臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第528號原 告 張琦敏訴訟代理人 凃國慶律師被 告 張朝堂被 告 張樹濱訴訟代理人 廖志堯律師被 告 釋悟海即張伯慶兼上一被告訴訟代理人 陳景璇上列當事人間履行契約事件，本院於民國104年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款分別定有明文。經查，原告起訴時原僅列張朝堂、張樹濱、釋悟海為被告，並聲明為：「㈠先位聲明：被告張樹濱於原因發生日期民國101年6月12日，登記日期101年7月5日將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號，面積14.82平方公尺，地目田，使用分區（空白），權利範圍全部以買賣登記原因所為移轉予被告釋悟海之所有權移轉登記,應予撤銷，並應為塗銷所有權移轉登記；被告張朝堂與被告張樹濱應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號，面積14.82平方公尺，地目田，使用分區（空白），權利範圍全部以買賣登記原因移轉所有權移轉登記予原告。㈡備位聲明：被告張朝堂與被告張樹濱應共同給付原告新臺幣（下同）2,028,000元及自起訴狀繕本送達被告之日起，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣於審理中，追加陳景璇為被告，並就先位聲明部分，增加「被告釋悟海於104年4月27日以買賣為原因發生日期，就坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號，面積14.82平方公尺，地目田，使用分區（空白），權利範圍全部以買賣登記原因於104年5月4日所為移轉予被告陳景璇權移轉登記，應予撤銷，並應為塗銷所有權移轉登記」，核屬擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦未爭執，揆諸首揭說明，其所為訴之變更、追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與被告張朝堂於99年1月25日合意購買被告張朝堂所有
之臺中市○○區○○段○○○○○○號（下稱366-2地號土地）及屬於被告張朝堂所有權權利而依臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所公證書92年度中院民公鵬字第116地號（下稱系爭公證協議書）借名登記於被告張樹濱名下之臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約書），然被告張朝堂僅於99年3月11日將上開366-2地號土地為所有權移轉登記予原告，並未將已債權讓與原告所有之系爭土地，依系爭買賣契約書所載讓與原告。原告於103年3月6日向臺中市中興地政事務所申請系爭土地之土地登記謄本，始知系爭土地已遭被告張樹濱過戶予被告釋悟海一情，被告釋悟海則於104年5月4日再以買賣為原因，將系爭土地移轉登記給被告陳景璇。
㈡查被告張朝堂與被告釋悟海為兄弟，是前揭移轉系爭土地所
有權登記時，渠2人均明知有害於原告債權仍為之。又被告陳景璇並無交付任何價金予被告釋悟海，渠2人間以買賣為原因之所有權轉登記應屬通謀虛偽意思表示依民法第87條規定，其意思表示無效，又無證據可證被告陳景璇有交付任何金錢予被告釋悟海。是系爭土地確屬被告張朝堂所有，被告張樹濱、釋悟海、陳景璇均明知有害及原告之債權，仍就系爭土地為上開買賣行為並辦理所有權移轉登記，故原告先位主張依民法第87條、第242條、第244條第1項、第2項、民法第245條規定，請求被告間就系爭土地以買賣登記為原因之所有權移轉登記應予撤銷及塗銷所有權移轉登記，而被告張朝堂、張樹濱應將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記予原告。
㈢退步言，如認原告先位主張無理由。惟查，依系爭不動產買
賣契約書最末頁記載「六、繼受賣方張朝堂於92年度中院民公鵬字第116號公證協議書」，可證原告與被告張朝堂為不動產買賣契約合意購買之土地包含臺中市○○區○○段○○○○○○號土地及系爭土地。而被告張朝堂與被告釋悟海均明知原告與被告張朝堂所為之不動產買賣契約包含臺中市○○區○○段○○○○○○號土地及系爭土地，然被告釋悟海竟因其與原告之恩怨，而教唆被告張樹濱與被告張朝堂合謀，將系爭土地之所有權登記予被告釋悟海，嗣被告釋悟海再以買賣為原因，移轉登記予被告陳景璇，使債務之全部陷於不能履行。則本件因被告張朝堂不能履行全部買賣契約移轉登記系爭土地，致原告向被告張朝堂所購買之臺中市○○區○○段○○○○○○號土地成為袋地，而受有轉售價值860萬元低於公告現值10,728,000元（面積447.49平方公尺；公告現值24000元/平方公尺，公告現值24000×447.49=00000000）之損失，扣除與被告張朝堂約定之系爭土地購買金額10萬元，原告備位主張依民法第184條第1項及最高法院18年上字第2633號判例要旨，被告張朝堂、張樹濱應賠償原告2,028,000元之損害。
㈣聲明：先位聲明：⑴被告張樹濱於原因發生日期101年6月12
日，登記日期101年7月5日將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號，面積14.82平方公尺，地目田，使用分區（空白），權利範圍全部以買賣登記原因所為移轉予被告釋悟海之所有權移轉登記，應予撤銷，並應為塗銷所有權移轉登記。被告釋悟海於104年4月27日以買賣為原因發生日期，就坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號，面積14.82平方公尺，地目田，使用分區（空白），權利範圍全部以買賣登記原因於104年5月4日所為移轉予被告陳景璇權移轉登記，應予撤銷，並應為塗銷所有權移轉登記。⑵被告張朝堂與被告張樹濱應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號，面積14.82平方公尺，地目田，使用分區（空白），權利範圍全部以買賣登記原因移轉所有權移轉登記予原告。備位聲明：⑴被告張朝堂與被告張樹濱應共同給付原告2,028,000元及自起訴狀繕本送達被告之日起，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴系爭不動產買賣契約書第十二條第六款是99年3月9日在被告
張朝堂家中當場寫的，雖只寫在原告的契約書上，但此款內容確實是依被告張朝堂當場將公證書交給原告，始能寫出，故此款內容確實是原告與被告張朝堂之合意。至於另案刑事案件筆錄中之所以未提及該第六款，是因檢察官僅就張朝堂所提出未載第六款之契約書訊內容問，故當天才沒有討論到有無第六款。
⑵由被告所提出之90年7月13日收文之土地及建築改良物贈與
所有權移轉契約書，可知被告張樹濱於90年已自其父張溪蓮受贈臺中市○○區○○段○○○○○號（面積85.02平方公尺）及第365-2地號（面積3823.17平方公尺），故其後其他於該筆土地之占用人才必需另訂協議書，並協議記載系爭公證書第二頁即數字6該頁「三、圖例A、B部份○○○區○○段三六五之二地號）佔有人以每坪貳萬伍仟元正向張樹濱承購（以地政機關實測面積計算），法令修正後應無條件登記所有權予承買人。」之約定，即為上開公證書數字9該頁附圖圖A之倒三角形畸零地；而被告張朝堂於該頁圖例除甲（張樹桂、張樹濱、張樹文）及乙（李木火、李丁元）外，張朝堂為圖例（丙ABCDEFG）之佔用人。而圖例A、B○○○區○○段○○○○○○號）佔有人以每坪25,000元向張樹濱承購（以地政機關實測面積計算）已公證；被告張朝堂就是因該公證書已公證其取得圖例A之權利，給付金額為每坪25,000元（該系爭圖例A分割出地號為系爭臺中市○○區○○段○○○○○號；面積14.82平方公尺；換算坪數約為4坪），又上開366-2號地號土地為袋地，無通行地可使用，使用價值降低，地目縱為建，亦無法建屋，故原告與被告張朝堂合意為366-2號地號土地所有權移轉登記時，亦約定將上開移轉土地所需前端臨路之系爭土地於可移轉登記時土地購買金額10萬元（25,000元乘以4坪），參以證人張麗蓉於104年7月30日當庭之證詞，此買賣不動產交易與一般經驗法則之土地交易，並無違反經驗法則之處。如非如原告所述買賣包括本件系爭圖例A分割出地號之系爭土地，則被告張朝堂為何於上開366-2號地號土地所有權登記移轉程序會一併交付系爭公證書正本？依交付時間密接，即可證明為原告同時購買之權利。
⑶在買賣不動產契約雙方各持一份狀況下，或有於補註時，漏
於每份不動產契約中均補註完成。故只要於其中一份記載有雙方合意內容之記錄即足符合民法第345條所規定。
⑷被告張朝堂與陳景璇就系爭土地之買賣價金部分說辭不一。
又縱使當時的18萬元或148,200元是被告陳景璇出的，為何其於104年間還要再出27萬元購買。且被告張樹濱也稱系爭土地並沒有賣給被告張朝堂，只是移轉登記的對象是被告釋悟海，所以被告張樹濱、張朝堂構成債務不履行，且據被告陳景璇所稱此部分被告釋悟海及陳景璇均在場明知，且明知登記內容與實際買賣不符，並為通謀意思表示之登記，顯係損害原告債權之行為。
二、被告方面：㈠被告張朝堂抗辯：
⒈原告與被告張朝堂於99年1月31日所簽立之不動產買賣契約
書第12條原本並無第五款、第六款之記載，第五款「本筆土地賣方實得新台幣伍佰萬元，只得張伯慶、張琦敏登記名下」之記載，係原告於99年3月9日在被告張朝堂家所書寫，當日並無加註契約書第12條第六款，該第六款係原告日後私擅偽填，被告張朝堂否認其真正。再揆之系爭公證協議書乃92年1月23日製作，公證協議事項，主要係向國有財產局購買土地，及合併分割土地登記等相關事宜，該協議書之約定，勢必早已依約履行完竣，否則如有違約（如協議書第1條、第5條）須賠償壹100萬元，並逕受強制執行，豈有時逾七年之久，毫無爭議之理？上揭第六款所加註，繼受公證協議書乙節，原已虛妄不實，不足採信，縱使如此增填亦無意義，因已經過戶完畢，系爭公證協議書只是拘束我們兄弟而已。
公證書原告以該虛偽之註記，資為起訴依據為無可採。
⒉被告張樹濱將其所有之系爭土地以總價148,200元出售予被
告釋悟海，買賣雙方於101年6月12日簽立土地買賣契約，並辦妥所有權移轉登記，此一系爭土地買賣契約當事人，乃被告張樹濱與被告釋悟海，與被告張朝堂無涉，原告主張依民法第242條及244條第2項之規定代位行使撤銷權，訴請撤銷系爭土地買賣登記已屬無據，進而請求被告張朝堂與被告張樹濱將系爭土地以買賣登記原因移轉所有權登記予原告，依法顯有未合，而不足取。
⒊被告張朝堂從未將系爭公證協議書交付原告，且詳閱系爭公
證協議書全部內容，既無系爭土地被告張朝堂借名登記於被告張樹濱之記載，或該協議書內容有任何足以顯示有借名登記之意旨，原告主張系爭土地係被告張朝堂借名登記於被告張樹濱名下云云，依民事訴訟法第277條規定，原告應舉證以實其說。此外，原告初則主張其買受被告張朝堂所有366-2地號土地並包含系爭土地，旋又稱係繼受公證書之權利，對於系爭土地主張其所有權，於鈞院審理時則稱係以10萬元向被告張朝堂承購，前後所述自陷矛盾。而原告所稱以10萬元向被告張朝堂價購，契約何在？亦未見原告舉證，原告所持理由空乏無據可見一斑。是以，本件被告張朝堂與原告間並無債權債務關係存在，業如上述，原告殊無行使代位權之可言。
⒋又系爭土地係分割自同段365-2地號土地，並非分割自同段
366-2地號。而本件366-2地號土地買賣，與系爭土地既無任何關係，原告稱系爭公證協議書的附圖A部分後來分割出來成為系爭土地，亦與實情不合。系爭土地其所有權人確為被告張樹濱而非被告張朝堂所有，更無借名被告張樹濱登記情事，已如前述，原告率以未買受系爭土地，致其所購自被告張朝堂所有之366-2地號土地成為袋地，而受有轉售價值860萬元，低於公告現值10,728,000元之差額損失為由，請求被告張朝堂與被告張樹濱應共同給付原告2,028,000元，姑勿論被告張朝堂與原告既無債權債務關係存在，與損害賠償之要件顯不相符，原告請求損害賠償，已有未洽。何況土地售價高低，其考量因素繁雜多端，自難以公告現值為售價唯一衡量標準，原告以公告現值與售價計算之差額，為求償損害之憑藉，亦屬於法無據。末查，被告張朝堂出賣之366-2地號土地上自日據時代即有建築物三合院由被告一家人居住於至出賣與原告始遷交，則該地上建物本有數十年居住通行道路迄今，寬極暢通（卡車可進出）並無行的問題，原告誣指係袋地顯係妄想胡扯，此見契約書開宗名義即載有建物，住家建物自有通行路至明。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
㈡被告張樹濱抗辯：
⒈詳觀系爭公證協議書內之協議書，並無隻字片語之記載或約
定顯示系爭土地係如原告所稱屬於被告張朝堂所有及依系爭公證之協議書而借名登記於被告張樹濱之名義者，足認原告此部分主張，核與系爭公證協議書內容顯不相符，自不足採。又系爭土地係97年3月間自同段365-2地號分割而來，而365-2地號土地是於90年8月間由原所有權人張溪蓮即被告張樹濱之父親，以贈與方式移轉所有權予被告張樹濱，嗣分割後系爭土地即一直登記於被告張樹濱之名下，與被告張朝堂間從來沒任何借名登記或因系爭公證之協議書之緣故而有所謂借名登記之法律關係存在，特先駁明。
⒉本件原告提出系爭不動產買賣契約書，從形式上來看，其買
賣雙方當事人分別為原告與被告張朝堂，顯與被告張樹濱無關。乃原告未詳加論敘說明其與被告張朝堂間所為系爭不動產買賣契約書，在法律上僅具債之相對效力之法律行為，何以效力會及於被告張樹濱之依據及理由，竟遽以先位聲明及備位聲明請求，於法不合及顯屬無據。
⒊被告張樹濱與被告張朝堂及案外人張樹桂、張樹文及李木火
、李丁元等六人間，於92年1月23日所簽立之系爭協議書，有關於第2條及第3條所約定之事項，因當時所預計之○○○區○○○○道路，嗣後並未實際動工，原先約定所根據之客觀條件及狀況並未具體發生，此部分之約定遂因此未予辦理，所以被告張樹濱並沒有義務一定要將A土地賣給被告張朝堂，即使被告張朝堂有轉讓公證書給原告之情，原告也無法就此權利對被告張樹濱有主張。是被告張樹濱另於101年5月間，將屬於系爭協議書所指A部分（即系爭土地），以所有權人之地位（註：非借名登記之出名人），與被告張朝堂簽立土地買賣契約書，而以總價18萬元出售予被告張朝堂，並依其指定移轉至被告張朝堂之兄即被告釋悟海名下，此一土地買賣契約及移轉所有權登記之過程，均屬合法有據，尤無因此對原告構成違約或任何法律責任之理。綜上，被告張樹濱不論是依系爭公證協議書，抑或是依其與被告張朝堂於101年5月間就系爭土地所簽立之土地買賣契約書，被告張樹濱均已依約履行，並無任何債務不履行之情事。原告之主張及請求，顯屬無據。
⒋損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二
者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償之請求權存在。本件原告備位請求損害賠償部分，被告張樹濱並非原告與被告張朝堂所簽訂之系爭不動產買賣契約書之當事人，縱使賣方之被告張朝堂對於系爭不動產買賣契約確有發生債務不履行之情形（假設語），被告張樹濱依法並無應與被告張朝堂對原告應共同負損害賠償責任之理。況原告所稱其向被告張朝堂所購買之系爭另筆366-2地號土地成為袋地，受有少於按土地公告現值計算之轉售差額損害，在事理上難認有何關連性及不具相當因果關係。蓋屬於袋地者，依法可對其他相關鄰近土地主張通行地役權，非必產生及確會受有所謂轉售價格之損害。原告徒以其與訴外人就系爭366-2地號土地所合意之買賣價格，其價格之考量原因本屬多端，不一而足，尚難認必係出於成為袋地之因素所致，無從逕予推論證明所謂受有少於按土地公告現值計算之差額損害之結論。故原告備位聲明部分之主張，亦無理由。
⒌依臺中高分院102年上易字第876號背信之刑事確定判決認定
之事實經過，乃係認定本件原告與被告釋悟海、張朝堂等人間就系爭99年1月間不動產買賣契約，係由被告張朝堂取得500萬元後，由被告釋悟海與原告各取得系爭366-2地號土地應有部分二之一之權利，且原告與被告張朝堂間係存有借名登記及縮短給付履行返還名義之約定。惟詳觀原告提起本件訴訟所主張其與被告張朝堂簽訂系爭99年1月間不動產買賣契約之原因事實部分，核與上開刑事確定判決所認定之實情經過顯屬有間，足見本件原告之主張既與刑事確定判決所認定者不符，自當採信刑事確定判決由二審法院刑事庭法官合議所判認之實情經過為據，而駁回原告不實請求。又依上開刑事確定判決所示，本件原告實質上對被告張朝堂尚負有履行返還名義之責任，詎原告不僅未依約履行，甚至已將系爭366-2地號土地全部出售他人，依法以論，其實應對被告張朝堂負債務不履行之違約賠償責任，益足認原告有關出售系爭366-2地號土地受有差額損害請求被告等人連帶賠償部分，洵屬無據。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告釋悟海抗辯：
⒈被告張樹濱將其所有系爭土地以總價18萬元售予被告釋悟海
，雙方並於101年6月12日簽立土地買賣契約，業已辦妥所有權移轉登記，此一系爭土地買賣契約當事人，乃被告張樹濱與被告釋悟海，與被告張朝堂毫無關涉，原告依民法第242條、第244條第2項之規定，代位行使撤銷被告張樹濱與被告釋悟海間系爭土地買賣登記，殊屬無據。
⒉審閱系爭公證協議書全部內容，既無系爭土地被告張朝堂借
名登記於被告張樹濱之記載，或該協議書內容有任何足以顯示有借名登記之意旨，原告主張系爭土地係被告張朝堂借名登記於被告張樹濱名下，依民事訴訟法第277條規定，此應由原告舉證以實其說。原告空言主張殊乏事證依據，請求代位撤銷本件系爭買賣，委無理由。據上，系爭土地其所有權人確為被告張樹濱，而非被告張朝堂所有，原告自無行使代位權之權利存在，其主張代位行使撤銷被告張樹濱與被告釋悟海間之土地買賣登記，為無理由。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告陳景璇抗辯：
⒈被告張朝堂本意就是要將366-2地號土地給被告釋悟海去蓋
寺廟，但有缺500萬元，委託原告處理，進而有與原告有366-2地號土地之買賣，並約定登記給原告及被告釋悟海共有，而系爭土地是位在366-2土地前面，被告張朝堂並沒有錢購買，故由被告陳景璇於101年間出資18萬元購買，並將系爭土地登記給被告釋悟海，可併地去蓋寺廟，後來被告釋悟海不堪原告為了系爭土地一直打擾，所以在104年我再花了27萬元把系爭土地買回，系爭土地與原告並無任何關係。
⒉被告陳景璇於另案刑事案件審理作證時，原告也有提出其持
有之系爭不動產契約書，兩造均有拿出正本給法官看，法官都沒有詢問第六款的問題，可見當時應該是沒有第六款。
⒊又系爭土地是要贈給被告釋悟海的，且當時366-2也是要登
記給被告釋悟海的，嗣後被告張樹濱拿存證信函來詢問時，大家都不知道366-2地號土地是全部登記在原告名下，所以當然同意要去買系爭土地，不能以此認定被告有意要損害原告的債權，況系爭土地是被告張樹濱的，其能自主地想賣給何人，且就這部分也非贈與，確實是買賣，也有18萬元之交易資料。並聲明：原告之訴駁回。
三、查以下事實為兩造所不爭執，並有下列證據在卷可憑，應堪信為真實，並作為本件判決之依據：
(一)兩造於99年1、2月間簽訂不動產買賣契約，約定由原告以新臺幣（下同）810萬元價金向被告張朝堂購買其所有座落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地及其上建物，但被告張朝堂僅實得價金500萬元。嗣於99年3月9日，原告僅就其持有之系爭買賣契約書第十二條上再加填「六、繼受賣方張朝堂於92年度中院民公鵬字第116號公證協議書」等字樣，此有原告、被告張朝堂、被告張樹濱分別提出之系爭不動產買賣契約書及不動產買賣契約書（見本院卷一第47-53、119-124、147-162頁）。
(二)被告張朝堂、張樹濱與訴外人張樹桂、張樹文、李木火、李丁元等人前曾就渠等向國有財產局購買土地及合併分割土地登記等相關事宜達成協議，並由本院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所製作系爭公證協議書（見本院一卷第11-19頁）。
(三)系爭土地係自同地段365-2地號分割，原為訴外人即被告張樹濱父親張溪蓮所有，其於90年8月1日以贈與為原因移轉登記予被告張樹濱；被告張樹濱於101年6月12日將系爭土地，售與被告張朝堂，並於101年7月5日辦理移轉登記予被告釋悟海；嗣被告釋悟海於104年5月4日以買賣原因，再將系爭土地移轉登記予被告陳景璇，此有臺中市地籍異動索引、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、財政部臺灣省中區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、系爭土地謄本、土地登記申請書、365-2地號土地謄本、土地買賣契約書等可證（見本院卷二第7、20、21、26-30頁，卷一第77、81-88頁）。
(四)被告張朝堂前就上開366-2地號土地買賣及登記事宜，對原告提出背信告訴，嗣經本院101年度易字第3124號及臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第876號刑事判決原告無罪確定（見本院卷一第163-168頁）。
四、得心證之理由：
(一)先位之訴部分：
1、有關系爭土地之所有權人部分，原告雖稱係被告張朝堂所有而借名登記於被告張樹濱名下云云，惟此已為被告張朝堂、張樹濱否認。按依土地法所為之登記有絕對效力，土地法第43條定有明文；另稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院98年度台上字第76號判決要旨參照）。而查，系爭土地係於97年3月14日自同地段365-2地號分割，原為訴外人即被告張樹濱父親張溪蓮所有，其於90年8月1日以贈與為原因移轉登記予被告張樹濱，已據被告張樹濱提出臺中市地籍異動索引、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、財政部臺灣省中區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、系爭土地及365-2地號土地謄本等附卷可稽，且為兩造不爭執，業如前述，已難據此斷認被告張朝堂為系爭土地之真正所有權人；原告復未就此部分再提出其它證據以實其說，則其片面主張系爭土地實為被告張朝堂所有而借名登記於被告張樹濱名下一節，即難認有據，不足採信。是以，依土地法第43條之規定，應認定系爭土地原確為被告張樹濱所有。
2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例可資參照。又按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人復遲延責任時，不得行使。債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第242條、243條前段、244條第1項、第2項、第4項分別定有明文。再者，債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限（最高法院62年台上字第2609號判例參照）。而民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。惟由第三人以之為訴訟原因進而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本此而論，原告就其為被告張朝堂、張樹濱之債權人，該2被告有怠於行使權利，以及被告釋悟海與陳景璇間就系爭土地買賣行為為通謀虛偽意思表示並明知有害及原告債權等情，即負有舉證之責。
3、原告主張依系爭不動產買賣契約書中合意之第十二條所加填「六、繼受賣方張朝堂於92年度中院民公鵬字第116號公證協議書」內容，以及系爭公證協議書第三條約定，被告張朝堂、張樹濱未將系爭土地所有權移轉登記予原告，為債務不履行云云，固提出系爭不動產買賣契約書及公證協議書等件附卷為憑，並以證人張麗蓉於本院言詞辯論時之證詞為佐。
然查：
①就上開系爭不動產買賣契約書第十二條加填第六款部分，已
為被告張朝堂否認；審諸原告對其於99年3月19日僅就其其所持有之系爭不動產買賣契約書上加填，並未在被告張朝堂所持有之不動產買賣契約書上為相同字句之填寫一節並不爭執，此有卷附由被告張朝堂提出之不動產買賣契約書可資對照；又該加填字句上雖有被告張朝堂之署押及印文，但此卻夾寫在第十二條第五款字句左上方，而非上開第六款加填字句結束之尾端或左上方，有異於一般簽署確認方式，則原告確否與被告張朝堂合意後為上開加填部分之記載，已不無疑問；況細繹上開加填部分之字句，僅是記載「繼受」被告張朝堂於系爭公證協議書內容，並無隻字片語提及系爭土地為其間之買賣標的及價金，且如前所述，被告張朝堂並非系爭土地之真正所有權人，系爭土地非屬被告張朝堂之責任財產，殊難據此具有爭議之加填字句即得證明原告確有以10萬元之價金向被告張朝堂購買系爭土地或被告張朝堂有轉讓系爭土地購買優先權之意，準此，系爭不動產買賣契約書顯不足以證明被告張朝堂為債務人，對原告有債務不履行之情。
②觀之系爭公證協議書上之協議書，開宗明定「立協議書人張
樹桂、張樹濱、張樹文（以下簡稱甲方）李木火、李丁元（以下簡稱乙方）張朝堂（以下簡稱丙方）分別使用貴局管理所有座落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號之土地，協議人擬依國有財產法第五十二條之分別承購，經協議，…於承購手續辦竣，並辦理產權移轉登記後，各協議人備妥相關文件，按原地號面積比例辦理土地合併分割登記，其分割人所佔位置如後附圖示（實際情形依地政測量成果為準）屬實」，以及第三項約定「圖例A、B部份○○○區○○段三六五之二地號）佔有人以每坪貳萬伍仟元整向張樹濱承購（以地政機關實測面積計算），法令修正後應無條件登記所有權予承買人」內容，可知該協議書僅是協議人即甲乙丙三方預計購買國有財產局土地之土地分配，以及辦妥該分配土地產權移轉登記及土地合併分割後，佔有圖例A、B部分之佔有人得向被告張樹濱購買該部分土地等之協議，並非具體債務之請求權依據；又迄至本件言詞辯論終結前，原告並未提出上開協議當事人已向國有財產局購買土地並為產權及合併分割登記，以及被告張樹濱因張朝堂佔有圖例A部分，依系爭公證協議書內容，而將圖例A部分售予被告張朝堂，被告張朝堂再將此買賣契約權利移轉予原告等具體事證，以證明其間之關連性，則縱經比對卷附之系爭公證協議書之附圖、地籍圖謄本及不動產契約書（見本院卷一第18、78、82-88頁）等資料，該圖例A部分即是系爭土地，被告張樹濱確於101年5月14日將系爭土售予被告張朝堂，基於債之相對效力原則，亦均與原告無涉。故原告執此系爭公證協議書內容記載，即主張被告張朝堂、張樹濱均負有移轉系爭土地所有權予原告之義務，顯然有誤，應無足採。
③再據證人張麗蓉所證稱：「（對於366-2地號土地之買賣是
否清楚？）我清楚，因為是張琦敏帶我去看土地，說釋悟海的弟弟張朝堂有筆土地將被拍賣，張琦敏問我要不要買，張琦敏跟我說如果買這筆土地的話，前面有一塊小的農地也要一起買，但是是不同所有人，當時我看了當地的環境，我沒有興趣，我就沒有買，之後為何原告會與張朝堂購買366-2土地我就不知道了。」、「（你是否知道前面的小農地是何人所有？要賣多少錢？）我不清楚，原告只有跟我說那二塊地的所有人是親戚，地主會處理的。」、「你是否知道張朝堂在92年間與他人就365-2土地有做公證的契約？）我不知道。」、「（你是否知道原告購買366-2地號土地有無同時去購買前面的那塊小農地？）我不知道，我只知道原告是有幫釋悟海的忙，買了一塊地，就是我看得那塊地，至於細節我就不清楚了。」、「（你說原告帶你去看366-2地號土地，為何還要買前面的農地？）因為366-2地號土地要從前面的農地出入，我們買土地都會希望有出入的土地。」等語（見本院卷一第16頁背面至第17頁），或可窺知原告有購買系爭土地之意願，但既證人張麗蓉自終並不知原告有無買受366-2地號土地及原告與被告張朝堂簽訂系爭不動產買賣契約書之過程，其證詞自是無法作為有利於原告上開主張之證明甚明。
③承上各節，原告僅執上開書證上尚有爭議或權益未定之片段
字句記載，即主張與被告張朝堂、張樹濱間就系爭土地已成立買賣契約，該被告2人均有債務不履行之情，顯有疑問，難為採之。
4、綜上，原告所舉之證據既有前開疵累而無法證明，且為被告否認，尚難遽採，原告即非被告張朝堂、張樹濱之債權人，被告張樹濱就其所有系爭土地之處分行為自無害及原告債權可言，更遑論被告張朝堂、張樹濱怠於行使其權利或被告釋悟海、陳景璇有無害及債權之意，是依上揭判例意旨，原告應無民法第242條、第244條、第245條之行使撤銷權之適用。從而，原告主張被告間就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記行為，係出於通謀虛偽意思表示，且有害及原告債權，請求撤銷被告間之債權行為及物權行為，塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並請求被告張朝堂、張樹濱將系爭土地所有權移轉登記予原告，即無理由。
(二)備位之訴部分：
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明定。又按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，是以，侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言。
2、原告以被告張朝堂、張樹濱就借名登記之系爭土地已無法回復，致其所購買之366-2地號土地成為袋地，應負給付不能、侵權行為之損害賠償責任，然系爭土地非被告張朝堂所有而借名登記於被告張樹濱名下，且依系爭不動產買賣契約書及公證協議書，均無從認定原告與被告張朝堂、張樹濱間已就系爭土地成立買賣契約，該2被告均負有移轉所有權予原告之義務等情，業如前述，自無原告所稱給付不能之情事，原告據此請求被告張朝堂、張樹濱賠償損害，並無理由。再承上所述，原告於本件所為請求撤銷被告間之債權行為及物權行為，塗銷系爭土地所有權移轉登記，並請求被告張朝堂、張樹濱將系爭土地所有權移轉登記予原告之主張，既難認可採，則本件被告間就系爭土地意思表示合致之買賣契約而取得系爭土地所有權，即非屬因故意或過失不法侵害原告對366-2地號土地之所有權；況原告所購買之366-2地號土地，客觀上是否為袋地，憑現有之證據資料，尚有爭論，且此亦無從遽認原告因被告間買賣系爭土地行為而受損害，換言之，原告對於其將來轉售366-2地號土地之期待利益與被告間就系爭土地之買賣行為間並不具相當因果關係，不能謂為被告張朝堂、張樹濱致生之損害，即無從要求該2被告賠償之。是原告自行估計其受有轉售價值860萬元低於公告現值10,728,000元，再扣除其自認已與被告張朝堂約定之系爭土地購買金額10萬元之損害，請求被告張朝堂、張樹濱給付原告2,028,000元及利息，即屬無據，委無足取。
五、綜上所述，本件原告主張被告間就系爭土地所為之買賣及移轉行為為詐害債權行為，與事證資料不符，且乏積極證據證明，尚無可採。從而，原告先位聲明請求撤銷被告間之債權行為及物權行為，塗銷被告間就系爭土地之所有權移轉登記，並請求被告張朝堂、張樹濱將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記予原告，為無理由，應予駁回。又原告無法舉證其對被告張朝堂、張樹濱確有所主張之損害賠償債權存在，其請求被告張朝堂、張樹濱賠償2,028,000元及利息之備位聲明，亦是無理由，應予駁回。原告之請求既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，亦應併予駁回。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
民事第五庭 法 官 王怡菁上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
書記官 鄭郁慈