務完畢，則被告在系爭房地設定上揭2筆最高限額抵押權所擔保之債權仍然存在，為擔保被告上開借款債權之本息得以優先受償，上揭2筆最高限額抵押權即有存續之必要，故原告訴請確認被告於88年1月25日、88年7月17日在系爭房地設定上揭2筆最高限額抵押權所擔保之債權不存在，進而請求塗銷上揭2筆最高限額抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。又原告請求被告不得持本院103年度司拍字第410、411號准予拍賣抵押物裁定及其確定證明書對原告為強制執行，其援引強制執行法第14條規定為請求權基礎法律條文，該法條之要件顯與該項聲明及主張之原因事實不相符合，原告此部分主張於法不合，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件原告2人之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
書記官 張峻偉