臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第961號原 告 陳義文訴訟代理人 林佳怡律師
王翼升律師被 告 陳玉蘭訴訟代理人 陳銘釗律師被 告 張呈嘉
江碧蓮上二人共同訴訟代理人 陳盈光律師複 代理人 李春輝律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，本院於民國105 年
7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張其就坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地（地目田，面積2,71
8 平方公尺，權利範圍全部，下稱：系爭土地）有優先承買權，為被告所否認，是兩造間就原告對系爭土地之優先承買權是否存在顯有爭執，致原告就系爭土地之優先承買權之私權存否暨得否行使有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決除去之，是本件原告就系爭土地之優先承買權是否存在，有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自屬合法，先此敘明。
二、查原告主張其與訴外人陳義雄共同出資在系爭土地上興建門牌號碼為臺中市○○區○○路○ ○○ 號之農舍乙棟（系爭農舍），伊就系爭農舍享有所有權應有部分2 分之1 權利等語，而系爭農舍既為原告及訴外人陳義雄出資興建，自屬渠二人原始取得系爭農舍之所有權【見事實及理由欄乙之四之（一）所述】。且觀之原告於本院103 年度沙簡字第240 號確認所有權存在事件所提出之訴外人陳義雄之繼承人協議分割遺產之協議書內容，亦載明訴外人陳義雄之繼承人即訴外人陳洪阿秀、陳宗全、陳建銘、陳素萍、陳素馨、陳素棻6 人協議分割之陳義雄遺產為系爭農舍之所有權應有部分2 分之
1 ，由訴外人陳宗全單獨繼承之等情（見103 年度沙簡字第
240 號卷第59頁），與原告主張其就系爭農舍所有權享有應有部分2 分之1 之權利，互核相符。堪見原告與訴外人陳義雄就系爭農舍之所有權為分別共有關係，且應有部分各2 分之1 甚明。按分別共有人中一部分拋棄，或不行使優先購買權時，其餘共有人仍得自行行使此項權利，並無全體行使之必要（參臺灣高等法院暨所屬法院57年度第1 次法律座談會民事類第31號研討結果），則原告與訴外人陳義雄對於系爭土地之承租權既無公同共有關係，尚難認原告與訴外人陳義雄之繼承人即訴外人陳宗全就系爭土地之優先承買權應共同行使始得為之。故被告陳玉蘭抗辯：原告與訴外人陳義雄如係共同承租系爭土地，則原告訴請確認優先承買權存在，其訴訟標的之法律關係，對於全體繼承人必須合一確定，故原告得否逕自提起本訴，非無疑慮云云（見本院卷一第25頁背面至26頁正面），容有誤會。
三、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查原告原起訴聲明：（一）確認原告就系爭土地所有權之8 分之
1 ，有優先承買權存在；（二）撤銷被告間就系爭土地之8分之1 所有權之買賣債權行為，以及民國103 年11月27日所為之所有權移轉登記之物權行為；（三）被告陳玉蘭就系爭土地，於103 年11月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，其中8 分之1 所有權移轉登記，應予塗銷，並於原告給付價金之同時，將該8 分之1 所有權移轉登記予原告。嗣於
105 年6 月20日變更聲明：（一）確認原告就系爭土地如臺中市豐原地政事務所105 年4 月14日土測字第071800號土地複丈成果圖所示，編號A （面積209.13平方公尺）、B （21
7.41平方公尺）、C （135.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺土地，有優先承買權存在；（二）被告張呈嘉、江碧蓮應將系爭土地於103 年11月27日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告陳玉蘭所有；（三）被告陳玉蘭應將系爭土地如臺中市豐原地政事務所105年4 月14日土測字第071800號土地複丈成果圖所示，編號A（面積209.13平方公尺）、B （217.41平方公尺）、C （13
5.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺土地，按相同條件與原告訂立買賣契約，並於原告給付價金之同時，辦理所有權移轉登記予原告等語（見本院卷二第125 頁正背面）。核屬不變更訴訟標的，僅是更正其法律上之陳述，實質上並無訴之變更可言。揆諸上開規定，自應准許。被告陳玉蘭、張呈嘉、江碧蓮抗辯：原告前揭聲明之變更並不合法，渠等不同意原告變更聲明云云（見本院卷二第123 頁背面至12
4 頁正面），顯非可採。
乙、 實體部分：
一、 原告起訴主張略以：
（一）原告與訴外人陳義雄於67年11月25日向被告陳玉蘭承租系爭土地作為建築農舍之用，並簽訂「借用土地契約書」（下稱：系爭契約書），租金每年新臺幣（下同）1,200 元。原告與訴外人陳義雄即在系爭土地上興建系爭農舍，並由原告及訴外人陳義雄分別共有。另原告亦有在系爭土地耕作農作物，每年並依被告陳玉蘭之指示給付租金。嗣被告陳玉蘭於103 年10月29日將系爭土地出售予被告張呈嘉及江碧蓮二人，嗣於同年11月27日辦理完成所有權移轉登記，惟並未告知原告或訴外人陳義雄之繼承人。原告知悉後，先以寄發存證信函方式，向被告合法行使優先承買權。且依民法第426 條之2 、土地法第104 條等規定，在原告所得行使優先承買權之範圍內，被告間之買賣行為及所有權移轉登記行為，均不得對抗原告。又實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第3 條規定，乃取締規定，如有違反該規定而興建房屋者，依同辦法第16條之規定，僅生該房屋成為違章建築而應依建築法或違章建築處理辦法處理之問題，至於當事人間究竟係基於何種原因關係授權一方興建房屋，並非上開管理辦法所規範之對象，故系爭契約書並無違反民法第71條、同法第246 條第1 項等規定。又因被告否認原告對系爭土地有優先承買權，按最高法院52年台上字第1240號判例要旨，原告自得提起本件確認訴訟。
（二）本件原告僅承租系爭土地部分範圍並建屋使用，依最高法院103 年度台上字第1481號判決見解，依實際使用面積，就系爭土地部分行使優先承買權。又被告間之買賣契約標的物，除系爭土地外，尚包括系爭土地上原告所有之房屋在內，故被告所主張之買賣價金，並非僅有系爭土地之價金。
（三）爰依土地法第104 條、民法第426 條之2 第1 項及第3 項、民法第242 條、民法第113 條等規定，提起本件訴訟。
並聲明：⒈確認原告就系爭土地如臺中市豐原地政事務所
105 年4 月14日土測字第071800號土地複丈成果圖所示，編號A （面積209.13平方公尺）、B （217.41平方公尺）、C （135.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺土地，有優先承買權；⒉被告張呈嘉、江碧蓮應將系爭土地於103 年11月27日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告陳玉蘭所有；⒊被告陳玉蘭應將系爭土地如臺中市豐原地政事務所105 年4 月14日土測字第071800號土地複丈成果圖所示，編號A （面積209.13平方公尺）、B （217.41平方公尺）、C （135.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺土地，按相同條件與原告訂立買賣契約，並於原告給付價金之同時，辦理所有權移轉登記予原告。
二、被告方面：
（一）被告陳玉蘭則以：⒈伊未將系爭土地出租予原告及訴外人陳義雄二人作為建築基
地，且伊未與原告簽訂系爭契約書，系爭契約書上有關伊之簽名及用印皆非伊所為及所有，伊亦未曾收到原告支付之租金，故原告並非系爭農舍之共有人。又系爭農舍坐落之系爭土地，乃位在實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第3 條及第15條所規定之實施都市計畫以外之地區，故農舍之興建，必須由農地之所有權人始得為之。而原告於系爭農舍申請興建當時，非系爭土地之所有權人，亦未具有自耕農身分。又系爭土地當時屬未依法編定而土地登記簿記載地目為田之土地，並於69年8 月7 日始納入變更及擴大后里都市計畫內之農業區，在此之前原屬都市計畫以外地區之土地。另依土地法規定之耕地（農地），乃供耕作之用，不適於建築房屋或設置其他工作物，除依上開管理辦法土地所有人興建自用農舍外，系爭土地依法亦不得作為租地建屋契約標的物之基地。再所謂農舍，係指以耕作為目的所建之簡陋房屋而言，如供堆置農具或肥料或臨時休息之用，始足當之，如所建房屋係供居住之用，顯與農舍有別。而系爭契約書第壹條係記載被告陳玉蘭所有之系爭土地租與原告作為建築農舍為住家用等語，其立約宗旨明顯違法而無效。且原告與訴外人柯瑞青於鈞院沙鹿簡易庭103 年度沙簡字第240 號確認所有權存在事件之判決，亦認原告係以迂迴之方法逃避上開禁止規定，為脫法行為，系爭契約書應屬無效，並經鈞院104 年度簡上字第41號判決維持，並同時認定系爭契約書係證明被告出借系爭土地100 坪供原告及訴外人陳義雄出資興建系爭農舍，故原告與被告陳玉蘭間就系爭土地未存有基地租賃關係。⒉伊係於103 年5 月15日，將系爭土地以單價每坪3 萬元，總
價2,466 萬5,850 元，全部出賣予共同被告張呈家、江碧蓮，且訂立契約之資料已隨本件書狀繕本送達予原告之訴訟代理人，並同時發生送達原告之效力。縱認原告就系爭土地有優先購買權，因原告係以系爭土地之公告現值每平方公尺4,
600 元，即每坪約1 萬5,207 元之較低價格，行使優先購買，顯非依同樣條件購買，核屬其於接到上開買賣契約書所示之出賣條件後10日內，未依該買賣契約所示之買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等條件均相同之情形下行使，而視為放棄，是其所主張之優先購買權，因此而不存在等語，資為抗辯。
（二）被告張呈嘉及江碧蓮則以：原告陳義文於67年11月25日與被告陳玉蘭簽訂系爭契約書，且系爭契約書明文：「茲因借用土地條件雙方同意契約如左」，並佐以證人李蘇民於鈞院沙鹿簡易庭103 年度沙簡字第240 號確認所有權存在事件中證稱：「原告及陳義雄是跟陳昱（玉）蘭借100 坪土地來蓋房子」等語，及該件第二審判決理由書明確認定：「陳玉蘭確於66年間口頭同意、67年間訂立書面證明出借系爭土地100 坪供被上訴人（即陳義文）及陳義雄出資興建系爭農舍，並以該書面證明陳玉蘭承認系爭農舍僅係借用其名義申請建築」等語，是原告與被告陳玉蘭間就系爭土地中之100 坪係成立借用基地建築房屋契約，原告對於系爭土地出賣時，並無民法第426 條之2 第1 項及土地法第104 條第1 項規定之優先承買權。縱原告與被告陳玉蘭就系爭土地成立租用基地建築房屋契約，系爭土地之地目為田，等則為六，使用分區及使用地類別等為空白，屬未依法編定而土地登記簿記載地目為田之土地，依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第3 條規定，原告於67年11月25日承租系爭土地建屋，該租約亦因違反上開規定而無效。另原告縱有系爭土地之優先購買權，且經原告合法行使，亦因系爭土地屬已申請興建農舍之農業用地並未解除套繪管制，故依法無法分割，其優先承購之範圍亦不得僅限於承租範圍之基地，而應優先承購「全部」之土地等語，資為抗辯。
（三）並均聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷一第212頁正背面）：
（一）不爭執之事實：⒈系爭土地原為被告陳玉蘭所有。被告陳玉蘭於103 年11月27
日以買賣為原因，將系爭土地所有權應有部分2/3 移轉登記予被告江碧蓮、所有權應有部分1/3 移轉登記予被告張呈嘉。
⒉系爭土地原屬改制前臺中縣后里鄉之「實施都市計畫以外地
區土地」。其於66年間，經依「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」申請，以被告陳玉蘭為起造人，新建加強磚造，一層，高度5.8 公尺，面積110.88平方公尺，地址為改制前臺中縣○里鄉○○村○○路○○○ 號之自用農舍乙棟，而領有臺中縣后里鄉公所核發之「實施都市計劃以外地區自用農舍使用執照」（66年9 月30日六六后鄉建字第10181 號），並受套繪管制，迄未解除在案。
⒊原告以上開農舍及違法增建部分（稅籍編號：Z00000000000
號），為其與已故訴外人陳義雄等二人所共同出資興建，所有權應有部分各1/2 為由，對訴外人柯瑞青訴請確認其所有權應有部分1/ 2存在。案經本院沙鹿簡易庭103 年度沙簡字第240 號，及本院104 年度簡上字第41號等民事判決其勝訴，業已確定（下稱：前案）。
（二）爭執之事項：⒈原告與被告陳玉蘭間就系爭土地中之100 坪（330.579 平方
公尺），有無成立「租用基地建築房屋契約」？⒉承前，如有成立「租用基地建築房屋契約」，是否因違反土
地法第102 條、「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第3 條前段及第4 條第1 項等規定而無效？⒊原告如有系爭土地之優先購買權，是否已合法行使？
四、得心證之理由：
（一）原告與被告陳玉蘭間就系爭土地中之100 坪（330.579 平方公尺），有無成立「租用基地建築房屋契約」？⒈私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年
舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號、83年度台上字第2247號、72年度台上字第3112號、71年度台上字第2748號判決意旨參照）。原告提出之系爭契約書（見本院卷一第11頁），其上載：「立契約書人陳玉蘭以下簡稱為甲，陳義雄、陳義文以下簡稱為乙，茲因借用土地條件雙方同意契約如左。第壹條：甲所○○里鄉○○段壹貳壹地號田面積壹佰坪租與乙方作為建築農舍為住家用之。第貳條：租金每年計新臺幣壹仟貳佰元正計算，並年頭乙方應支付甲方收取。第參條：租用土地上之房屋（座《應為『坐』之誤》落后里鄉中和村黎（應為『犁』之誤，下同）份路八之壹號）係乙方投資興建而借用甲方名義申請建築自用農舍，雖為甲方名義，其產權確屬乙方之物，乙方特此承認之。」等語；簽章欄內記載：立契約書人甲方陳玉蘭「住址臺北縣○○鄉○○路……」，乙方陳義雄、陳義文「住址臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號」，見證人陳鉄牛，並分別蓋章；契約書左上方並貼有兩張「中華民國印花稅票」；系爭契約書末行之日期則為67年11月25日等節。被告雖否認該契約書係經被告陳玉蘭同意或簽章，惟查：
⑴依訴外人即被告陳玉蘭之女柯瑞青於本院另案104 年度簡
上字第41號確認所有權存在事件陳稱：陳鐵牛於66年間北上與陳玉蘭協商在系爭土地上新建農舍，因土地為陳玉蘭所有，須以陳玉蘭之名義起造；前揭借用土地契約書係陳義文於80年間陳鐵牛過世之治喪期間交予陳玉蘭者，斯時陳玉蘭以為是先人遺物，而鎖入保險箱中。嗣陳玉蘭於102年10月間將該農舍之納稅義務人名義變更為伊後，陳義文提出另份借用土地契約書表示異議，陳玉蘭始取出之，並徵詢證人李蘇民及陳玉秋夫妻之意見等語（見本院104 年度簡上字第41號卷第75頁正面）。足認系爭契約書早已存在，分別由原告、被告陳玉蘭各持有一份，確非原告臨訟偽造。且訴外人柯瑞青前揭所稱訴外人陳鐵牛於66年間北上與被告陳玉蘭協商，在被告陳玉蘭所有系爭土地上以被告陳玉蘭名義起造新建農舍乙節，亦與系爭契約書之約定內容、見證人及年代、時序相符，足徵系爭契約書所載並非無中生有。再觀諸系爭契約書所載，其上文字雖似出自同一人之筆跡，但在該年代，一般人委由代書代寫契約書內容及代行簽名後，再親自或授權蓋章之情形，並不違常情，亦難因系爭契約書所載文字似出自同一人筆跡，遽認系爭契約書係偽造。
⑵況原告於前案主張：系爭農舍自66年興建完成啟用迄今，
均由原告及其家人占有使用，房屋稅納稅義務人雖登記為被告陳玉蘭，但由原告負責繳納房屋稅，惟伊自103 年起未收到房屋稅繳稅通知，經查始悉納稅義務人已變更為被告柯瑞青等語（見103 年度沙簡字第240 號卷第2 頁背面至3 頁正面），且據原告於前案提出102 年房屋稅繳款書，其上記載投遞地址尚為「臺中市○○區○○里○○路○○○號」（見103 年度沙簡字第240 號卷第8 頁），可見自66年起至102 年止長達36年間，被告陳玉蘭無可能不知坐落其所有系爭土地上、以其名義申請起造亦當然以其名義設立房屋稅籍之系爭農舍，長期係由原告占有使用並繳納房屋稅，倘若被告陳玉蘭否認前系爭契約書所載情事，且認為系爭農舍為自己所有，依一般情理，自無容忍原告侵占其所有系爭土地及系爭農舍之理，然被告陳玉蘭竟容忍36年後，方於102 年10月31日變更房屋稅納稅義務人為訴外人柯瑞青，並將房屋稅繳款書投遞地址變更為訴外人柯瑞青與被告陳玉蘭同址之「新北市○○區○○街○○巷○ 弄○○○ 號」，此有臺中市政府地方稅務局豐原分局103 年10月16日中市稅豐分字第1032622019號函檢附之契稅申報書、建築改良物所有權贈與移轉契約書為參（見104 年度沙簡字第240 號卷第112 頁至114 頁）。足見被告陳玉蘭36年來，默認原告對系爭農舍及其坐落土地有所權利，相安無事，此一情況為重要之間接事實，益徵系爭契約書所載非虛。
⑶證人陳玉秋於前案具結證稱：陳玉蘭是伊大姊，陳義文是
伊二哥，李蘇民是伊先生；系爭契約書伊有看過，是陳玉蘭1 月8 日從銀行保險箱拿出來的，9 日上午伊在陳玉蘭家裡看的，陳玉蘭沒有說到契約書上的印章跟簽名不是其所為，陳玉蘭後來有再拿到伊家給伊先生看及請教問題；陳玉蘭識字，57年間伊住陳玉蘭家兩年，陳玉蘭每天看報紙，陳玉蘭唸書唸到小學四年級等語（見103 年度沙簡字第240 號卷第63頁正面至64頁背面），核與①證人林陳玉梅於前案具結證稱：陳義文是伊小弟，陳玉蘭是伊大姊；（問：陳玉蘭於66年間是否識字？）「她識字，她有唸書，只有我沒有唸書而已。」等語（見103 年度沙簡字第240號卷第64頁背面、第65頁背面）；②證人李蘇民於前案具結證稱：陳玉蘭於103 年1 月10日上午拿系爭契約書到伊家，請伊幫忙看系爭契約書是否仍有效，陳玉蘭說當年簽的就是這張，有講說跟陳義雄、陳義文簽的，伊看到立契約書人有陳義文、陳義雄，伊就問陳玉蘭當時契約是否是陳義文、陳義雄簽的，陳玉蘭說是的。（問：陳玉蘭有沒有跟你說過她不識字？）沒有」等語（見103 年度沙簡字第240 號卷第62頁背面至63頁正面）大致相符。足見被告陳玉蘭非不識字之人，且亦持有系爭契約書之事實。
⑷至於證人劉陳米銀雖於前案具結證稱：陳玉蘭是伊大姊，
陳義文是伊二哥；陳玉蘭不認識字，六十幾年時，陳玉蘭不識字云云（見103 年度沙簡字第240 號卷第65頁背面、第66頁背面），但其說法是「她是我大姊，我怎麼會不知道她是不識字，我們常在一起」等語（見103 年度沙簡字第240 號卷第67頁正面），足見證人劉陳米銀只是意見陳述，且其既強調與被告陳玉蘭常在一起，非無迴護被告陳玉蘭之虞。況前案原審法官問證人劉陳米銀：「剛剛陳玉梅與陳玉秋說陳玉蘭識字，有何意見？」證人劉陳米銀答稱：陳玉蘭是後來才學認字的，至於陳玉蘭以前有沒有唸書伊不知道等語（見103 年度沙簡字第240 號卷第66頁背面），已不足以推翻上揭證人陳玉秋、李蘇民、林陳玉梅等關於被告陳玉蘭識字之證述。而訴外人柯瑞青雖於前案陳稱：陳玉蘭退休後，於91年至95年間，始在改制前原臺北縣永和市參加市民大學（第六期）學習「國語」乙節，並提出改制前臺北縣永和市參加市民大學學員證影本為證（見104 年度簡上字第41號卷第53頁正面），其背面記載班別為「國語（Ｂ）」，惟其課程內容不詳，自難遽認是專門開給不識字之人學習的課程，無法憑此證明被告陳玉蘭之前並不識字，附此敘明。
⒉再依證人李蘇民於前案原審具結證稱：系爭農舍大約是67年
左右蓋的，出錢蓋的是陳義文、陳義雄，那時候想在那邊蓋工廠，把老家的工廠搬過去，是做橡膠，用模具去壓橡膠的等語（見103 年度沙簡字第240 號卷第62頁正面）。而證人陳玉秋於前案原審結證稱：系爭農舍是陳義雄、陳義文及二姊夫林燦鳶合夥開工廠，工廠那邊不夠大，想要擴大，就蓋在蓋犁份路那裡，是陳義雄、陳義文及林燦鳶出錢蓋的等語（見103 年度沙簡字第240 號卷第63頁背面）。證人林陳玉梅則於前案原審具結證稱：系爭農舍是要作工廠使用，陳義文、陳義雄跟伊一起蓋的，但伊的部分是伊先生林燦鳶的名義出資，蓋房子的錢是合夥出資的，公司叫義昌，沒有公司登記，但有營利事業登記，做橡膠的，公司是陳義文、陳義雄、林燦鳶合夥的，蓋房子時，伊有常常回去看，但房子蓋好沒有作工廠，因為電壓不夠，所以工廠沒有遷過去，犁份路的房子，後來就是伊爸爸跟陳義文、陳米銀在使用，陳米銀結婚以後就是伊爸爸跟陳義文在使用，伊常常回去，一向都是伊爸爸跟陳義文在使用，住樓上，樓下本來要當工廠，房子伊跟伊先生已經放棄了，不主張還有權利，要給陳義文、陳義雄一人一半等語（見103 年度沙簡字第240 號卷第64頁背面至65頁背面）。另證人劉陳米銀於前案原審結證稱：
興建系爭農舍的錢不是陳義文出的，是伊爸爸賣一塊土地拿賣地的錢投資開工廠，賺了錢之後再拿去蓋那間房子，公司叫義昌行工業社，負責人是陳義雄，伊父親拿錢去開工廠，是給陳義雄還是借給陳義雄，這部分伊不清楚等語（見103年度沙簡字第240 號卷第66頁正面）。勾稽上開證人李蘇民、陳玉秋、林陳玉梅、劉陳米銀之證述，均提及老家的工廠或義昌行，就興建系爭農舍之資金來源，依證人李蘇民稱是陳義文、陳義雄出錢蓋的等語，證人陳玉秋說是陳義雄、陳義文及林燦鳶出錢蓋的等語，證人林陳玉梅說是義昌行出的錢，也是陳義文、陳義雄跟伊一起蓋的，但伊跟伊先生林燦鳶已經放棄權利等語，證人劉陳米銀說是拿義昌行的盈餘蓋的等語，如義昌行係合夥，經全體合夥人即訴外人陳義雄、原告、訴外人林燦鳶或林陳玉梅三股共同合意發放盈餘，利用發放之盈餘興建系爭農舍為個人所有，且其中訴外人林燦鳶或林陳玉梅一股放棄權利，形同係由訴外人陳義雄、原告以渠等所獲發放之盈餘亦即個人財產出資興建系爭農舍，予以解釋，即不相衝突。上述解釋，復與系爭契約書載明係在兩造父親陳鐵牛見證下，被告陳玉蘭以書面聲明承認系爭農舍為原告及訴外人陳義雄出資興建乙節相符。
⒊綜合上情，堪認系爭契約書為真正。而系爭契約書雖名為「
借用土地契約書」，然系爭契約書第壹條記載：「甲所○○里鄉○○段壹貳壹地號田面積壹佰坪『租』與乙方作為作為建築農舍為住家用之。」第貳條約定：「租金每年新臺幣壹仟貳佰元正計算，並年頭乙方應支付甲方收取。」等語、第參條記載：「『租用』土地上之房屋…。」等語可知，原告、訴外人陳義雄與被告陳玉蘭業已約定由被告陳玉蘭將系爭土地面積100 坪部分，出租予原告及訴外人陳義雄興建系爭農舍使用，且原告及訴外人陳義雄應支付租金予被告陳玉蘭，顯見系爭契約書為租用基地建築房屋之契約甚明。
⒋另縱被告陳玉蘭抗辯：伊從未向原告收取任何租金等語（見
本院卷二第81頁正背面）為真，然此僅為原告是否履行系爭契約書約定之租金給付義務，無礙於系爭契約書確屬租用基地建築房屋契約之事實，併此指明。
（二）系爭契約書如屬「租用基地建築房屋契約」，是否因違反土地法第102 條、「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第3 條前段及第4 條第1 項等規定而無效？⒈土地法第82條所謂：「凡編為某種使用之土地不得供其他用
途之使用」，係取締規定，而非效力規定（最高法院98年度台上字第1493號、71年度台上字第4423號判決意旨參照）。
次按實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第1 條規定：「為維護優良農地，確保糧食生產，特依建築法第100 條之規定，訂立本辦法。」由上開立法意旨可知，其規範目的在於維護優良農地，而該辦法第3 條及第16條則分別規定：「實施都市計畫以外地區，一至八等則田地目土地，除土地所有權人興建自用農舍外，一律不准建築…。」、「違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法或違章建築處理辦法之規定處理。」等語，是違反該辦法者，應予拆除或課與罰緩、補辦手續，核其本質應為取締規定，而非效力規定。則當事人間所簽訂之租賃契約違反土地法第82條規定或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第3 條規定，尚不得依民法第71條之規定逕認為無效。
⒉查系爭契約書第1 條及第3 條內容可知（見本院卷第11頁）
，被告陳玉蘭將系爭土地出租予原告及訴外人陳義雄時，即同意原告及訴外人陳義雄在系爭土地上建築農舍作為住家使用，並同意出名申請建築農舍，則原告及訴外人陳義雄在系爭土地上興建系爭農舍作為居住使用，並未違反兩造系爭契約書之約定。是以被告陳玉蘭以系爭土地所有權人地位，出名申請興建系爭農舍，但實際由原告及訴外人陳義雄出資興建，此應屬渠等間之內部問題，應與系爭土地興建農舍之規定無違，尚難認系爭契約書違背法律強制禁止規定而無效。
（三）原告如有系爭土地之優先購買權，是否已合法行使？⒈土地法第104 條第1 項規定基地出賣時，承租人有依同樣條
件優先購買之權，故承租人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言（最高法院88年度台上字第2167號判決意旨參照）。次按承租人之優先購買權，必須出租人將出賣條件通知承租人後，始有表示承買或放棄承買之可言。倘若土地所有人出賣土地時，未通知土地承租人是否依同一條件購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務，自無適用土地法第104 條第2 項規定視為放棄優先購買權之餘地（最高法院80年度台上字第2115號、85年度台上字第2118號判決意旨參照）。查系爭農舍為原告及訴外人陳義雄出資興建，渠二人原始取得系爭農舍之所有權，且與被告陳玉蘭所有之系爭土地成立租用基地建築房屋契約之租賃關係，且原告與訴外人陳義雄就系爭農舍之所有權為分別共有關係，所有權應有部分各2 分之1 ，原告自得單獨行使優先承買權等情，均如前述，揆諸土地法第104 條第1 項前段規定，被告陳玉蘭於出賣系爭土地時，應通知原告是否依同一條件優先購買，原告始有是否放棄優先購買權可言。惟被告陳玉蘭自本件原告起訴時起，均否認原告就系爭土地有優先承買權，且其與被告江碧蓮簽訂系爭土地買賣契約及移轉登記前，均未就系爭土地買賣契約之條件通知原告，被告陳玉蘭雖於本件繫屬中將其與被告江碧蓮之買賣契約書作為答辯資料寄送予原告，然其並未告知原告可以同一買賣條件行使優先承買權，故難以認其已合法通知原告得就系爭土地行使優先承買權。是被告陳玉蘭抗辯：伊業於104 年10月23日將被告間之買賣契約及實價登錄申報資料陳報鈞院，繕本逕送原告，本件縱認原告有優先承買權，原告亦因接到上開買賣契約書所示之出賣條件10日內，未以相同條件行使優先承買權，視為放棄云云（見本院卷一第241 頁背面至242 頁正面），顯非可採。
⒉土地法第104 條第1 項前段規定基地出賣時，地上權人、典
權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人、典權人或承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人、典權人或承租人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人、典權人或承租人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人、典權人或承租人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同（最高法院100 年度台上字第1530號、10
0 年度台上字第2019號、100 年度台再字第46號判決意旨參照）。又土地法第104 條第1 項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104 條之適用（最高法院91年度台上字第2154號判決意旨可參）。查本件原告、訴外人陳義雄向被告陳玉蘭承租系爭土地建築房屋之範圍共100 坪【即上開經核准興建之農舍及違法增建部分（稅籍編號：Z00000000000號）】，部分雖為違章建築，然並無排除土地法第104 條規定之適用。再被告陳玉蘭與被告江碧蓮間係就系爭土地之全部訂定買賣契約，此有系爭土地第二類謄本、不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷一第10頁、第135 頁正面至138 頁正面），揆之前揭說明，原告如欲行使優先承買權，應依被告陳玉蘭與被告江碧蓮間就系爭土地所訂定買賣契約之買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，要求優先成為基地之買受人。且買賣契約單價之高低，本與出售之條件息息相關，相同之標的物，依不同之條件出售，其價格即可能有異，則土地之買賣，自不得將買賣之條件與土地之單價分離。系爭土地全部面積2,718 平方公尺，且整筆土地之地形呈方正形，至於存在承租權之系爭農舍100 坪（約330.579 平方公尺）之土地位置（如附圖）雖位在系爭土地東北角，惟該特定部分土地之東北方及西北方與系爭土地臨地之界址線間尚存有不規則形之狹長空隙，此有如附圖之複丈成果圖可憑（見本院卷二第66頁），倘認承租人即原告僅得就系爭土地特定部分行使優先承買權，將致系爭土地之剩餘土地形狀呈不規則形狀。再系爭農舍未直接面臨道路，將來原告與其他系爭土地之買受人勢必在系爭土地上另留存供系爭農舍對外通行之道路，復使系爭土地再為細分，而不利於整體利用，其經濟價值亦將大幅減損，而有損於出賣人即被告陳玉蘭之權益。況被告江碧蓮亦抗辯：如被告陳玉蘭僅出賣系爭土地之一部（即除系爭農舍占地外），伊不願購買剩餘部分土地等語（見本院卷二第124 頁正面），則被告陳玉蘭可能亦無法再以相同單價出售系爭土地，而須賤價出賣他人，並造成系爭土地之法律關係複雜化。是解釋上，應認原告行使優先承買權，應按原買賣契約之同樣條件即就系爭土地全部、每坪3 萬元之單價（總價值2,466 萬5,850 元），與被告陳玉蘭成立買賣契約，始屬合法行使優先承買權（最高法院98年度台上字第1285號、98年度台上字第1405號判決意旨可參）。
⒊本件被告陳玉蘭雖未合法通知原告就系爭土地是否行使優先
承買權，已如前述。然原告於本件訴訟中僅主張其就如附圖編號A （面積209.13平方公尺）、B （217.41平方公尺）、
C （面積135.31平方公尺）部分（面積共計561.85平方公尺）有優先承買權，則與被告陳玉蘭、江碧蓮簽訂之買賣契約係就系爭土地全部為買賣不同，原告顯非以「同樣條件」主張優先承買權。是原告對於被告陳玉蘭之通知，不發生行使優先承買權之效力。至於被告陳玉蘭提出之不動產買賣契約書之附註欄第⒊點雖以電腦打字記載「本買賣範圍包括未保存建物增建建物，乙方保證有權處分且隨同主建物移轉。」等語（見本院卷一第135 頁正面），然被告陳玉蘭、江碧蓮所簽訂之不動產買賣契約書第1 條關於不動產買賣標示及權利範圍之記載部分，僅手寫註記買賣標的為系爭土地，而未記載門牌號碼臺中市○○區○○路○○○ 號之系爭農舍，核與被告陳玉蘭提出之不動產買賣價金安全信託契約書關於買賣權利範圍部分亦僅記載系爭土地，而未包含系爭農舍（見本院卷一第141 頁）一節相符，故被告陳玉蘭、江碧蓮之不動產買賣契約書附註欄第⒊點之記載，至多僅能證明為制式記載，尚無法認定被告陳玉蘭、江碧蓮之買賣標的包含系爭農舍。況前揭不動產買賣契約書第3 條第1 項第5 款後段另以手寫註記「雙方約定乙方點交空地，地上建物不點交。」等語（見本院卷一第135 頁正背面），倘被告陳玉蘭、江碧蓮間之買賣尚包含系爭農舍，何以僅約定點交系爭土地而不點交系爭農舍，益徵被告陳玉蘭、江碧蓮間約定之買賣價金僅為系爭土地之買賣價金。故原告主張：被告間就系爭土地買賣契約包含系爭土地尚未辦保存登記之建物，故被告提出之買賣價金非單純系爭土地之買賣價金云云（見本院卷一第23
9 頁正背面），容有誤會，併予指明。⒋本件系爭土地之出賣人即被告陳玉蘭雖未通知優先購買權人
即原告是否優先承買系爭土地，而逕與被告江碧蓮就系爭土地訂立買賣契約，然原告亦未合法行使優先承買權，則原告請求被告張呈嘉、江碧蓮應將臺中市○○區○○段000000地號土地於臺中市豐原地政事務所103 年11月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復為被告陳玉蘭所有，暨請求被告陳玉蘭應將系爭土地如附表編號A 、B 、C 部分面積合計561.85平方公尺土地按相同條件與原告訂立買賣契約，並於原告給付價金之同時，辦理所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告雖證明其與訴外人陳義雄就系爭土地100 坪部分與被告陳玉蘭成立租地建物租賃契約，惟原告並未合法行使依同一條件主張優先承購權，從而原告請求：（一）確認原告就系爭土地如臺中市豐原地政事務所105 年4 月14日土測字第071800號土地複丈成果圖（即附圖）所示，編號A（面積209.13平方公尺）、B （217.41平方公尺）、C （13
5.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺土地，有優先承買權；（二）被告張呈嘉、江碧蓮應將系爭土地於103 年11月27日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告陳玉蘭所有；（三）被告陳玉蘭應將系爭土地如臺中市豐原地政事務所105 年4 月14日土測字第071800號土地複丈成果圖所示，編號A （面積209.13平方公尺）、B（217.41平方公尺）、C （135.31平方公尺）部分面積合計
561.85平方公尺土地，按相同條件與原告訂立買賣契約，並於原告給付價金之同時，辦理所有權移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告另聲請將其主張優先承買權範圍即如附圖編號A 至C 號土地送請臺中市不動產估價師公會鑑定被告陳玉蘭、江碧蓮簽訂系爭土地買賣契約時之價值云云（見本院卷二第129 頁正背面）。惟本件業經本院認定原告未合法就系爭土地行使優先承買權，故原告此項聲請，本院認核無必要。至兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 王金洲
法 官 陳得利法 官 陳玟珍上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
書記官 洪翊薰