臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第855號原 告 張䕒云訴訟代理人 吳昀陞律師被 告 朱文國訴訟代理人 羅誌輝律師上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院於民國104年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾貳萬元，及自民國一百零四年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰叁拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年度台抗字第552號判決意旨參照）。經查，本件原告起訴原聲明為：「確認原告對被告就坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地（權利範圍3149/100000）於民國83年3月11日登記之本金最高限額新臺幣（下同）400萬元抵押權之擔保債權132萬元存在。」，嗣於104年9月15日具狀將上開起訴聲明變更為先位請求，並追加依和解之法律關係為備位請求，備位聲明請求「被告應給付原告132萬元，及自民事準備續（一）狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於105年2月25日再變更備位聲明中之利息起算為「自104年11月20日起算」。綜核原訴及備位訴訟之追加請求，主要均以兩造間有無就坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地，有無設定本金最高限額400萬元抵押權債權存在及原告對被告是否有132萬元之債權等為其主要爭點，且二者之證據資料於相當程度範圍內亦具有同一性，依前開規定及判決意旨，堪認二者請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告備位訴訟之追加請求，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)訴外人朱佑國（原名為朱幼國）曾於83年3月間積欠訴外人林宗源250萬元債務，嗣林宗源將該債權讓與原告（原名為張雅玲）後，朱佑國為擔保債務履行，除簽發面額250萬元之本票一紙供擔保之用外，另由被告提供坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額400萬元抵押權（下稱系爭抵押權），以資擔保；詎系爭抵押債務人遲未能清償系爭抵押債務，被告乃於102年11月間主動前來與原告洽商，兩造達成協議合意以250萬元解決該筆抵押債務，並於102年12月8日簽立協議書（下稱系爭協議書），其間由被告先行給付10萬元予原告，其後被告即藉故未依約履行清償其餘抵押債務240萬元。
(二)茲因被告前曾將系爭土地出售予訴外人吳素君，因其尚有系爭抵押權未能塗銷，影響其買賣契約之履行，前經兩造及該土地之買受人吳素君間三方達成協議，同意由被告將其買賣價金其中108萬元先行清償原告之抵押債務，另尚有爭執之抵押債務132萬元（即原有抵押債務250萬元，扣除被告已付10萬元及原告先行受償之108萬元後之餘額）則由兩造均同意由李銘洲律師代為保管，俟兩造間就該抵押債權132萬元之存否，經法院判決確認後，再為分配處理，而原告則配合先行辦理塗銷系爭抵押權。
(三)有鑑於被告曾親筆簽認系爭協議書允諾就原告之系爭抵押權，以250萬元負清償之責，顯見系爭抵押擔保債權確屬存在，否則被告斷無可能簽立書面同意以250萬元清償系爭抵押債務，是被告倘仍爭執其債權不存在，則其就原告目前尚可得請求之抵押債權132萬元（經扣除已受償之10萬元及108萬元），有何債務消滅之事由，自應負舉證之責，否則即應認原告之系爭最高限額抵押債權132萬元，仍屬存在，因之，被告既否認原告之系爭抵押債權存在，使原告無法受償該抵押債權（該筆款項132萬元目前由李銘洲律師保管中），此一法律關係存否不明之狀態，復得經由確認判決加以除去而有確認利益。
(四)至系爭土地抵押權雖經兩造依前開調解筆錄，同意先行辦理塗銷其抵押權，惟就其中兩造間爭執之抵押債權132萬元部分，事先予以保留交由律師保管中，是就此部分是否確存有抵押債權，將影響原告得否受領該筆款項，自有訴請確認之必要，且本件訴訟當不受系爭土地抵押權業已塗銷之影響。
(五)本件倘認原告先位請求無理由，被告亦應依兩造間之和解契約關係給付原告132萬元：
⒈本件被告於102年12月8日與原告簽立系爭協議書，復於原告
起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權存在後，以系爭抵押權所擔保之債權是否成立為由拒絕給付。循此，倘被告認其於簽立系爭協議書前之法律關係存否並不明確，則其簽立系爭協議書顯然並非基於明確之法律關係為基礎，該和解契約之本質，自非認定性質之和解。
⒉復依系爭協議書內容觀之，被告係立於和解債務人之地位，
從原本連帶保證人提升至契約債務人之地位，而不得再主張民法第741條所定保證人之負擔較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度之效果。且系爭協議書係兩造就「抵押糾紛」（非抵押債權糾紛）事項成立和解，並載明和解文義，以達原告同意即早塗銷抵押權設定，便利其順利出售系爭土地予第三人之目的，臺灣臺中地方法院檢察署104年上聲議字第156號處分書亦同是認，是被告自應受該債務約定之拘束，依約給付原告款項。亦即，縱認本件系爭抵押權所擔保之債權自始即不存在，然被告亦未曾於簽立系爭協議書時就債權是否存在乙節事項有所抗辯或主張，顯然被告於簽立系爭協議書時，即有以系爭協議書所載約定內容替代原有單純無因法律關係之真意。
⒊上情觀諸被告於提起刑事案件之主張及兩造在103年8月13日
，於臺灣臺中地方法院簽立調解筆錄之內容及緣由，被告均係以系爭協議書所載之債務，已另向第三人清償為由拒絕給付原告餘款，由此益徵被告於簽立系爭協議書時，對於應依系爭協議書給付原告250萬元之契約義務，並無認知上之錯誤，被告有依該和解契約替代原有法律關係義務之真意甚明，系爭協議書之和解性質，自應認為係屬創設性和解之契約無誤。
(六)聲明：㈠先位聲明：確認原告對被告就系爭土地於83年3月11日登記之本金最高限額400萬元抵押權之擔保債權132萬元存在。㈡備位聲明：被告應給付原告132萬元，及自104年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
(七)對被告抗辯之陳述：⒈本件原告確認之標的為系爭抵押權所擔保之債權，並非系爭
抵押權本身，被告以系爭抵押權已塗銷而不存在，抗辯原告係確認過去之法律關係、不得提起確認訴訟，或以系爭最高限額抵押權已塗銷為由，主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等詞，容有誤解。
⒉依系爭協議所載就被告擔保之系爭抵押債權以250萬元計算
，並約定被告應於102年12月18日前清償餘款240萬元，是本案抵押權所擔保債權之請求權時效，應自102年12月18日起算，原告於104年3月起訴請求確認，自尚未罹於時效。至有關系爭抵押權之存續期間，是否隨兩造之協議而另行辦理變更登記，則係屬抵押權存續期間為何之問題，與系爭抵押權所擔保債權之請求權時效為何，尚屬二事。
⒊原告未曾向被告表示有授權他人代為收款，且毫不知悉有李
建軍之存在，被告主張有表見代理之情，或曾另行協議降以168萬計算債務餘額云云，均不可採。被告既未能就102年12月8日兩造協議系爭抵押權擔保之債權250萬元，舉證證明有何足額清償之事實存在，則原告就被告尚未清償之132萬元訴請確認債權存在，自應認有理由。
二、被告則以：
(一)系爭抵押權業已於86年2月28日屆至且塗銷，現存法律關係並無抵押權擔保之債權存在，原告聲明主張確認抵押權擔保之債權存在，自屬過去之法律關係，依法不得提起本件訴訟。
(二)被告簽立系爭協議書時，係以為原告現任配偶係債權人林宗源，又原告另出具訴外人朱佑國所簽發250萬元支票，因而認定應連帶清償250萬元之債務，兩造因而達成和解，直至臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第428號偵訊，經由證人林宗源之證述，始知本件最高限額抵押權設定自始與債權分離，應無抵押權擔保之債權存在，原告請求確認有抵押權之擔保債權已顯無理由。又林宗源也未將債權讓與給原告之事實，原告未曾於最高限額抵押權存續期間取得對朱佑國之債權，且真正債權人已對朱佑國免除債務，自無抵押權擔保之債權存在。故原告自不得以此認定被告與簽立系爭協議書時，即明知原告自始無對於朱佑國無抵押債權存在，而仍為和解契約。再者，原告主張被告明知原告對於朱佑國自始無債務存在也未受讓債務，卻仍同意簽立無因之和解契約清償債務乙節，實與常情不符，屬變態事實，應由原告舉證證明。再論，系爭抵押權存續期間係83年3月1日至86年2月28日，系爭協議書訂立日期係102年12月8日，顯見系爭協議書債權非屬抵押權擔保效力所及，故無抵押權擔保之債權。
(三)訴外人李建軍（應為原告之夫吳嘉祿）佯稱伊為廖克明律師事務所之助理，受原告、林宗源委託，塗銷系爭抵押權登記之代價同意降為168萬云云，被告始於103年12月13日下午4時44分許，依約於臺中市○○區市○路○○○號「耕讀園」交付50萬元，並由李建軍交付偽造之土地登記謄本。再者，李建軍若無原告之授權或熟識原告之人，豈可能知悉原告曾委任廖克明律師辦理過訴訟業務，而表明係廖克明律師之助理；又若非李建軍於簽立系爭協議書在場，豈可能知悉被告願以250萬元清償林宗源及朱幼國間250萬之債務，嗣後在談論調降金額，而且能提出正確地號之土地登記謄本，取信被告，再再顯示，李建軍確實經原告授權之人。因此，縱認原告否認委任李建軍，依所表明之事務及所出具之資料，皆足以讓被告確信伊為有權代表之人，應屬民法上之表見代理，故李建軍表示得以168萬元和解，並受領50萬元之行為，已直接對原告發生效力。故原告既已受領50萬，僅能就108萬再為受領，因此於調解程序中，被告僅須再給付108萬元，而原告同意先受領108萬元，兩造始成立調解。是被告既已依約清償168萬，則原告請求確認本件132萬元債權存在，自無理由。
(四)退步言，原告縱受讓債權，惟據證人朱佑國之證詞，原告出具之本票影本係擔保林宗源供給貨物與朱佑國之擔保，渠等間之債務係商品代價，依民法第127條規定，自應適用二年之短期消滅時效，系爭債權已罹於時效，故被告主張時效抗辯。再者，縱認證人朱佑國於93年之前，仍與林宗源有商品往來，以93年起算時效，至遲於96年間業已時效完成，故原告縱受讓債權，該債權業於罹於時效。
(五)系爭協議書上已清楚載有「解決原債務人朱幼國，連帶保證債務人朱文國」之文字，足證兩造係明確原告所受讓之債權金額，非屬創設無因債權，並無創設任何新的權利義務關係；況原告以本件起訴後，被告以系爭抵押權所擔保之債權是否成立為由，拒絕給付，認為系爭協議書成立前之法律關係並非明確，顯然和解契約係非基於明確之法律關係為基礎；又原告民事準備書狀自承「系爭抵押債權以250萬元計算」，足證，兩造當時係基於系爭抵押債權而為和解，非屬不明確之法律關係，彰彰甚明。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：查原告主張被告曾提供系爭土地以設定系爭抵押權予原告，俟至102年12月8日兩造達成協議，被告願以250萬元解決系爭抵押權糾紛，先給付10萬元予原告，餘款於「中華民國十二月十八日」前全數付清請原告塗銷系爭抵押權登記，兩造並簽訂系爭協議書為憑；嗣被告將系爭土地出售予訴外人吳素君，因所有權移轉登記事件訴訟，原告以參加人名義參與調解，三方調解成立，由本院製作調解程序筆錄，同意由原告受領買賣價金中之108萬元後，塗銷系爭抵押權登記，並將作為部分買賣價金之面額132萬支票交由李明洲律師代為保管，俟兩造就系爭抵押債權存否確定後再為分配處理等事實，業據原告提出系爭土地登記第二類謄本、系爭協議書、本院103年度司中調字第1212號調解程序筆錄等附卷可稽（見本院卷第8-12頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。而原告主張設定系爭抵押權係因朱佑國於83年3月間積欠林宗源250萬元債務，林宗源將該債權讓與原告，為擔保債務履行而為，此亦為被告所知，故被告簽立系爭協議書願以250萬元清償系爭抵押債務等語，被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：(一)就先位之訴部分：(1)原告提起本件訴訟有無確認利益？⑵原告請求確認原告對被告就系爭土地於83年3月11日登記之本金最高限額400萬元抵押權之擔保債權132萬元存在，有無理由？(二)就備位之訴部分：(1)系爭協議書之性質及效力為何？⑵原告主張依系爭協議書，請求被告應給付原告132萬元及其遲延利息，有無理由？茲分敘如下：
(一)先位之訴部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號著有判例參照）。查原告主張其對被告有系爭抵押擔保債權250萬元，經扣除已受償之10萬元及108萬元，尚可得請求之抵押債權132萬元，依前開調解記載，該筆款項目前由李銘洲律師保管中，而被告否認原告之系爭抵押債權存在，使原告無法受償該筆款項，此一法律關係存否不明之狀態，復得經由法院確認判決加以確認，是原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故原告起訴請求確認抵押債權存在，應有確認利益。
⒉按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條第1項規定定有明文。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。故抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。再論，已為抵押權之設定登記，為抵押權發生效力之要件，並非表示抵押權所擔保之債權必已發生或存在；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。金錢借貸契約，係要物契約，關於金錢交付之事實，如有爭執者，依民事訴訟法第277條規定，應由主張已為金錢交付之人負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照），是當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在有利事實之人負舉證之責。本件原告雖以被告簽認系爭協議書允諾給付250萬元，顯見系爭抵押擔保債權確屬存在，倘被告仍爭執其債權不存在，則就債務消滅之事由負舉證之責云云，然細繹系爭協議書內載「一、甲乙雙方以誠懇協商願共同解決原債務人朱佑國…土地代為保證之抵押糾紛。二、甲方同意願以新台幣貳佰伍拾萬元整雙方和解。」等語，僅知兩造因抵押糾紛，願以250萬元和解，並非確認有250萬抵押債權存在而為給付250萬元，且被告亦否認有抵押債權存在，故原告既主張系爭抵押權之擔保債權132萬元存在，自應由其先負舉證之責。
⒊原告就上開主張固提出朱佑國所簽發面額250萬元之本票（
下稱系爭本票）、系爭不動產土地登記第二類謄本、本院103年度司中調字第1212號調解程序筆錄等影本為證（見本院卷第7、8、10-13頁），然觀諸該土地登記謄本記載，系爭抵押權之權利人為原告、義務人及債務人為被告，擔保債權總金額為本金最高限額400萬元，其內並無約定擔保之抵押債權範圍，其清償日期、利息等均僅記載「依照各個契約約定」，又未見有何契約，是依系爭抵押權登記文義，並無從認定系爭抵押權有約定包含擔保「原告對朱佑國之本票債權」或擔保「原告對朱佑國之借款債權」，故縱是原告與未經設定登記之債務人朱佑國間有票據債務或借款，自非系爭抵押權擔保範圍所及。原告復主張其係受讓林宗佑對朱佑國之250萬元借貸債權，並收受系爭本票，被告因此提供系爭土地設定系爭抵押權予原告乙節，雖經證人林宗佑於本院言詞辯論時證述屬實（見本院卷第98頁背面至第99頁），惟據證人朱佑國證稱：「（你在83年3月25日是否有簽立本票？）是的，當時我跟林宗源先生有生意來往，我到中國大陸投資，需要資金，我有向林宗源借款，因為林宗源是我的上游供應商，林宗源說他給我一個250萬元的額度來出貨，就相當於抵押債權的意思，我也有用客票去跟林宗源調現金，但當時的債權大多是貨品的交易，這個錢就是陸陸續續去做計算的，籠統就是算250萬元，到93年的時候，我大陸的工廠出問題，我回台灣開了一個債權會議，林宗源也有出來幫我主持債權會議，到最後我也沒有統計我欠了林宗源多少錢，我粗略抓一下應該有一百多萬元，但沒有到250萬元…」、「（除了簽本票外，還有無其他抵押品？）有一塊土地，就是本件系爭的土地，這塊土地是朱文國的，當時林宗源說出貨的額度是250萬元，林宗源有說要我提供一塊土地供擔保…我當時的想法是設定給林宗源，但後為何會變成其他人我也不知道…」、「後來是我哥哥聯絡到我，大約是在今年年初我哥哥跟我講，我才知道這個案件，去看資料才知道設定給原告，我也才覺得債權應該都不存在了，為何還有這個抵押，因為我也不懂法律，林宗源當時跟我說欠的錢不用還了，我也沒有要求林宗源去做塗銷，因為林宗源都沒有出面跟我要這個錢。」、「（林宗源有無把250萬元債權部分轉讓與原告？）這我也不清楚。」等語（見本院卷第55、56頁），其顯然否認與林宗源間確有借貸250萬元之債權債務，亦未接獲債權轉讓之通知，且為供擔保250萬元債務而提供系爭土地設定系爭抵押權予原告等情，參以林宗佑亦表示其無法提出250萬元之借貸契約或交付憑據（見本院卷第100、101頁），原告自始無其受讓250萬元之債權讓與契約、報稅資料或通知債務人朱佑國等資料為佐，證人林宗佑上開證詞顯有瑕疵可指，並不足據以作有利於原告之認定。至本院103年度司中調字第1212號調解程序筆錄，亦僅是原告與被告、吳素君三方達成和解，同意由原告受領買賣價金中之108萬元為條件以塗銷系爭抵押權登記，其餘買賣價金即面額132萬支票交由李明洲律師代為保管，並同意原告就該票款於抵押債權經訴訟確定存在金額範圍內具有權利質權，得優先受償之約定，並非被告已認同原告抵押債權存在。準此，原告僅持上開本票仍無足證明兩造間有系爭抵押權所擔保之抵押債權存在。
⒋再查，系爭抵押權，約定擔保債權確定期日為86年2月28日
，此有前揭土地謄本及臺中市中山地政事務所103中資他字第001169號他項權利證明書在卷可稽（見本院卷第83頁），是自86年2月28日後系爭抵押權已因屆期而確定，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。然本件原告主張250萬元之抵押債權並不存在，已詳述如前，系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權應失所附麗，自亦無由成立；況系爭抵押權業於103年10月28日，由原告出具抵押權塗銷同意書，以清償為原因，經臺中市中山地政事務所收件簡登字第045870號辦竣塗銷登記在案，有該地政事務所104年9月24日中山地所一字第0000000000號函檢送之塗銷登記原案影本在卷可按（見本院卷第77-83頁），且為兩造不爭執，依物權法定主義，系爭抵押權亦不復存在，從而，原告請求確認就系爭不動產之最高限額抵押權所擔保之132萬元抵押債權存在，為無理由，應予駁回。
(二)備位之訴部分：⒈按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737
條前段所明定。而和解內容，倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬「認定性之和解」，僅有認定效力，故當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院100年度台上字第975號民事裁判、83年台上字第620號民事判例參照）。基上，倘係創設性和解者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付；但如為認定性和解者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。而和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例意旨參照）。
⒉原告主張兩造於102年12月8日達成協議，合意以250萬元解
決系爭抵押權糾紛一情，業據其提出系爭協議書，被告亦不否認該文書之真實性，基此，該次和解自應是經兩造意思合致而成立，則無論被告簽立系爭協議書之動機或原因為何，兩造間和解之契約自是有效無疑。再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可資參照。
本件被告自始否認系爭抵押權擔保之250萬元債權存在，且依系爭協議書所載，兩造係因系爭抵押權糾紛，同意以250萬元達成和解，並非確認有250萬抵押債權存在，業如前述；再自系爭協議書第三項「甲方朱文國為誠意先支付給乙方張雅玲新台幣拾萬元整以作為定金，餘款於中華民國十二月十八日前全數付清，請張雅玲塗銷民國83年字普字第007630號。」內容觀之，益徵兩造確已同意由被告交付250萬元予原告作為塗銷系爭抵押權登記之條件；又和解有消滅或創設權利或法律關係之效力，當事人應受拘束，而系爭協議書係於102年12月8日簽訂，足見兩造已就系爭抵押權登記所衍生不明確之抵押債權爭執，以系爭協議書新創法律關係（即被告交付250萬元，原告則塗銷系爭抵押權登記），兩造自應受系爭協議書之拘束，過去之權利義務已為新創法律關係取代。是被告否認250萬元抵押債權之存在，又主張系爭協議書是兩造明確原告所受讓之債權金額，非屬創設無因債權，並無創設任何新的權利義務關係，故當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，且有適用二年之短期消滅時效，抵押債權縱已存在，亦已罹於時效云云，已前後不一，且屬無據，自無可取。
⒊查被告就系爭協議書之約定除先行給付10萬元予原告外，並
未依該協議內容履行給付餘款240萬元，原告因此亦未為塗銷抵押權登記，嗣兩造與系爭土地買方吳素君進行調解，由吳素君將其應交付被告買賣價金中之108萬元直接給予原告，原告同意收受後即提供文件以供吳素君向地政機關辦理，至於作為部分買賣價金之面額132萬支票則交由李明洲律師代為保管，約定非經兩造合意或經確定判決，不得交付或分配於其中一方，且同意原告就該票款於抵押債權經訴訟確定存在金額範圍內具有權利質權，得優先受償等情，為兩造所不爭執，且有前揭調解程序筆錄可證；又據上開臺中市中山地政事務所函示及資料，系爭抵押權確已於103年10月28日辦理塗銷登記；是衡之以上事證，參互勾稽，前揭調解程序筆錄記載中約定交付之108萬元及尚待確認之面額132萬元支票，合計為240萬元，應是源於系爭協議書中被告未履行給付之餘款240萬元，僅是兩造經由調解成立，另行約定願再為合意或經由訴訟確認判決以決否孰可逕受領前揭支票票款，故該調解程序筆錄顯非替代或排斥系爭協議書，系爭協議書仍應是有效。
⒋被告另抗辯：已於102年12月13日與經由原告授權或足讓被
告確信為代理人之李建軍（應為原告之夫吳嘉祿）達成協議，塗銷系爭抵押權登記之代價同意降為168萬，李建軍當場已受領50萬元，扣除先前已交付之10萬元，被告僅須再給付108萬元，調解程序中原告同意先受領108萬元而兩造始成立調解，是被告已依約清償168萬，原告自無132萬元債權存在云云，然就此部分，被告並未舉證以實其說，又為原告否認，是在別無其他積極證據證明下，自不足採信。
⒌綜上各情，系爭協議書應為兩造就抵押債權糾紛之創設性和
解契約，兩造既同意以250萬元達成和解，原告已自被告及吳素君處分別收受10萬元、108萬元，並依約塗銷系爭最高限額抵押權登記，則其依該創設性和解法律關係主張被告應給付餘款132萬元，即屬有據，應為可採。
⒍再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法第203條所明定。而系爭協議書上就被告應給付餘款240萬元中約定「於中華民國十二月十八日前全數付清」，無明確之年份，嗣經兩造當庭確認該缺漏部分應為102年（見本院卷第120頁），屬有確定期限，惟原告因被告未於該期限前給付餘款，而直至103年10月28日始出具同意書辦理系爭抵押權塗銷登記，業如前述，則本件原告對被告此部分債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任；而原告已提出民事準備續（一）狀請求被告給付132萬元，既經被告於本院104年11月19日就此部分表示意見（見本院卷第98頁），堪認被告已收受該書狀繕本，即應負遲延責任，故原告請求被告給付自104年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，於法相合，應為准許。
⒎從而，原告主張系爭協議書為創設性之和解契約，依和解之
法律關係，請求被告給付132萬元及自104年11月20日起，自104年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認就系爭不動產之抵押權所擔保之132萬元抵押債權存在，為無理由，應予駁回。而原告依和解之法律關係，請求被告給付132萬元，及自104年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其他攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 王怡菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 鄭郁慈