臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第876號原 告 彭賴月娥原 告 林克楙原 告 張家維原 告 黃美珍原 告 許進添原 告 林瑋修原 告 江翠菁原 告 宋玉菁上八人共同訴訟代理人 劉憲璋律師共 同複 代理 人 賴書貞律師被 告 廖桂花訴訟代理人 劉有德律師上列當事人間請求拆除地上物事件，於民國105 年11月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所一百零四年六月二十四日土地複丈成果圖所示，編號Ｂ部分、面積一六點三五平方公尺鋼筋混凝土造四層建物及編號Ｄ1 部分、面積三點零一平方公尺鋼筋混凝土造廁所及將同段第一六六地號土地上，如臺中市中正地政事務所一百零四年六月二十四日土地複丈成果圖所示，編號Ｄ2 部分、面積零點三四平方公尺鋼筋混凝土造廁所均拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰零叁萬陸仟貳佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。本件原告於起訴時，原聲明「被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○○ ○○○○ ○號土地如附圖所示面積約15平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人」，經本院囑託地政機關測量後，原告於民國104 年8 月4 日以民事準備㈡狀，更正聲明為：「被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地如台中市中正地政事務所土地複丈成果圖所示編號B 部分（含1 樓至4 樓，面積各為16.35 平方公尺）、編號D1部分（面積3.01平方公尺）及同段0166地號土地編號D2部分（面積0.34平方公尺）、編號F 部分（面積0.17平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地及編號C 部分（面積3.92平方公尺）土地返還與原告及其他共有人（本院卷一第67頁）；後於105年11月10日本院言詞辯論時，就上開請求拆除編號F部分、面積0.17平方公尺圍牆及返還該部分土地撤回不請求，並經被告同意。前者係更正占用面積之事實上陳述，後者係減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，均屬適法。
二、原告起訴主張：
㈠、坐落台中市○○區○○段○○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地) 為被告及台中市○○區○○路4 段「花開富貴公寓大廈」社區全體區分所有權人所共有，被告所有同段3519號建物（即門牌號碼為臺中市○○區○○路0 段000 號房屋，下稱系爭房屋）則坐落上開165-1 地號土地上，而原告為「花開富貴社區」之管理委員會委員或區分所有權人且均為共有人之一，被告未經全體區分所有權人同意，占用同段3519號建物後方屬全體區分所有權人共有之空地予以占用，被告占用位置係社區共用之化糞池設置地點，被告占用後在土地上方搭蓋違章建物並安裝鐵門上鎖，復將化糞池通氣孔封閉，致化糞池廢氣上衝至社區住戶，影響住戶生活品質，且損及原告對公共設施之管理維護，又依建物平面圖所示，被告占用位置註明「防火間隔」，係屬「防火用途」之公共空間，現由被告占用，有礙公共安全之維護。又被告在所占用之土地上所搭蓋4層違章建築，僅作堆置雜物之用，如予以拆除對被告影響輕微，原告合法正當行使所有權，亦無權利濫用情事。兩造間既未約定被告就所占用土地有專有管理使用權，被告未徵得其他共有人全體同意擅自搭蓋違章建物使用，已侵害全體區分所有權人之權利，原告自得依民法第821條、第767條所有權之作用，請求被告拆除地上物並返還占用之土地與全體共有人。
㈡、被告雖提出切結書作為約定分管之證明，惟切結書係分別與兩家建設公司簽署，是否全體區分所有權人均知悉並同意，應由被告負舉證責任，況社區之區分所有權人均不知有切結書存在，自無從成立分管契約。且依花開富貴大廈區分所有權人所召開之第一次區分所有權人會議紀錄所載，並無關於被告提出切結書所示分管之討論議題，且曾於臨時動議中論及：【「社區某店面賣大腸、豬血湯，又於三角空地加蓋二樓，養狗、種花影響社區外觀及安全，應如何處理? 」決議：「先協調限其一個月內改善完成，如仍未改善，則報請市政府查報違建」】。如區分所有權人間有默示分管契約存在，豈會要求A1住戶拆除改善，況社區管理委員會於起訴前曾多次以存證信函要求A1區分所有權人拆除違建部分，益證社區區分所有權人間並無默示分管契約存在。又共有物應由共有人管理，縱或欣台公司為順利出售房屋與被告而向被告誆稱房屋後方5 米空地歸其使用，亦屬欣台公司與被告私下約定，不得拘束原告及其他共有人。至社區之區分所有權人或於購買時屬預售屋高層樓而不知或不關心一樓如何約定，或未居住於社區，或對公共事務不關心，或缺乏權利意識或所有權人異動頻繁等因素，致就社區共有土地遭占用長期未加聞問，惟沉默未表示意見與默示同意並不相同，被告復未證明依交易慣例或其他特別情事得以認有默示分管契約存在，被告抗辯本於默示分管契約始占用土地，應屬無據。
㈢、又證人林松森雖證稱每份買賣契約均附有切結書，並由購屋者簽署等語，惟被告所提出之契約均未見由證人林松森簽署，且證人林松森自承僅看過2 、3 份契約，足見證人林松森證稱每份契約均附切結書乙節係其推測之詞，不足採信。且切結書雖附於買賣契約中，惟切結書載有立切結書人簽名欄，須購屋者親自簽署切結書始生認同切結書之效力，而買賣契約另設有買受人簽名欄，自不能以購屋者於買賣契約書上簽名即推定亦於切結書上簽名。縱鈞院依切結書記載而認有分管契約，惟切結書係屬附合於買賣契約之制式條款，建商於售屋時就設置化糞池之公共空間或防火間隔公共區域已歸由部分共有人使用，其他共有人不得使用之事實未加說明，致購屋者簽署後始知悉喪失該部分之使用權，此顯有失公平，而應認切結書之約定為無效。況防火間隔之設置係屬維護社區公共安全之規定，如得以私相約定專用，恐危害社區安全，縱確有分管約定，亦屬權利濫用而為無效。並聲明：被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地如台中市中正地政事務所土地複丈成果圖所示編號B部分(增建部分含1樓至4樓，面積各為16.35平方公尺)、編號D1部分(廁所，面積3.01平方公尺)、編號E部分(其餘土地，面積0.27平方公尺)及同段0166地號土地編號D2部分(廁所，面積0.34平方公尺)之地上物拆除，並將上開土地及同段第165- 1地號編號C部分(空地，面積3.92平方公尺)土地返還與原告及其他共有人；原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、被告於83年4 月6 日向欣台建設股份有限公司（下稱欣台公司）購買系爭房屋（契約書房屋編號及建築圖之編號為「A0」房屋）時，除簽訂買賣契約外，尚簽訂切結書附於契約，依切結書第㈡款末段記載：「A0背面約五米深空地歸A0使用」，且欣台公司與其他購屋之住戶簽訂買賣契約時，亦均同時簽署系爭切結書，欣台公司復在被告所有3519號建物後方
5 公尺範圍內土地與花開富貴社區中庭間，設置圍墻及不銹鋼門區隔，被告使用3519號建物後方5公尺範圍內之土地已有20多年，足證在83年間房地買賣當時，建商與被告已同意依切結書之約定分管使用，而建商與共有人間關於分管之約定，效力及於共有人全體，且區分所有權人會議對已成立之分管契約，除非經全體共有人同意，否則不得為變更或終止。又證人即欣台公司總經理林松森證稱買賣房屋時均須簽署切結書，始能成立買賣契約，益證原告均知悉分管及默認分管之事實，兩造間已成立默示分管契約，被告自非無權占用。另花開富貴大廈係由欣台公司及冠中建設股份有限公司（下稱冠中公司）共同起造興建，而欣台公司與冠中公司之負責人均相同，雖花開富貴社區之區分所有權人購買房屋時部分係與欣台公司簽約，部分係與冠中公司簽約，惟兩家公司所使用之契約書及切結書內容均屬相同，此由證人林仁興提出之切結書（與冠中公司簽約）及被告與林淑真提出之切結書（均係與欣台公司簽約）內容均相同即可證明，依此及上開證人林松森之證言，花開富貴社區之區分所有權人購買房屋時均應已簽署切結書，兩造間即已成立默示之分管契約甚明。又依上開切結書第㈡款約定，「第一層建物A1背面（由牆中心線延伸與鄰地境界線相交點範圍內之空地)歸A1使用，A 2背面(由牆中心線延伸與T1外柱延長線相交點範圍內)歸A2使用，A0背面約五米深空地歸A0使用，B戶前面有頂蓋下平台及出入空地歸B使用。A0、A1、A2、A3、A4、A5、A6其各戶門前騎樓歸各該戶使用。以上所列本人均無異議」。上開切結書為房屋預定買賣合（契）約書之特別約定，其他部分亦有載明分管使用如上所述，並非僅針對被告所有3519號建物後面空地部分，益足認確有分管契約存在。至分管契約之終止須經全體共有人同意始得為之，原告並未證明所成立之分管契約業據全體共有人同意而終止，其請求返還土地自屬無據。而花開富貴社區第一次區分所有權人會議雖曾針對A1部分決議請A1區分所有權人改善，否則將報請市政府拆除違建，惟此足以證明欣台公司在第一次區分所有權人會議前，確實已依切結書內容將約定分管位置交由各分管之區分所有權人使用，且該次決議及花開富貴社區管理委員會所寄發與A1區分所有權人之存證信函中，均僅以A1為違建將報請拆除，但從未表明係無權占有全體共有人共有之土地，足見管委會並未認分管位置為無權占有。
㈡、又被告從未限制或妨礙原告清理化糞池，亦未將化糞池通氣孔封閉，原設計僅在被告所有建物4樓頂設置一支通氣孔，被告自費加裝四支大小通氣孔管，已增加化糞池廢氣之排放功能，足供化糞池排氣使用，並未影響社區生活品質，且被告除保留欣台公司原設計1個圓型化糞池抽取孔，又在旁邊增設一個大型四方抽取孔，使抽取化糞池時更為方便，自不可能發生氣爆，原告以被告占用化糞池所在土地，影響社區公共安全為由請求被告拆除地上物將土地返還原告，非但與上開分管契約約定內容不符，且以損害被告為主要目的，屬權利濫用，請鈞院駁回原告之請求。另被告所有3519號建物與後方搭建之建物係獨立於大樓社區圍墻外之透天建物，與原告社區之大樓並無幢與幢之關係，建築圖上所載防火間隔與被告使用系爭土地無關。況依建築圖所示，3公尺的防火間隔使用到相鄰第三人所有之165-2地號土地，並非適法，且所餘寬度已不足3公尺。因此，本件防火間隔應係以165-1地號與166地號土地界址線為終點，不包括被告165-1後方（即A0後方）空地。因防火間隔既然是供逃生之用，而被告之土地、房屋係在防火間隔末端，再往A0方向因已有被告合法建物，其他住戶無法從A0方向之防火間隔逃生，而應往166地號土地方向之防火間隔逃生，因此，被告雖占用分管之A0後方5米土地，對防火間隔之使用並無妨礙。況防火間隔之規定屬建築行政管理之範圍，如果有違反，應依行政程序處理，而非由民事法院審理，且是否為違章建築係行政機關之取締權限，並非效力規定，原告以被告占用防火間隔土地興建違章建築，違強行規定應屬無效，請求被告拆屋還地，顯係混淆取締規定與效力規定之不同。加以防火間隔之規定已於92年間修正得以加強外牆及其開口部之防火性能換取外牆與境界線或其他外牆間留設之淨距離，同樣達到防止火災蔓延至他棟建築物之功能，因此目前申請新建之建築物，除市地重劃地區之整體防火間隔外，不一定須在基地後側或鄰側留設一定淨距璃作為防火間隔等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
㈠、坐落於台中市○○區○○段○○○ ○○ ○號等兩筆土地之花開富貴大樓，建築地點為臺中市○○區○○路0 段000 號等，共70戶，於83年8 月26日完工，於83年10月8 日取得使用執照。
㈡、花開富貴大樓於88年4 月28日舉行第一次的區分所有權人會議，訂定花開富貴住戶規約，並將該次區分所有權人大會的會議記錄、住戶規約、區分所有權人大會、區分所有權人名冊造冊，於88年8 月30日向主管機關台中市北屯區公所申報核備。
㈢、被告廖桂花所提出於83年4 月6 日切結書、林仁興於81年10月7 日簽署的切結書、林淑真於81年7 月23日簽署的切結書，形式為真正。
㈣、門牌號碼台中市○○區○○路0 段000 號建物，原為張國寶所有，之後經本院強制執行拍賣，拍賣後於97年11月10日移轉上開建物所有權與劉瑞霞，劉瑞霞於99年9 月28日與陳承瑜簽定買賣契約，出售上開建物予陳承瑜。於本院強制執行移轉所有權的範圍及劉瑞霞取得所有權的範圍與出售予陳承瑜的範圍，均包含天津路4 段271 號未辦保存登記之鐵皮屋。
五、法院之判斷：
㈠、被告就臺中市中正地政事務所104 年6 月24日土地複丈成果圖所示編號B、C、E、D1、D2部分土地與全體區分所有權人間有分管契約存在：
⑴、按公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布，同年月30日施
行，該條例施行之前，公寓大廈之建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，應解為該公寓大廈之共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。該分管契約既未經全體共有人之同意終止，自不因公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力（最高法院99年度台上字第1191號、105 年度台上字第1443號判決參照）。
⑵、經查，本件花開富貴大廈係於81年7月8日由台中市政府核發
81年度中工建建字第1683號建築執造，於83年8月26日申報竣工，於83年10月8日核發使用執照（本院卷一第141頁），係在公寓大廈管理條例施行前已建造完成並出售之大廈。又被告提出之切結書計有被告簽署、訴外人林仁興簽署、訴外人林淑真簽署各1份（本院卷一第98-100頁），3份切結書均係以打字方式製作，所載條款內容亦均相同，其中第㈡款係關於本件分管約定之記載：「第一層建物A1背面（由牆中心線延伸與鄰地境界線相交點範圍內之空地)歸A1使用，A2背面(由牆中心線延伸與T1外柱延長線相交點範圍內)歸A2使用，A0背面約五米深空地歸A0使用，B戶前面有頂蓋下平台及出入空地歸B使用。A0、A1、A2、A3、A4、A5、A6其各戶門前騎樓歸各該戶使用。以上所列本人均無異議」等語，係就花開富貴大廈一樓相關位置分由何戶使用為記載。且被告之切結書係83年4月6日簽署，右上方編為「附件㈣」，下方頁碼編號為20-21頁，切結書之對象係「欣台建設股份有限公司」，而被告購買之建物門牌號碼為台中市○○路○段○○○號，建物編號為A0；而訴外人林淑真之切結書係81年7月23日簽署，右上方編為「附表㈣」，下方頁碼編號為20- 21頁，切結書之對象係「欣台建設股份有限公司」，購買之建物門牌號碼為台中市○○路○段○○○號8樓，建物編號為D8；至證人林仁興之切結書係81年10月7日簽署，右上方編為「附表㈣」，下方頁碼編號為20-21頁，切結書之對象係「冠中建設股份有限公司」，購買之建物門牌號碼為台中市○○路○段○○○號8樓，建物編號為H4。依上開說明，切結書列為房屋買賣契約之附表㈣，頁數均為20-21頁，此亦與本院勘驗證人林仁興、張清欽所提出之切結書係附於花開富貴房屋預定買賣合約書中，並以附表㈣之型態作為契約之一部分之情形相符（本院卷一第225頁背面、第274頁背面）。且不論購屋者是否為切結書第㈡款所載一樓之A0、A1、A2、A3、A4、A5、A6住戶均有適用，均須簽署，即使如訴外人林淑真、林仁興購買8樓之住戶亦然，此與證人即欣台公司總經理林松森於本院證述：契約與切結書係每位承購戶均須簽署，內容亦均相同，目的係要釐清切結書中所載使用權問題，不論承購戶有無切結書中使用範圍，均要使每個承購戶周知，並在第㈥條約定在管委會成立後交由管委會管理並繼續行使切結書所載內容等情相符（本院卷二第45-47頁）。
⑶、次查，證人張清欽於本院結證稱：「（我們傳喚的是林淑真
，今日為何是你到庭？與林淑真何關係？）林淑真是我太太，因為她是保母，所以沒辦法到庭。當初在花開富貴大樓買的房屋是我和我太太一起買的，登記的是林淑真的名字，買賣的過程我都了解」、「（有無購買花開富貴大樓的房屋？）有，我們買D8，當時我們買的是預售屋，後來都沒有出售」、「（提示本院卷第100頁切結書，是否你太太簽名？）是（庭呈正本，法官勘驗證人張清欽提出的花開富貴房屋預定買賣合約書，編號D8，訂約日期是81年7月23日，契約的編碼是第1-22頁，22頁後方有附兩張變更圖說，其中本院卷第100頁之切結書係在契約書編號第20、21頁，右上角另有附表㈣，契約書裝訂完整，並沒有缺漏，閱後發還）」「（當初買的時候為何要寫這份切結書？是誰要你們寫的？）當初購買預售屋時，是由建設公司的人提供給我們，要我們切結」、「（填寫的目的為何？）我們認為那是對於社區的規範，買受人要去遵守」、「（切結書的內容有無看過？）有，一共有六條」、「（切結書第二點有說明「第一層建物A1背面歸A1使用。A2背面歸A2使用。A0背面約5米深空地歸A0使用。B戶前面有頂蓋下平台及出入空地歸B使用。A0、A1、A2、A3、A4、A5、A6 其各戶門前騎樓歸各該戶使用。以上所列本人均無異議」當初簽切結書時，建商有無說明這一項內容記載的原因和理由？）沒有，建商當時並沒有特別說明這一點，我也沒有注意這一點，因為當時我們買的是8樓」、「（是否知道這些位置？）104年我有去看一下，位置是在中庭，有一個鐵門裡面的空地」、「（訂約當時是否清楚？）不清楚」、「（是否知道切結書第二點的產權登記狀況？）我不知道」、「（對於契約書第二點有何意見？是否同意這個約定？）我們同意切結書第二點的內容」等語（本院卷一第274頁背面至第275頁背面）；證人張國寶則證述：「（有無購買花開富貴大樓的房屋？）有，我購買的是該棟大樓正面的左邊一樓。我是第一手」、「（你買的編號是否為A1？）是」、「（跟建商購買的時候，房屋蓋好了嗎？）我是買預售屋」、「（提示本院卷第100頁切結書，當初有無簽過該份切結書？）我不記得了，但我當初買的時候，因為A1的角落有個畸零地，建商說這個畸零地A1可以使用，所以我就在上面蓋鐵架房屋，但到底是我跟建商提議或建商直接跟我說的，我不記得了。房子蓋好是民國84年，我大概在85、86年在畸零地上面搭鐵皮屋。當初搭蓋的時候，管委會有跟我說不行，但我跟管委會說當初A1旁的畸零地是建商承諾給我使用的，後來管委會就沒有再阻止」、「（是否記得切結書第二點有記載「第一層建物A1背面歸A1使用。A2背面歸A2使用。A0背面約5米深空地歸A0使用。B戶前面有頂蓋下平台及出入空地歸B使用。A0、A1、A2、A3、A4、A5、A6其各戶門前騎樓歸各該戶使用。以上所列本人均無異議」。當初簽切結書時，建商有無說明這一項內容記載的原因和理由？）簽約時我只知道我的部分，至於其他還有多少的畸零地我不清楚。切結書第二點的部分我沒有印象」、「（切結書第二點的記載，除了關於你買的A1部分，另外還有A0及A1-A6的部分，你是否知道各該部分是否有照切結書的第二點記載的使用方式去使用？）A1-A6 前面的騎樓是歸A1-A6 的住戶使用，但實際上還是管委會所有，畸零地的部分在蓋好之後過了一段時間，我有跟A0的住戶聊過，A0的住戶廖桂花說那部分的畸零地他們也是建商同意他們使用，但這是廖桂花說的，我並沒有看到他們的契約書」、「（當初切結書是整個契約的一部分，還是另外附的？）是裝訂在契約書裡面」等語（本院卷一第276-278 頁）。依上開證人之證言所示，益足認本件花開富貴大廈之建商在興建、出售房屋時，確實以內容均相同之定型化預定買賣契約書及切結書之內容與各戶房屋購買人約定一樓相關位置之分管使用情形，且不論所購買之房屋是否為一樓均有適用並均須簽署切結書，再依切結書第㈥條約定：「本大樓於完工交屋後，由出賣人召集本大樓所有住戶成立管理委員會，有關管理約定，本人同意無條件服從之，本切結書亦自委員會成立之日起，交由委員會管理並繼續行使之」等文字觀之，顯見建商係有意經由每戶購買者簽署切結書而知悉分管情形而成立分管契約，並使分管契約之效力於管委會成立後繼續存在。固然建商出售之建物係屬預售屋性質，購買者於購買時非必全然知悉現地分管使用之正確位置，及分管使用者之姓名年籍，而與典型之分管契約有別，惟此係公寓大廈特有之類型，且購買者亦得按切結書所載內容比對建築平面圖而知悉分管情形，依上開最高法院判決意旨，應認為本件花開富貴大廈之建商在興建、出售房屋時，與各承購戶，就一樓相關位置以切結書之簽訂作為分管約定，應解為花開富貴大廈全體區分所有權人已默示同意成立分管契約，自應受分管契約之約束。
⑷、至切結書之對象雖有冠中公司與欣台公司之別，惟此係因花
開富貴大廈係由兩家公司共同出資興建，而協議部分由冠中公司出名，部分由欣台公司出名，此由一樓建築平面圖工程名稱欄記載：「欣台冠中建設公司店鋪集合住宅新建工程」（本院卷一第133頁）等文字自明，復經證人林松森到庭證述：「合約書都是同樣的版本，沒有分欣台版或冠中版，只不過是出賣人不同，因為當初是欣台和冠中共同出資來蓋花開富貴，所以有一部分的房子是掛名冠中來出售，有一部分是掛名欣台來出售，但是契約都是同一份，並沒有不同」等語（本院卷二第45-47 頁）屬實。綜上，本件花開富貴大廈係由建商於出售房屋時，以切結書之方式與各購屋者就一樓相關位置約定分管情形，而成立默示之分管契約，效力應及於全體區分所有權人，被告就臺中市中正地政事務所104 年6月24日土地複丈成果圖所示編號B、C、E、D1、D2部分土地與全體區分所有權人間有分管契約存在，自堪認定。
㈡、被告就所分管編號B、D1、D2部分土地之使用方法違反分管契約之約定，妨害原告之所有權，原告請求拆除為有理由：
⑴、按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其
於區分所有權人會議訂定規約前，以中央主管機關所定之規約範本為規約，但得不受該條例第7 條各款不得約定專用之限制，該條例第55條第2 項定有明文。依其立法意旨，應係維護法律秩序之安定，尊重公寓大廈管理條例通過前，區分所有權人就共有部分所為專用之約定，如認約定無效，有違公平原理。經查，花開富貴大廈係在公寓大廈管理條例施行前即已取得建造執照之公寓大廈，而被告與其他區分所有權人既就被告所占用位置有分管契約存在，同意分由被告就A0建物後方5公尺範圍為管理使用。
⑵、次查，依花開富貴大廈一樓平面圖所示（本院卷一第133 頁
），A0後方5 公尺範圍內，原有平台連接被告所有建物，往中庭方向有2/ 6部分為空地，餘3/6 有半數標示為3 米防火間隔；而依台中市政府工務局（現已改制為都發局）核准之「位置圖、基地面積、地籍配置圖、日照陰影圖、道路陰影示意圖、剖面示意圖」所示，A0後方5 公尺範圍內（即坐落165-1 地號土地），往中庭方向有2/3 部分為空地，餘1/3則標示為3 米防火間隔（惟依建築師繪製之「位置圖、基地面積、地籍配置圖、日照陰影圖、道路陰影示意圖、剖面示意圖」所示，參見本院依職權向台中市政府都發局函調之建築圖說，A0後方5 公尺範圍之空地均為法定空地，然此與嗣後經台中市政府都發局核准之圖說不同，應以經核准圖說所載為準），依上開說明A0後方5 公尺之範圍空地之性質，有2/3 為法定空地，有1/3 為防火間隔。
⑶、次按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及
貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。再查，花開富貴大廈係於81年7 月8 日由台中市政府核發81年度中工建建字第1683號建築執造，於83年8 月26日申報竣工，於83年10月8 日核發使用執照，屬於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，依該條例第55條第2項但書規定，關於被告占用土地之專用約定，不受同條例第7條不得為約定專用部分之限制。惟被告於占用土地搭蓋建物係在法定空地及防火間隔之位置，而有違建築法第73條第2項規定；然同法91條第1項第1款係規定，主管建築機關得對之科處罰鍰等加以制裁，以禁遏其行為，可知建築法第73條第2項規定，係屬取締規定，而非效力規定，被告與其他全體區分所有權人就被告占用土地所為約定，並非當然無效。原告主張縱有分管契約存在，亦因違反禁止規定而無效，實有誤會。
⑷、再按區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物
本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的，始為合法（最高法院82年台上字第1802號民事裁判意旨參照）。又查，被告就占用之土地雖依分管契約約定專用，但被告所占用之法定空地及防火間隔既仍為花開富貴大廈共用部分，則被告應依設置目的，並以通常使用方法管理使用土地，始為合法。次按，住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入，公寓大廈管理條例第16條第2項前段亦有明文。又建築物非經申請直轄市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用，建築法第25條規定甚明。
⑸、本件被告就所分管編號B、D1、D2部分土地，搭蓋4層建物及
廁所使用，此為兩造所不爭執，並經本院會同兩造勘驗及囑託台中市中正地政事務所測量，有勘驗筆錄及該所104年6月24日土地複丈成果圖附卷可查。再查，切結書第㈡款係約定「第一層建物A1背面（由牆中心線延伸與鄰地境界線相交點範圍內之空地)歸A1使用，A2背面(由牆中心線延伸與T1外柱延長線相交點範圍內)歸A2使用。A0背面約5米深空地歸A0使用。B戶前面有頂蓋下平台及出入空地歸B使用。A0、A1、A2、A3、A4、A5、A6其各戶門前騎樓歸各該戶使用。以上所列本人均無異議」，依上開文字所示僅係約定由A0、A1、A2、A3、A4、A5、A6之使用範圍，但未約定可在該範圍內搭建建物，另依證人林松森於本院證述：「（切結書有規定使用範圍，但對於使用權人如何使用，公司有無另外跟使用權人具體約定或當時有無討論到此部分？）公司沒有規範使用權人如何使用，只有規定使用的範圍」、「（約定的使用範圍內，有社區大樓的化糞池，約定給特定的人使用後，此與公共設施的使用有無衝突？）建築圖是由建築師設計，我們是按圖施工，使用權人如何去使用我們沒有去規範。當初管委會尚未成立，所以我們是希望管委會成立後將切結書列入住戶規約中，供全體住戶遵守，但後來有沒有列入我不清楚。切結書第六條有寫清楚」、「（當時沒有約定使用的方式，但如果今日住戶違反法令使用，依照雙方認知是否要依照法令處理？）這是適法性的問題，不應該由我回答」、「（當初切結書有無同意分歸使用的住戶，在使用的範圍搭蓋建物？）公司在合法性上面不會答應這件事，所以當初沒有講可不可以蓋，只是同意他使用這個範圍」、「（公司有無說不可以搭蓋房屋？）切結書的意思是空地的範圍就交給分配的人使用，至於使用的人要如何使用、有無違法使用，公司無法管」、「（提示本院卷一第133頁，切結書上面Ａ0可以使用的範圍，是否如圖上面所示的範圍？）Ａ0使用的範圍就是後面的那塊空地，為了給Ａ0使用Ａ0後方空地的範圍，所以當初公司有留一個門，門所附的牆，並不是特別為了要區隔Ａ0後方使用的空地，牆是從造型水池一直延伸過來，那是社區裡面的牆，並不是社區的外牆」、「（當初切結書上面所分配的使用空間，就是整個基地的共有空間，為何要特別將它畫出來分配給切結書上面的人？切結書上面有分配到使用空間的住戶，價格是否較高？）有一部分是出入問題，因為Ａ0本來就可以從一樓後方直通中庭，Ａ1到Ａ6後方有電梯，所以無法從一樓直接通到中庭，有一部分原因是要讓Ａ1、Ａ2可以從約定的後方空地直接通到中庭。其他就是要讓Ａ0到Ａ6可以約定使用他們後方的空地，Ａ0到Ａ6的價格並沒有因為它有使用到後方的空地而比較貴」等語（本院卷二第45-47頁）。依上開建築法及證人林松森之證言所示，被告固可本於分管契約約定而專用原為法定空地及防火間隔之土地，惟就土地之性質、法令之規定及分管契約約定時當事人之真意，被告使用約定分管屬法定空地及防火間隔之土地時，應認不包括在土地上搭蓋編號B、D1、D2部分之違建在內甚明。況被告復未能舉證證明於分管契約簽訂時，曾約定在土地上搭蓋違章建物，亦未提出其他事證供本院調查，應認被告所為分管約定專用土地即包含搭蓋建物之抗辯為無理由，不足採信，被告在編號B、D1、D2部分土地上搭蓋違建，顯已逾越分管契約約定範圍。
⑹、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。被告在分管之法定空地及防火間隔土地上興建編號B、D1、D2違建，非但與分管契約簽訂時之約定不符，且違反建築法令，亦與法定空地及防火間隔之設置目的有違，顯非以通常使用方法而為使用，應認已妨害區分所有權人就分管土地之所有權（區分所有建物之共同使用部分，在性質上係屬共有，各共有人對該共同使用部分之設施，雖可依共有部分之目的加以使用或約定分管，但使用權為所有權之積極權能之一，如分管人未按分管約定及土地性質使用分管土地時，而逾越分管使用土地權限，顯屬妨害其他區分所有權人之所有權）。從而，原告本於民法第767條第1項中段除去妨害請求權，訴請被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所104年6月24日土地複丈成果圖所示編號B部分、面積16.35平方公尺鋼筋混凝土造四層建物及編號
D 1部分、面積3.01平方公尺鋼筋混凝土造廁所及將同段第166地號土地上，如臺中市中正地政事務所104年6月24日土地複丈成果圖所示，編號D2部分、面積0.34平方公尺鋼筋混凝土造廁所均拆除，為有理由，應予准許。至原告請求被告於拆除後將上開土地及將坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所104年6月24日土地複丈成果圖所示編號C部分、面積3.92平方公尺土地及編號E部分、面積0.27平方公尺土地返還與原告及全體共有人部分，因被告係本於分管契約而有權使用，並非無權占有或侵奪原告之土地，原告請求返還土地，於法無據，不應准許。
㈢、綜上所述，原告請求被告拆除如臺中市中正地政事務所104年6月24日土地複丈成果圖所示編號B、D1、D2建物，為有理由，應予准許；其餘請求則屬無據，不應准許。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 葉卉羚