臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第65號原 告 涂黃素珍原 告 涂明舜共 同訴訟代理人 邱顯智律師共 同複代 理 人 陳穎霈被 告 明輪工業股份有限公司法定代理人 涂進圭
涂進錫涂瑪琍涂惠菁訴訟代理人 何立斌律師
蔡得謙律師複代理人 洪翰今律師被 告 涂瑪琍
涂惠菁涂琍琍上三人共同訴訟代理人 李國源律師複代理人 廖本揚律師上列當事人間請求確認股東權存在等事件，本院於106年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於明輪工業股份有限公司有538股股份之股東權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔10分之7，被告涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍負擔10分之2，餘由被告明輪工業股份有限公司負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人。公司法第24條、第322條分別定有明文。經查，被告明輪工業股份有限公司（下稱明輪公司）於民國103年1月28日業經中央主管機關臺中市政府以府授經商字第10307344980號函解散登記，有該函文附卷可按，依公司法第24條規定，應行清算程序，嗣明輪公司陳報選任之清算人為涂明仲，惟該選任清算人之股東會決議業經本院以103年度訴字第635號判決確認決議不成立，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以104年度上字第469號駁回上訴而確定（見本院卷二第86頁），則依公司法第322條之規定，除章程另有規定者外，應以明輪公司之全體董事為法定清算人。經查，明輪公司章程並無公司解散後如何決定清算人之規定，則依明輪公司105年11月23日之變更登記表，應以董事長涂進圭及董事涂進錫、涂瑪琍、涂惠菁等4人為法定清算人，而為本件明輪公司之法定代理人，始為適法，合先敘明。
二、原告涂正雄起訴後於104年12月14日死亡，嗣經其法定繼承人涂黃素珍、涂明舜於105年7月7日具狀聲明承受訴訟，並提出涂正雄哥倫比亞共和國國家民事登記局出具之死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表暨本院家事法庭中院麟家家105司繼621字第1050029559號函為證（見本院卷二第40至46頁），核無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。次按「法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張對明輪公司尚有1938之股份存在，為明輪公司所否認，則其訴請本院判決確認藉以除去私法上地位受侵害之危險，即無不合，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、訴訟要旨：
一、原告主張：明輪公司屬於家族性企業，由家族內成員為股東所組成，涂黃惠珍、涂明舜分別為訴外人涂正雄（於104年12月14日死亡）之配偶及兒子，涂正雄與涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍、涂進圭、涂進錫為兄弟姊妹，訴外人涂明仲則為涂正雄之姪子。涂正雄長年在國外經商，自95年5月30日出境後，迄未返國，涂正雄離境前，持有明輪公司股份1400股（下稱系爭1400股），另因先父涂錦標、先母涂𤪼霧死亡後所遺明輪公司股票，經繼承分得538股（下稱系爭538股），而實際持有明輪公司股份總數應為1938股。詎於103年初得悉明輪公司即將解散，有處分公司財產情事，涂正雄身為股東，卻未獲通知，且事後發現所遺公司股份為零，甚感詫異。然涂正雄出國前從未將明輪公司股份移轉他人或為任何處分，經委託律師查詢得知，系爭1400股係於97年間由涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍等3人（下稱涂瑪琍3人）以股權讓與關係辦理股東名義變更，另系爭538股則於102年4月16日由涂瑪琍3人自行辦理變更為其等所有，顯然違法，而明輪公司竟否認涂正雄有系爭股份存在。嗣涂正雄死亡後由原告繼承其遺產，則原告自得訴請確認對明輪公司有系爭1938股股份存在，並確認涂瑪琍3人對明輪公司系爭1938股股份不存在。而涂瑪琍3人果如明輪公司所稱係以股權讓與關係辦理股東名義變更登記，即屬故意或過失不法侵害涂正雄所有系爭股份之權利，且係無法律上原因而受利益，自得依民法第184條第1項、第213條第1項、第179條、第181條等規定請求涂瑪琍3人將系爭股份及本於該股份之利益返還原告。爰先位聲明：㈠先位之訴：⒈確認原告對明輪公司有1938股份之股東權存在。⒉確認被告涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍於前項股數之股東權不存在。⒊願供擔保，請准予宣告假執行。㈡備位之訴：⒈涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍應將持有明輪公司1938股股份及本於該股份之利益返還原告。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、明輪公司答辯：明輪公司為家族企業，涂正雄為明輪公司前股東，系爭1400股股份係因涂正雄為清償其負欠涂瑪琍3人之支票借款債務，而由涂正雄將系爭1400股股票交付涂瑪琍收執，並由涂正雄負責繳納股票過戶予涂瑪琍3人之證券交易稅，是涂正雄早已因移轉股權而喪失系爭1400股股份之權利。又系爭538股原係涂正雄繼承自涂錦標、涂𤪼霧2人之財產，涂正雄原先係為擔保清償其負欠涂瑪琍3人之支票借款債務，而將系爭538股股份移轉予涂瑪琍3人並登記為涂瑪琍3人所有，嗣於102年7月15日明輪公司董事及股東會，涂瑪琍等3人同意將系爭538股股份移轉予涂進錫、涂進圭、涂明仲。是涂正雄早已喪失系爭538股之權利，所餘者僅係原告與涂瑪琍3人之法律關係糾紛，與明輪公司無涉。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍答辯：㈠涂正雄原為美王家電工業股份有限公司（下稱美王公司）之
負責人，為公司營運周轉現金之用，陸續以個人名義向其胞妹即涂瑪琍3人借貸，並開立美王公司之支票予涂瑪琍3人，並於95年3月2日承諾如無法於95年6月2日清償者，願意將所持有明輪公司股票即系爭1400股，各轉讓予涂瑪琍、涂惠菁及涂琍琍各124股、277股、999股，若無法完全償付者，同意將當時尚未分割確定所繼承自涂錦標及涂𤪼霧所遺明輪公司股票即系爭538股，再轉讓予涂瑪琍3人，且同時預先出具轉讓承諾書及轉讓證書（下稱系爭轉讓承諾書、系爭轉讓證書）。豈料，涂正雄於95年5月初所開立支票陸續跳票，遂由涂正雄之妻涂黃素珍以涂瑪琍之名義向中區國稅局於95年5月2日繳納證券交易稅，並由涂正雄交付所持有明輪公司系爭1400股股票予涂瑪琍收執，以先行清償上開借款，嗣涂瑪琍3人持向明輪公司辦理轉讓登記，並於95年6月7日向經濟部中部辦公室申請董事監察人持股變動報備手續，因而涂瑪琍3人由所持有0股、50股、50股，變更增加為124股、327股、1049股。此涂正雄所持有明輪公司系爭1400股之異動經過，其知之甚詳，並無涂瑪琍3人未經授權擅自辦理變更股東名義之情事。
㈡再者，明輪公司屬於家族性中小企業，由涂進圭等股東組成
之閉鎖型公司，發行1萬股普通股，之後選任涂進圭、涂進錫、涂瑪琍及涂惠菁等人擔任董事，並由涂進圭出任董事長，涂琍琍則擔任監察人，於93年10月3日決議辦理歇業和清償結算後，在102年有買家欲以總價新臺幣（下同）8000萬元洽購明輪公司土地時，若計算日後分配賸餘財產，尚不足清償所積欠涂瑪琍3人之債務，故涂瑪琍3人即再以Skpe：
sahtamarta網路帳號上網與涂正雄聯絡，經徵得同意將系爭538股股份，再移轉登記予涂瑪琍3人，若日後分配明輪公司賸餘財產有餘額者，有逾所欠借款即行退還，因而於102年4月16日向經濟部中部辦公室，依借款金額比例，將涂瑪琍3人繼承自涂錦標、涂𤪼霧二人明輪工業公司股票538股，而變更持有為661股、864股、1580股，再變更增加為709股、973股、1967股。職是，涂正雄所持有明輪公司系爭538股之異動經過，亦經其同意授權辦理。嗣後因公司股東對於公司清算人為何人及公司賸餘財產數額多寡，甚至對於系爭538股之登記發生爭執，要求涂瑪琍3人應將系爭538股交由董事會處理，否則不願分配公司賸餘財產，涂瑪琍3人始逼於無奈於102年8月4日同意將系爭538股股份放棄股權，交由董事會處理，此部分迄今未取得利益，何來返還所受利益。爰聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第153頁）：㈠明輪公司為家族企業，發行1萬股普通股，涂進圭、涂進錫
、涂瑪琍及涂正雄等人擔任董事，並由涂進圭出任董事長，被告涂琍琍擔任監察人。
㈡明輪公司解散後進行清算，於103年1月25日經股東會決議選
任涂明仲為清算人（此前之負責人為涂進圭），並經臺中市政府於103年1月28日以府授經商字第10307344980號函解散登記。嗣上開決議經本院以103年度訴字第635號判決決議不成立，復經臺灣高等法院臺中分院於105年9月29日以104年度上字第469號判決駁回上訴，案未經上訴而確定。
㈢涂正雄原持有明輪公司股數1400股，另繼承其父親涂錦標、涂𤪼霧之股數538股，合計有1938股。
㈣涂正雄前為美王公司負責人，於95年間陸續開立美王公司支
票與涂瑪琍3人（支票號碼、金額及發票日期詳如卷一第55至56頁附表所示），嗣該支票屆期陸續跳票，未獲兌現。
㈤涂正雄於95年5月30日出國。
㈥明輪公司於97年11月間以股權讓與關係辦理股東名義變更，
將系爭1400股股份變更登記為涂瑪琍、涂惠菁及涂琍琍所有（各受讓124股、277股、999股）。
㈦系爭538股股份於102年4月16日變更登記為涂瑪琍、涂惠菁
、涂琍琍所有（各增加48股、109股、381股）。嗣於102年6月3日涂瑪琍3人於明輪公司董事會議時表明放棄系爭538股股份，交由明輪公司董事會處理。於102年7月15日明輪公司召開董事及股東會議，決議由涂進錫、涂進圭及涂明仲平分股權，分配明細為179股、180股、179股（見本院卷一第76頁、卷二第60頁、第61頁明輪公司董事及股東會議）。㈧涂正雄對涂瑪琍、涂琍琍、涂進圭、涂進錫、涂明仲提起偽
造文書之告訴（即系爭538股股份之移轉事宜），經臺中地檢於105年9月1日以105年度偵字第14035號案件為不起訴之處分確定。
㈨涂瑪琍、涂琍琍、涂惠菁3人所提出明輪公司變更登記表、
102年股東臨時會開會通知書、102年7月15日董事及股東會議紀錄均為真正（見本院卷一第68至71、75至76頁）。
㈩明輪公司解散後迄今尚未清算完結，未辦理賸餘財產分配完畢。
五、本件爭點：㈠系爭轉讓承諾書及轉讓證書是否為真正？原告訴請確認對於
明輪公司有系爭1400股股份之股東權存在，有無理由？㈡明輪公司是否業已清算完結並分配賸餘財產與各股東？明輪
公司得否將系爭538股股份分配與涂進錫、涂進圭及涂明仲？原告訴請確認對於明輪公司系爭538股股份之股東權存在，有無理由？㈢原告備位聲明請求涂瑪琍3人應將系爭1938股股份，及本於
該股份所得之利益返還原告，有無理由？
參、本院之判斷：
一、爭點㈠關於系爭1400股之爭議：㈠原告雖否認涂瑪琍3人所提出系爭轉讓承諾書及轉讓證書（
見本院卷一第61至65頁）印文之真正，惟查，原告於104年3月31日提出民事準備書㈠狀，業已自認系爭轉讓承諾書及轉讓證書上「涂正雄」印文之真正，僅爭執未經涂正雄授權（見本院卷一第82頁，另參本院卷一第117頁筆錄），其事後翻悔不認，已乏明證。且涂瑪琍3人於105年2月1日準備程序期日，提出系爭轉讓承諾書及轉讓證書原本，經本院核對與卷內影本相符（見本院卷一第142頁背面），而其上所蓋用「涂正雄」之印文，經本院與所調取涂正雄於第一商銀豐原分行留存之支票存款戶帳號041962號印鑑卡，及美王公司留存於華南商銀總行之印鑑卡（見本院卷一第132、136、138頁）互為比對，當庭勘驗結果，認：其上「涂正雄」之印文與系爭轉讓承諾書、轉讓證書上「涂正雄」之印文，其使用文字、形狀、字體、間距及印文之暈染方式及位置均大致相符（見本院卷二第152頁背面），準此，自堪認系爭轉讓承諾書、轉讓證書上「涂正雄」之印文為真正，原告否認其真正，自無可採。
㈡系爭轉讓承諾書、轉讓證書上「涂正雄」之印文既為真正，
如原告主張係遭盜用，按諸舉證責任分配原則，即應由原告負舉證責任。就此，原告雖強調涂正雄於95年5月30日即已出國（不爭執事項㈤），而系爭轉讓證書日期卻為95年6月2日，故該印文顯係遭盜用云云，涂瑪琍3人則稱此係涂正雄出國前預先填載交付，如涂正雄屆期未清償，則同意轉讓系爭1400股與涂瑪琍3人等語。經查，系爭轉讓證書日期雖為95年6月2日，然系爭轉讓承諾書日期則為95年3月2日，原告就此部分空言否認，即難採信。而依系爭轉讓承諾書第1條及第2條記載：「（第1條）本人於本承諾書書立前分別向涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍等人借貸款項（借貸金額以依本人簽發之美王公司支票為準），承諾必定於95年6月2日清償。（第2條）未於上開期日清償者，本人所持有明輪公司1400股，每股金額1000元整，情願轉讓予涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍等人，並且轉讓過戶所需之證券交易稅由本人負責繳納，絕無異議（如附件，正本3份交借用人保存）。」（見本院卷一第61頁），依其內容，不僅涂正雄所承諾償還借款之日期為95年6月2日，與系爭轉讓證書日期相同，且系爭轉讓證書恰有3份，由涂瑪琍3人各執1份，其內容則係有關系爭1400股股份之轉讓事宜，均與系爭轉讓承諾書所載情節一致，準此而論，涂瑪琍3人所稱涂正雄於出國前已承諾償還借款，如屆期於95年6月2日仍未償還，則同意於該日以所持有系爭1400股轉讓與涂瑪琍3人，乃預先簽具系爭轉讓證書，故轉讓日期為所承諾還款之95年6月2日等情，自屬信而有徵，原告徒以系爭轉讓證書所載日期為涂正雄出國之後，主張該印文係遭盜用云云，要無可採。
㈢再者，涂正雄前對涂瑪琍3人及涂進圭、涂進錫、涂明仲提
告偽造文書等案件，證人即明輪公司委託之會計師江豐洲於偵查中證稱：「我是群益會計師事務所會計師，從94年起受明輪公司委任，辦理該公司所有相關登記事宜，辦理變更登記時有提到股權轉讓事宜…涂正雄從95年5月30日起就在國外，…102年10月間涂正雄曾從國外傳真資料給我…」等語，並當場提出該由涂正雄書寫傳真之「急件處理發文聲明函」影本（書寫日期為102年10月7日，下稱系爭聲明函），其內容略以：「涂正雄本有股份1400股，加上可繼承父母4300股除以8子女等於每人538股，因投資國外工廠被騙，急赴國外處理，倉促請被告涂瑪琍先把1400股份過戶到她名下，以免發生狀況，並保住妹妹借款，借款明細被告涂瑪琍100萬元、被告涂琍琍800萬元、被告涂惠菁220萬元，所以欠被告涂瑪琍等3姊妹1120萬元，我拜託妹妹幫忙將1400股過戶到她名下，但538股繼承父親，我沒有授權」等語（見臺中地檢105年度偵字第14035號偵查卷第23至24頁、第29至31頁），上開情節與系爭轉讓承諾書、轉讓證書就系爭1400股股份轉讓原因及經過等情所載內容俱屬相合。則綜合上開事證，涂瑪琍3人抗辯涂正雄確曾因經營美王公司積欠龐大債務，及積欠涂瑪琍3人借款債務，遂同意將其所有之系爭1400股股份過戶至涂瑪琍3人名下等情，堪予採信，原告主張系爭1400股係未經涂正雄之同意，於97年間由涂瑪琍3人擅自以股權讓與關係辦理股東名義變更云云，為不可取，從而，原告訴請確認對於明輪公司有系爭1400股股份之股東權存在，且涂瑪琍3人對於明輪公司就系爭1400股股份之股東權不存在，自屬無理由。
二、爭點㈡關於系爭538股之爭議：㈠原告主張並未同意將繼承取得之系爭538股股份抵償積欠涂
瑪琍3人之借款債權，被告則強調係經涂正雄親自同意，涂瑪琍3人並提出系爭轉讓承諾書及涂正雄書寫之傳真文件影本（見本院卷一第72頁）為其佐證。按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院92年度台上字第1210號判決意旨參照）。本件原告既爭執該傳真文件形式之真正（見本院卷一第82頁），涂瑪琍3人復未能提出傳真原本，則本院即無從依該傳真文件所載內容為其有利之認定。
㈡至系爭轉讓承諾書部分，依其第3條所載：「明輪公司清算
分配賸餘財產時，若無法完全償付第1條上開之本息時，本人同意對於本人繼承涂錦標及涂𤪼霧所遺之明輪公司518股（確切股數依分割遺產訴訟確定之）【本院按最後實際繼承分割取得538股，即不爭執事項㈢】，每股金額1000元整，再轉讓予涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍等過戶，其所需之證券交易稅由本人負責繳納，絕無異議。」之內容，與前述系爭轉讓承諾書第1條、第2條約定內容參互以觀，可知涂正雄因未能依其承諾於95年6月2日償還積欠涂瑪琍3人之借款債權，而先以系爭1400股轉讓抵償，然因系爭1400股股份換價金額未明，尚須清算明輪公司之賸餘財產，始能確認，故如明輪公司經由清算程序，就系爭1400股之換價結果，已能償付積欠涂瑪琍3人之借款，則涂正雄繼承之系爭538股股份，仍予以保留，反之，則必須再將系爭538股轉讓予涂瑪琍3人以清償餘欠，此情參酌上開系爭聲明函所載情節，涂正雄承認系爭1400股確有同意轉讓，但仍一再強調系爭538股從未允諾移轉，益徵其明。準此以言，涂正雄所有系爭538股是否應再轉讓予涂瑪琍3人抵償借款，自須待明輪公司清算程序完成而了結現務後，始能據以計算並決定涂瑪琍3人受讓系爭538股股份權利之有無及其範圍。然查，明輪公司解散後目前仍在清算程序中，尚未完結（不爭執事項㈩），雖依證人涂子文、涂進錫之證述，明輪公司已有處分部分資產，並已有股東獲得分配等語（見本院卷二第56至57頁、第119頁背面至122頁），然此核屬清算程序中依法所為了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損或分派賸餘財產之過程（公司法第84條第1項參照），非待最後結算，仍無法確認其賸餘財產總額以及各股份可得換價之數額，換言之，系爭轉讓承諾書第3條關於轉讓系爭538股股份之前提要件猶未該當，涂瑪琍3人並無事先自行計算，而逕將系爭538股辦理轉讓以抵償涂正雄積欠款項之權利。
㈢系爭538股經涂瑪琍3人於102年4月16日逕自辦理變更登記為
涂瑪琍、涂惠菁、涂琍琍所有（各增加48股、109股、381股）。嗣於102年6月3日涂瑪琍3人於明輪公司董事會議時表明放棄系爭538股股份，交由明輪公司董事會處理。於102年7月15日明輪公司召開董事及股東會議，決議由涂進錫、涂進圭及涂明仲平分股權，分配明細分別為179股、180股、179股（不爭執事項㈦），然涂瑪琍3人無權辦理變更登記，業已認定如前，則其事後亦無同意處分或放棄，而將系爭538股交由明輪公司董事會決定如何處理之權利，是最後系爭538股股份縱經明輪公司董事及股東會決議，由涂進錫、涂進圭及涂明仲平分股權，各分得179股、180股、179股，亦屬不合法，洵堪認定。惟系爭538股既經明輪公司移轉登記為涂進錫、涂進圭及涂明仲所有，涂瑪琍3人就系爭538股已無股東權可言，本件審理時就系爭538股亦強調業已移轉，非其所有，據此，原告訴請確認涂瑪琍3人對於明輪公司就系爭538股股份之股東權不存在，即非有據。從而，原告請求確認其對於明輪公司有系爭538股股份之股東權存在，為有理由，涂瑪琍3人抗辯係經涂正雄同意轉讓云云，明輪公司抗辯此為涂瑪琍3人與涂正雄間之糾紛，與明輪公司無關云云，俱非可採。至原告另訴請確認涂瑪琍3人對於明輪公司就系爭538股股份之股東權不存在，則屬無理由。
三、爭點㈢備位聲明之問題：按當事人起訴，關於應受判決事項之聲明，為防該聲明難獲有利判決之結果，乃同時為他項之聲明以資預備，固非法所不許，惟法院如認其先位聲明為有理由時，則對預備聲明之部分，即可無庸調查並加裁判（最高法院48年台上字第187號判例意旨參照）。本件原告先位之訴關於對明輪公司有系爭538股股份之股東權存在部分既屬有理由，則原告備位主張涂瑪琍3人應將其持有明輪公司系爭538股及本於該股份所得之利益返還原告，即無另予審酌之必要。至原告先位之訴請求確認對於明輪公司有系爭1400股股份之股東權存在，暨涂瑪琍3人就系爭1400股股份之股東權不存在部分，係因涂正雄同意轉讓予涂瑪琍3人，則涂瑪琍3人辦理轉讓登記，自屬合法有據，是原告依民法侵權行為及不當得利之法律關係，備位請求涂瑪琍3人應將系爭1400股及本於該股份所得之利益返還原告，即無理由，應予駁回。而原告先位之訴請求確認涂瑪琍3人對於明輪公司就系爭538股股份之股東權不存在部分，係因涂瑪琍3人業已同意將系爭538股交由明輪公司董事會處理，事實上並已轉讓登記為涂進錫、涂進圭及涂明仲所有，故涂瑪琍3人不僅無股東權，亦未因此受有利益，且本院業已判決確認原告對於明輪公司就系爭538股股份之股東權存在，原告亦無受有損害可言，是原告備位聲明請求涂瑪琍3人應將系爭538股及本於該股份所得之利益返還原告，亦屬無理由，應予駁回。
肆、綜上所述，原告本於涂正雄繼承人之地位，訴請確認對於明輪公司有系爭538股股份之股東權存在，為有憑據，應予准許，至其先位請求確認對於明輪公司有系爭1400股股份之股東權存在，另涂瑪琍3人對於明輪公司就系爭1938股股份之股東權不存在，暨備位請求涂瑪琍3人應將系爭1938股及本於該股份所得之利益返還原告，俱屬無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分為確認判決，並非給付判決，自無准、免假執行之問題，至原告備位聲明敗訴部分，假執行之聲請失其依附，應併予駁回。
伍、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
民事第五庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 劉念豫