臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第638號原 告 張林彩鳳（即張焜榮之承當訴訟人）
溫湄蓮上二人共同訴訟代理人 張欽昌律師被 告 陳炳輝訴訟代理人 賴宜孜律師複 代理人 許銘森追加 被告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 吳文貴複 代理人 蔣志明律師
楊榮富律師受告知訴訟人 臺中農田水利會法定代理人 蔡篤乾訴訟代理人 余信昇追加 被告 陳兆威
陳獻超上二人共同訴訟代理人 何志揚律師上二人共同複 代理人 江伊莉律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國106年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就追加被告財政部國有財產署所管理（中華民國所有）坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖一、C案編號A部分，面積170.50平方公尺之土地，有通行權存在。
追加被告財政部國有財產署應容許原告在所其管理坐落第一項所示之土地舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。
訴訟費用由追加被告財政部國有財產署負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程式在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。復按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項、第2項亦分別有明文，合先敘明。經查：㈠被告陳樹泉於本件訴訟進行中之民國（下同）104年8月20日死亡，業由被告陳炳輝依遺囑繼承並於105年1月13日辦妥繼承登記，是被告陳炳輝聲明承受訴訟，於法有據。㈡原告張焜榮於本件訴訟進行中之105年2月4日，業將其所有坐落臺中市○○區○○○段387、38
6、385、389、388、390號（註：重測前花眉段47-1、47-2、47-3、50-1、50、50-4地號）土地之應有部分移轉登記予其配偶即張林彩鳳，因原告張焜榮就前開土地之應有部分已移轉，已非共有人，又原告張林彩鳳已於本院105年5月11日具狀聲明承當訴訟，被告複代理人亦於本院105年7月14日言詞辯論期日表示同意由張林彩鳳承當訴訟（見該期日筆錄第2頁），故自應由原告張林彩鳳承當訴訟。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款及第2項分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條亦有明定。按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1、2、4項分別定有明文。查本件原告於104年3月3日提起本件訴訟時，原列陳炳輝、陳樹泉（註：嗣於104年8月20日死亡）為被告，並聲明：「⒈確認原告就被告陳炳輝坐落臺中市○○區○○段○○○○○號（重測前）如附圖A部分、被告陳樹泉所有坐落同段46地號（重測前）土地如附圖B之土地有通行權存在（位置面積均以實測為準）。⒉被告陳炳輝應將上項土地上妨礙原告通行之建物及其他障礙物除去。⒊被告應容許原告在第一項所示之土地舖設柏油或水泥路面，且不得設障礙物或為任何妨害原告通行之行為。」等語；嗣於本院審理中，除追加財政部國有財產署、陳兆威、陳獻超為被告外，並撤回對被告陳樹泉部分之起訴，另變更聲明為「㈠第一通行方案（即附圖一所示C案）：⒈確認原告就中華民國所有（被告財政部國有財產署為管理機關）坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖一、C案編號A所示面積170.50平方公尺之土地，有通行權存在。⒉被告財政部國有財產署應容許原告在其所管理坐落第一項所示之土地上舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。㈡第二通行方案（即附圖二所示甲案）：⒈確認原告就被告陳炳輝所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、甲案編號392（1）所示面積3.45平方公尺、編號392（2）所示面積1.29平方公尺之土地，及坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、甲案編號393（1）所示面積5.52平方公尺、編號393（2）所示面積49.38平方公尺之土地，有通行權存在。⒉被告陳炳輝應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、甲案編號392（1）所示面積3.45平方公尺土地上之鍋爐，及坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、甲案編號393（1）所示面積5.52平方公尺土地上之機器設備除去。⒊被告陳炳輝應容許原告在第一項所示之土地上舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。㈢第三通行方案（即附圖二所示乙案）：⒈確認原告就追加被告陳兆威、陳獻超共有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖
二、乙案編號380（1）所示面積108.14平方公尺、編號380
（2）所示面積7.12平方公尺、編號380（3）所示面積7.22平方公尺之土地，及中華民國所有（被告財政部國有財產署為管理機關）坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、乙案編號384（1）所示面積24.08平方公尺、編號384（2）所示面積13.13平方公尺、編號384（3）所示面積
4.5平方公尺、編號384（4）所示面積6.92平方公尺之土地，有通行權存在。⒉追加被告陳兆威、陳獻超應容許原告在其等共有坐落第一項所示之土地上舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為；被告財政部國有財產署應容許原告在其管理坐落第一項所示之土地上舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。」等語，並請求法院擇一為其有利之判決，核原告上開所為訴之變更、追加、撤回及更正法律上陳述，揆諸上開規定，自應予以准許。
三、末按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。民事訴訟法第65條第1項定有明文。本件原告主張如採納被告陳炳輝主張之通行方案（即附圖二所示乙案），將影響該通行土地上水利溝渠所有人即臺中農田水利會之權益。故原告聲請將本件訴訟告知有法律上利害關係之臺中農田水利會，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭387地號（重測前花眉段47-1地號）、面積838.17平方
公尺（重測前面積834平方公尺）、地目田之土地為原告二人所共有，而上開土地未臨接公路，僅能賴諸鄰地寬約20公分之田埂對外通行，並無適宜之聯絡。由於上開通行問題，原告無從經由固定而適宜之通道，使耕作系爭387地號土地所需之農用機具及肥料、農產品等之運輸工具，行駛、通行至上開土地，致使上開土地不能為通常之使用。又由於同段
385、386、389、388、390地號土地亦為原告二人所共有，且與系爭387地號土地相鄰，故只需有適宜之通道銜接上開土地，即能解決原告上開通行之問題，惟原告所有上開各筆土地對外均無適宜之聯絡通道，僅能賴諸寬約20公分之田埂步行其上等情，此有原告所有上開各筆土地之現況照片（見原證4）、網路空拍照片（見原證5）、現供通行之鄰地水泥田埂（溝岸）之路徑草圖（見原證9）、現供通行路徑照片（見原證10）、林務局農林航空測量所102年10月18日航照圖影像影本（見原證17）、地籍圖（見原證21）及原告所有之同段389、386、385、388、390地號土地登記謄本（見原證31）在卷可稽，且兩造對原告所有之系爭387地號土地及同段385、386、389、388、390地號土地皆屬於袋地亦無爭執。是以，本件原告所有系爭387地號土地及同段385、386、389、388、390地號土地為與公路無適宜連絡之袋地，已如前述，則原告自得依民法第787條之規定，擇其周圍地損害最少之處所及方法請求通行周圍地以至公路。又衡諸一般農地機械化耕作使用之需求，並審酌插秧機及收割機照片現況（見原證33）及被告陳炳輝105年6月30日所提之陳報（二）狀附件四所示之雜糧聯合收穫機規格表，顯見農用機械寬度均逾二公尺、未達三公尺；又考量車輛寬度應不宜完全等同於通路寬度，通行路寬應較車寬稍寬，始能維護通行安全，並有通行實益，故原告依上揭規定主張通行並開闢三公尺寬之水泥或柏油道路，確有必要，而應允許。
㈡又原告主張之各通行方案為周圍地損賴最少之處所及方法之理由：
⒈第一通行方案（即附圖一所示C案）部分：附圖一所示C案
之通行方案所通行之土地（即附圖一C案編號A部分），全部屬於被告財政部國有財產署為管理機關之國有同段384地號土地。且系爭384地號土地目前有部分供設置水利灌溉溝渠使用等情，有溝渠照片6張（見原證10編號1至6）及台中市雅潭地政事務所105年5月18日函附土地複丈成果圖現況圖B在卷可稽，是系爭384地號國有土地因水利溝渠之設置後，其餘土地部分本即零碎，而無法為具有經濟效益之使用。其次，被告財政部國有財產署就系爭384地號土地，除了供設置水利溝渠外，目前並無任何具體之使用事實，倘供作原告通行使用，非但不會對被告財政部國有財產署造成現實之損害，反而使其增加通行使用補償金之收益。又雖然上開通行方案內之部分土地上現經他人興建有一層鐵皮或磚造建物，此有現況照片（見原證10編號3.編號4.）附卷可憑，惟該等建物乃無權占有國有土地，依法本即應予拆除，是該等違建物自不應列計為本件通行方案所致鄰地（即同段384地號土地）損害之範圍。再者，相較於第二方案（即附圖二所示甲案）須拆除被告陳炳輝既已存在之機器設備，而第三方案（即附圖二所示乙案）會縮小追加被告陳兆威、陳獻超所有現存之農耕範圍，對照於本件通行方案則無影響鄰地地主（中華民國）或管理機關（被告財政部國有財產署）就自己所有或管理之土地之既有使用問題，是應堪認本件通行方案屬最小損害之通行方案。
⒉第二通行方案（即附圖二所示甲案）部分：此通行方案所
通行鄰地土地面積最小僅65.65平方公尺，且通行方案如附圖二甲案所示之同段392地號土地與原告所有之系爭387地號土地間雖間隔有國有214地號土地部分，惟該部分土地前經原告向被告國有財產署申請通行使用獲准等情，有國有財產署中區分署函1紙（見原證32）在卷可憑，故應認本件通行方案亦係最小損害之通行方案。
⒊第三通行方案（即附圖二所示乙案）部分：此通行方案所
通行之土地上並無任何建物或定著物，故通行其上僅會縮小追加被告陳兆威、陳現超就其所有同段380地號土地之耕種面積，而不涉及拆除地上物之問題，故認本件方案亦係最小損害之通行方案。
㈢綜上，原告本件確認通行權存在之訴為有理由，惟依本件訴
訟兼具形成之訴之性質，懇請鈞院就原告主張之上開各通行方案所示土地地號之範圍內，為最小損害通行方法之認定。並聲明：㈠第一通行方案（即附圖一所示C案）：⒈確認原告就中華民國所有（被告財政部國有財產署為管理機關）坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖一、C案編號A所示面積170.50平方公尺之土地，有通行權存在。⒉被告財政部國有財產署應容許原告在其所管理坐落第一項所示之土地上舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。㈡第二通行方案（即附圖二所示甲案）：⒈確認原告就被告陳炳輝所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、甲案編號392（1）所示面積3.45平方公尺、編號392（2）所示面積1.29平方公尺之土地，及坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、甲案編號393（1）所示面積5.52平方公尺、編號393
（2）所示面積49.38平方公尺之土地，有通行權存在。⒉被告陳炳輝應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、甲案編號392（1）所示面積3.45平方公尺土地上之鍋爐，及坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖
二、甲案編號393（1）所示面積5.52平方公尺土地上之機器設備除去。⒊被告陳炳輝應容許原告在第一項所示之土地上舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。㈢第三通行方案（即附圖二所示乙案）：⒈確認原告就追加被告陳兆威、陳獻超共有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、乙案編號380（1）所示面積108.14平方公尺、編號380（2）所示面積7.12平方公尺、編號380（3）所示面積7.22平方公尺之土地，及中華民國所有（被告財政部國有財產署為管理機關）坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖二、乙案編號384
（1）所示面積24.08平方公尺、編號384（2）所示面積13.13平方公尺、編號384（3）所示面積4.5平方公尺、編號384
（4）所示面積6.92平方公尺之土地，有通行權存在。⒉追加被告陳兆威、陳獻超應容許原告在其等共有坐落第一項所示之土地上舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為；被告財政部國有財產署應容許原告在其管理坐落第一項所示之土地上舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。
二、被告及追加被告部分：㈠被告陳炳輝則以：原告所主張如附圖二所示甲案之通行方案
中擬通行被告陳炳輝所有之坐落臺中市○○區○○○段○○○○號及393地號土地，然該方案僅通行到員寶莊圳支線河道，且該部分並非既成巷道，復屬被告陳炳輝之養豬場用地，並非閒置空間，如強令被告陳炳輝供原告通行使用，除非原告能夠提供相同面積的作業空間，並出資變更已設置於其上之機器設置安裝位置，否則將導致整個養豬場運作停擺，故如附圖二所示甲案對被告陳炳輝而言，並非侵害最小之通行方案。
㈡追加被告財政部國有財產署則以：對於原告所提出通行之方
案即如附圖二所示甲案及乙案與如附圖一所示之C案，予以相互比較，其中以如附圖二所示甲案通行同段214地號、392地號及393地號土地之面積合計僅為65.65平方公尺，而如附圖二所示乙案則通行同段384地號及380地號土地之面積高達
171.11平方公尺，至於如附圖一所示C案係通行同段384地號土地之面積則高達170.50平方公尺。顯見如附圖二所示甲案之通行方案影響周圍地之面積最少，方屬對周圍地損害最少之處所與方法，且如附圖二所示甲案中所通行編號214（1），面積6.01平方公尺土地之部分，為追加被告財政部國有財產署所管理之國有土地，且業經追加被告財政部國有財產署同意原告通行在案，至於其上縱有被告陳炳輝之鍋爐置放，被告陳炳輝亦有移除之義務。此外，如附圖二所示甲案通行被告陳炳輝所有同段392、393地號土地之部分，雖有部分土地上放置鍋爐及機械設備，然均甚為老舊，即令移除亦僅生輕微之損害。反觀，原告所主張之如附圖一所示C案，則須拆除鄰地即同段460、461、462、463地號土地上之建築物所各別越界使用系爭384地號土地之部分，而同段460、461、
462、463地號之土地所有權人原可以毗鄰地之原因申租或申購其等所各別占用之系爭384地號土地部分，若採如附圖一所示C案通行，則將影響渠等申租或申購之權利，並造成其等因占用系爭384地號土地之建築物須面臨拆除之窘境，其損害自較如附圖二所示甲案為大。基此，原告所主張之如附圖二所示甲案，方屬損害最少之處所與方法。退言之，若鈞院認本件原告得通行追加被告財政部國有財產署所管理之系爭384地號土地，其通行之方案則應以原告所提之如附圖二所示乙案較為妥適，其理由為：①就原告所提如附圖一所示C案與被告陳炳輝所提如附圖三所示甲案予以比較，雖被告陳炳輝所提如附圖三所示甲案之通行面積為159.92平方公尺，較原告所提如附圖二所示乙案之面積為少，但被告陳炳輝所提如附圖三所示甲案中通行追加被告財政部國有財產署管理之系爭384地號土地，其中如附圖三所示甲案編號384（1）部分，面積56.19平方公尺，係自系爭384地號土地中間斜向橫切至昌平路四段282巷，導致系爭384地號土地面臨昌平路四段282巷之「方整」部分遭一切為二，成為兩不規則之區塊，對追加被告財政部國有財產署所管理之系爭384地號土地，造成極大損害，自非適宜之通行方案。②另就原告所提之如附圖一所示C案與如附圖二所示乙案為比較，其中如附圖一所示C案全數使用追加被告財政部國有財產署所管理之系爭384地號國有土地，面積為170.50平方公尺；而如附圖二所示乙案使用追加被告財政部國有財產署所管理系爭384地號土地之面積則僅為48.63平方公尺，其餘則使用追加被告陳兆威、陳獻超所共有之同段380地號土地。基於公平原則，周圍地之所有權人應共同分擔土地受通行之不利益，自無全部犧牲國有土地，而採用如附圖一所示C案之道理。再者，如附圖一所示C案尚須拆除鄰地同段460、461、462、463地號土地所有權人因越界於系爭384地號土地上之建築物，對渠等造成之損害甚鉅。反觀，如附圖二所示乙案通行之處所大多為空地，並無拆除建築物之問題，是以就如附圖一所示C案與如附圖二所示乙案為比較，自以如附圖二所示乙案方屬損害較少之處所與方法。
㈢追加被告陳兆威、陳獻超則以：原告所有系爭387地號土地
可利用同為原告所有之同段390地號東南側部分土地向東通行同段384地號部分土地（即如附圖一所示C案編號A部分面積170.5平方公尺）即可到達臺中市○○路○段○○○巷，而前揭384地號土地屬於國有土地，在使用通行上較無太大爭議，且兩造均同意（惟追加被告財政部國有財產署不同意）。其次，雖然會跨過受告知訴訟人臺中農田水利會之部分土地，但該臺中農田水利會於本院審理時到庭陳稱：只要原告提出申請即可等語，此外該通行之道路寬度均可維持在3公尺亦符合原告提出之要求。至於同段384地號土地上目前雖遭鄰人私設鐵皮加蓋違章建物及加設違法柵欄阻礙通行，但該等違法竊占國有地之行為，本屬追加被告財政部國有財產署應該提起拆屋還地訴訟將其上違章建物予以強制拆除，以保護合法通行使用。另追加被告陳兆威、陳獻超不同意原告所提如附圖二所示乙案，蓋如附圖二所示乙案之通行方案中，利用追加被告陳兆威、陳獻超所有之同段380地號土地，該同段380地號土地因原告之前手為灌溉取水便利所需，曾拜託被告陳兆威與陳獻超之父同意在同段380地號土地興建灌溉溝渠，相隔又有臺中農田水利會之灌溉溝渠通過。嗣後經原告於104年間申請鑑界後，追加被告陳兆威、陳獻超方知前揭兩條灌溉溝渠占用追加被告陳兆威、陳獻超所有之同段380地號土地，且使該地西側產生畸零地，已造成380地號土地不能完整使用以及經濟效益之損失。而今原告又主張通行同段380地號土地約122.48平方公尺，將使系爭380地號土地一分為二，而且還造成如附圖二乙案編號380（5）所示之畸零地結果。且同段380地號土地與同段390地號土地有高地落差約1.03公尺，恐有安全性疑慮，亦不適宜開闢道路作為接續通行之用，是以被告陳兆威、陳獻超不同意原告所提如附圖二所示之乙案。
㈣並均聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院52年度台上字第1240號判例要旨可資參照。查本件原告張林彩鳳、溫湄蓮主張其所有坐落臺中市○○區○○○段000地號土地為袋地（下稱系爭387地號土地），無與公路適宜聯絡，而需經由同段384、392及393、380地號土地（擇一方式）始能出入，且前開土地之所有權人或管理機關未同意原告通行。是原告袋地通行權之存否尚未明確，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去，則其訴請確認非無法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張系爭387地號及同段385、386、389、388、390地號
土地均為原告二人所共有，而上開土地未臨接公路，僅能賴諸鄰地寬約20公分之田埂對外通行，並無適宜之聯絡。由於上開通行問題，原告無從經由固定而適宜之通道，使耕作系爭387地號土地所需之農用機具及肥料、農產品等之運輸工具，行駛、通行至上開土地，致使上開土地不能為通常之使用等情，此有原告所有上開各筆土地之現況照片（見原證4）、網路空拍照片（見原證5）、現供通行之鄰地水泥田埂（溝岸）之路徑草圖（見原證9）、現供通行路徑照片（見原證10）、林務局農林航空測量所102年10月18日航照圖影像影本（見原證17）、地籍圖（見原證21）及原告所有之上開土地之土地登記謄本（見原證31），復有本院於105年4月29日會同兩造及臺中市雅潭地政事務所履勘現場並由臺中市雅潭地政事務所繪製現況複丈成果圖在卷可稽，且被告及追加被告對原告所有之系爭387地號土地及同段385、386、389、388、390地號土地皆屬於袋地亦無爭執。是以，本件原告所有系爭387地號及同段385、386、389、388、390地號土地為與公路無適宜連絡之袋地，已如前述，則原告自得依民法第787條之規定，擇其周圍地損害最少之處所及方法請求通行周圍地以至公路。
㈢次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。又是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年台上字第2453號判決意旨參照）。換言之，所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內（最高法院86年台上字第1143號、84年台上字第1479號判決意旨參照）。
㈣又有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定，其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。本件原告係提起形成訴訟，並主張如附圖一所示C案及附圖二所示甲、乙案之土地作為為其通行方案等情，業據原告具狀陳明在卷，是本件應屬形成之訴。
㈤查本件被告及追加被告對原告所有之系爭387地號土地及同
段385、386、389、388、390地號土地皆屬於袋地亦無爭執，已如前述。惟被告及追加被告均否認原告對其等之土地有通行權，是兩造主要爭執在於：原告所提出之如附圖一C案、附圖二甲、乙案之通行方案，以及被告陳炳輝所提出之如附圖三所示甲案，何者足供系爭系爭387地號土地及同段385、386、389、388、390地號土地與公路相聯絡而為通常之使用，且為對周圍地損害最少之處所及方法？經查：
1.原告所有之系爭387地號土地為袋地，有選擇適當方案通行以至公路之必要，業經本院到場勘驗屬實，且為兩造所不爭執（見本院106年5月16日言詞辯論筆錄第3頁），已如前述。又同段385、386、389、390地號土地亦均為原告所有，是前開土地若有適宜之通道銜接，即能解決原告為通常使用通行之問題。查本件被告陳炳輝所有系爭392、393地號土地，及中華民國所有而由追加被告財政部國有財產署管理之系爭214地號土地均位於原告所有系爭387地號土地之西側，而系爭214地號土地與原告所有之系爭387地號土地毗鄰；又中華民國所有而由追加被告財政部國有財產署管理之系爭384地號土地及追加被告陳兆威、陳獻超所有之系爭380地號土地，則均位於原告所有系爭390地號土地之東南側且相毗鄰，以上情節均有勘驗筆錄、複丈成果圖、現場照片及地籍圖謄本等件在卷可稽，顯見被告陳炳輝所有系爭392、393地號土地，及中華民國所有而由追加被告財政部國有財產署管理之系爭214地號土地、系爭384地號土地，及追加被告陳兆威、陳獻超所有之系爭380地號土地，皆為原告所有前揭土地之周圍土地。
2.再依兩造及追加被告所有上開土地附近之地形觀察言之，原告所有系爭387地號土地若欲往西通往公路即臺中市○○區○○路四段632巷道，其通行方法即如附圖二甲案所示係經由編號214（1）、392（1）（2）、393（1）（2）區域土地，合計面積65.65平方公尺；其次，若由原告所有之系爭390地號土地往東通往公路即臺中市○○路○段○○○巷道，則其通行方法有二：①即附圖一C案所示係經由系爭384地號土地編號A部分，面積170.50平方公尺；②即附圖二之乙案所示經由編號380（1）（2）（3）、384（1）（2）（3）（4）區域土地，合計面積171.11平方公尺。③即附圖三所示甲案，係經由編號380（1）（2）（3）
（4）、384（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）
（9）（10）區域土地，合計面積159.92平方公尺。經查，由上開四案對鄰地土地影響範圍雖以附圖二之甲案所示通行面積最小，而附圖三所示甲案通行面積次之，附圖一C案所示通行面積再次之，附圖二之乙案所示通行面積則最多，惟如附圖二之甲案所示，其通行之區域土地上尚有三部分置放被告陳炳輝所有之機器設備、鍋爐即如附圖二之甲案編號393（1）、392（1）及214（1），且面積分別為5.52平方公尺、3.45平方公尺及6.01平方公尺，合計14.98平方公尺，佔通行面積超過1/5，另該通行區域兩側仍係被告陳炳輝供作養豬場作業使用，如此將導致整個養豬場運作流程之改變或停擺，對被告陳炳輝所造成之侵害顯然非小，是本院認如附圖二之甲案所示通行方案並非對外通行之最小損害之方案。另就如附圖二之乙案而言，不僅所使用作為通行之土地面積最多，已如前述，且如附圖二之乙案所示通行道路彎曲，並因此造成追加被告陳兆威、陳獻超所共有之系爭380地號土地遭切割而有畸零之情況，考量系爭380地號土地目前作為農業使用，若造成畸零土地則將不利於農地使用，並造成經濟效益損害，是本院認如附圖二之乙案所示通行方案亦非屬對外通行之最小損害之方案。而就如附圖三所示甲案，除導致系爭384地號土地面臨昌平路四段282巷之「方整」部分遭一切為二，成為兩不規則之區塊，對追加被告財政部國有財產署所管理之系爭384地號土地，造成極大損害外，已如前述，同時該如附圖三所示甲案之通行道路彎曲，亦因此造成追加被告陳兆威、陳獻超所共有之系爭380地號土地遭切割而有畸零之情況，考量系爭380地號土地目前作為農業使用，若造成畸零土地則將不利於農地使用，並造成經濟效益損害，及造成系爭384地號土地使用上之不利益，是本院認如附圖三所示甲案之通行方案並非對外通行之最小損害之方案。至於，如附圖一C案而言，雖皆係利用中華民國所有並由追加被告財政部國有財產署管理之系爭384地號土地作為通行之用，然查，系爭384地號土地，本屬地形狹長、彎曲，登記面積為786.34平方公尺，目前已有部分供作設置水利灌溉溝渠使用，面積為64.23平方公尺，此有溝渠照片（見原證10）、臺中市雅潭地政事務所105年5月18日函附土地複丈成果圖（現況圖B）及土地登記第二類謄本等件附卷可稽，是系爭384地號國有土地因水利溝渠之設置後，已遭該水利溝渠自其中切割為兩半，致其餘土地部分本即呈現零碎，而無法作為具有經濟效益之使用，足徵系爭384地號土地應屬系爭390地號土地對外聯絡所必經且最為迅速之處。綜上，本院認如附圖一C案所示系爭384地號土地上編號A部分之通路，經斟酌上開土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失等情，可認係對周圍地損害最少之通行處所及方法，洵屬正當。
㈥另按土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地
所有人或其他佔有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除，且所妨阻者，不限於通行之周圍地，即在與道路相通之公路，亦然。實務上就此項請求權基礎大多逕以上開通行權規定為據。惟依理論嚴格以言，土地必要通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，是其請求權基礎應是第767條之物上請求權。是本件原告請求追加被告財政部國有財產署不得妨害其於主文所示處所為通行行為，追加被告財政部國有財產署如於主文所示處所設立鐵門、鐵捲門等管制雨遮處所時，得選擇給予原告遙控器或拆除鐵門、鐵捲門等方式，要以不妨害原告通行為原則。再者，就通行權人言，通行權於社會生活可認相當範圍內，及於道路之一定上空，為謀道路通行之安全，亦得以自己之費用，設置必要之設備，例如夜間照明之燈光、彎路危險之告示等，以及具有通行權之對外表示，但亦僅以此為限。由此以觀，有通行權之人於社會生活可認相當範圍內，為謀道路通行之安全，有通行權之土地所有人，自得在通行地所有人之土地，以自己之費用設置必要之設備，應屬通行權可容許之範圍。而今日之社會生活，汽車屬一般人之代步工具，原告之土地行經追加被告財政部國有財產署如主文所示處所以至公路之距離非短，並為供車輛通行之必要，原告請求在土地上舖設水泥或柏油路面，以供車輛之通行，應屬社會生活所認可之相當範圍，核屬有據。
四、綜上所述，原告所有系爭387地號及同段385、386、389、38
8、390地號土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常之使用，原告自得通行如附圖一C案所示之路徑，以達聯絡臺中市○○路○段○○○巷之巷道，應屬通行周圍地損害最少之處所及方法，故原告請求：⒈確認原告就追加被告財政部國有財產署所管理（中華民國所有）坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地內如附圖一、C案編號A部分，面積170.50平方公尺之土地，有通行權存在。⒉追加被告財政部國有財產署應容許原告在所其管理坐落第一項所示之土地舖設水泥或柏油路面，且不得在上開土地設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，均為有理由，應予准許。
五、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均已無礙本院上開審認之結果，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第六庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 陳建分