臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第977號原 告 狀元家庭管理委員會法定代理人 張和燊訴訟代理人 林俊雄律師被 告 世合建材商行即朱捷盛上當事人間回復原狀事件，本院於民國105年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾萬元，及其中新臺幣參拾萬元自民國一百零二年十月十五日起、新臺幣壹拾萬元自民國一百零二年十一月二十五日起、新臺幣參拾萬元自民國一百零二年十二月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將施作於臺中市○○區○○路○段000號狀元家庭大樓C棟、D棟、E棟、F棟、G棟、H棟、I棟、J棟、K棟、L棟頂樓地面所鋪設之防水工作物刨除。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾貳萬肆仟參佰零柒元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾柒萬貳仟玖佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於民國105年8月30日、105年10月4日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)兩造於102年9月4日訂立狀元家庭大樓修繕工程契約，由被告承攬原告大樓10樓（即頂層）天台之防水防熱工程，工程總款新臺幣（下同）1,165,000元，約定原告於被告進場整地完成後，給付第一期工程款300,000元，被告完成防水施工並撤離清場後，給付第二期工程款400,000元，於防水驗收後，給付尾款465,000元。被告進場施工後，原告依約分別於102年10月15日、11月25日及12月3日先後給付被告300,000元、100,000元和300,000元。然原告在被告工程施作後，即發現其施作之防水層於施工不久後即出現嚴重剝落現象，且施工點下方之9樓住戶紛紛發現其天花板出現水漬，遇雨即從天花板漏水。為此，原告乃要求被告須速予修補其工程之瑕疵，惟被告拒絕修繕，原告遂拒絕給付工程尾款。詎被告不思己過，竟起訴原告請求給付工程尾款465,000元，經本院103年度建字第56號給付工程款事件審理，並委託台灣建築發展學會就：「1、朱捷盛即世合建材商行承攬施作狀元家庭大樓樓頂防漏工程有何瑕疵？該瑕疵發生之原因為何，究竟係朱捷盛使用之材料或工法所致？或係人為破壞所致？或其他原因所致？2、倘上開瑕疵發生之原因，係朱捷盛所使用之材料或工法所致，則朱捷盛所使用之材料或工法有何錯誤或不當之處？3、上開瑕疵是否會因時間之經過而自然修補？」等事項進行鑑定。鑑定結果就第1.委託鑑定事項，其結論為「①鑑定標的共12戶，其中9F-A、9F-B、9F-J、9F -K等四戶無人應門，無法觀察是否漏水，但不影響判斷結果。但其餘八戶全部漏水，其瑕疵為天花板濡濕或漏水持續滴水中。②瑕疵發生原因為朱捷盛填補原有樓板裂縫材料及施工方法不確實，再加上新舖設防水層有30處以上裂縫，導致雨水由防水層裂縫滲入，並進入原有混凝土樓板裂縫，最後在9F住戶天花板滴水或濡濕。③該漏水非原告或被告人為破壞。④瑕疵原因為朱捷盛施工不慎，不確實所致。」；於第2.委託鑑定事項，鑑定結果謂「朱捷盛所使用之材料及工法，首先應是沒有確實填補原有混凝土樓板裂縫、樓板與管道間裂縫、樓板排水口周圍裂縫、樓板與女兒牆間裂縫。接著施作之防水層又產生30多處以上裂縫，縱使朱捷盛有SGS的材料試驗合格報告書，以結果論，無論其施工之材料有多好、多貴、施工程序繁雜，終究仍是會漏水之瑕疵工程。接連之施作不確定、不當，會漏水並不意外。」；關於第3.委託事項，鑑定結果指出「第一道施作於原有混凝土樓板裂縫的填縫劑、低壓注入裂縫後，約一小時會膨脹塞滿裂縫及細微裂紋，此時再塗佈水底漆、PU中塗、防水防熱面塗，以上所有材料都是會在1小時左右塞滿裂縫，填補裂縫並硬固，絕不會完工後底漆、中塗、面漆，背其道自然產生裂縫，也絕不會因時間之經過而自然修補裂縫，裂縫只會越來越大。若會因時間之經過而自然修補施工產生的裂縫，則所有防漏施工工程，豈不完工後還要忍耐7個月以上的漏水，慢慢等待自然修補防水施工層之裂縫，最後才不會漏水，顯然不合理。本案應為施工程序出現問題，非材料問題。」，有鑑定報告書為憑。
(二)被告承攬原告大樓頂層之防水工程，其工程之本質即在使大樓頂層不再有漏水之虞，設被告完工後施工處有漏水現象，則顯未具兩造間防水工程契約所應具之工作品質，其工程有瑕疵，自不待言。而據前開鑑定報告可知，原告大樓頂層因被告之施作防水層而有漏水現象，是被告之工作要不具備防水工程依兩造約定之通常之品質。就此，原告已通知被告修補，被告迄未能修補之。甚者，依前開鑑定報告，本件工程瑕疵係因被告工序錯誤所致，亦即被告並沒有確實填補原有混凝土樓板裂縫、樓板與管道間裂縫、樓板排水口周圍裂縫、樓板與女兒牆間裂縫，即貿然於其上鋪設防水層，而防水層又產生30多處裂縫。而原有之樓板等裂縫未經確實填補，即為其上鋪設防水層，則此等裂縫依施工後之現狀，要非可予以修補者，除非將已施作之防水層全部敲除而重新施作。然此已難謂係瑕疵之修補而係工程之重新施作矣。易言之，系爭工程之瑕疵乃無法修補者，是無論本件工程係有瑕疵而經定作人之原告催告承攬人被告修補，被告未予修補之情形，或本件工程乃無法修補者，據此二理由，原告皆得依民法第493條第1項之規定解除兩造間之防水工程契約。
(三)本件被告承攬原告大樓之防水工程所為工作應達成防水之功能，使原告大樓頂層再無漏水現象，如此方可謂其已依債務之本旨而為給付，乃完全之給付。茲被告所施作之工程既仍有漏水現象，而未能達成防水之功能，其為不完全給付，至為灼然。此不完全給付，乃屬不能補正者，依民法第256條之規定，原告自得解除雙方之承攬契約。縱認該不完全給付為可予補正，原告亦已催告被告予以補正，惟被告並未予以補正，則依民法第254條之規定解除契約。茲原告已向被告為解除契約之意思表示，乃依民法第259條第2款之規定，請求被告返還自原告所受領之70萬元及自受領時之利息。又被告所完成之工作，既無防水之效果，顯為無效之工作物，其存在於原告無益且原告欲另行發包他人施作防水工程勢須另行支付刨除之費用。是原告顯因被告之瑕疵（不完全給付）而受有損害（加害給付之損害），原告自得依民法第213條第1項之規定，請求被告刨除其施作之工作物以回復損害賠償發生前之原狀。
(四)本件原告所為之請求權基礎為民法第259條第2款之回復原狀請求權及民法第227條及民法第495條第1項之損害賠償請求權，和本院103年度建字第56號、臺灣高等法院臺中分院104年度建上字第55號判決之請求給付承攬報酬事件之請求權基礎並非同一，要無就已受確定判決事件重行起訴之情事。再者，本件原告雖於本院103年度建字第56號、臺灣高等法院台中分院104年度建上字第55號給付承攬報酬事件中為系爭工程契約已解除之抗辯，惟該二判決於其判決理由中皆未就此爭點為論斷，是就兩造間之系爭工程契約是否已遭本件原告合法解除，並無業經前判決判斷而生爭點效之情形。至臺灣高等法院臺中分院104年度建上字第55號判決亦僅判決本件原告既未實際就系爭工程之瑕疵為修補自無從對本件被告請求瑕疵修補費用，從而乃無從以之為抵銷，則若法院認原告本件請求為有理由，以系爭工程契約已遭原告合法解除，因而命被告應向原告為如原告訴之聲明之給付，亦和臺灣高等法院臺中分院104年度建上字第55號之判決無矛盾歧異之虞。
(五)並聲明：（1）被告應給付原告70萬元，及其中30萬元自102年10月15日起算、10萬元自102年11月25日起算、30萬元自102年12月3日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（2）被告應將其施作於臺中市○○區○○路0段000號狀元家庭大樓C棟、D棟、E棟F棟、G棟、H棟、I棟、J棟、K棟、L棟頂樓地面所鋪設之防水工作物刨除。（3）願供擔保請宣告假執行。
三、被告未於105年8月30日、105年10月4日言詞辯論期日到場，惟於104年5月12日言詞辯論期日到庭陳述：希望本院103年度建字第56號（臺灣高等法院臺中分院104年度建上字第55號）給付工程款事件（下稱前案）先處理完。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)原告主張兩造於102年9月4日簽訂狀元家庭大樓修繕工程合約書，約定由被告承攬頂樓防水工程（下稱系爭工程），嗣另簽訂一份合約書，取代上開合約書，約定工程總價1,165,000元，付款方式為：1.原告進場施工整地完成後，給付第一期工程款30萬元。2.完成防水施工並撤離清場，給付第二期工程款40萬元。3.放水驗收確認防水品質後，給付尾款465,000元。原告已依約分別於102年10月15日、102年11月25日、102年12月3日給付第一、二期款各30萬元、10萬元、30萬元合計70萬元予被告之事實，業據其提出系爭工程合約書（見本院卷第10-13頁）為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
(二)按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210號判決意旨參照）。經查，系爭工程是否有瑕疵及其原因部分，前經本院於前案囑託台灣建築發展學會進行鑑定結果略為：(一)鑑定標的8戶全部漏水其瑕疵為天花板濡濕或漏水持續中。瑕疵發生原因為被告填補原有樓板裂縫材料及工法不確實，再加上新鋪設防水層有30處以上裂縫，導致雨水由防水層裂縫滲入，並進入原有混凝土樓板裂縫，最後在9樓住戶天花板滴水或濡濕。該漏水瑕疵非被告或原告人為破壞。瑕疵原因為被告施工不慎、不確實所致。(二)被告所使用之材料及工法，首先應是沒有確實填補原有混凝土樓板裂縫、樓板與管道間裂縫、樓板排水口周圍裂縫、樓板與女兒牆間裂縫。接著施作之防水層又產生30多處以上裂縫，縱使有SGS的材料試驗合格報告書，以結果論，無論其施工之材料多好、多貴、施工程序多複雜，終究仍是會漏水之瑕疵工程。接連之施作不確實、不當，會漏水並不意外。(三)第一道施作於原有混凝土樓板裂縫的填縫劑，低壓注入裂縫後，約1小時會膨脹塞滿裂縫及細微裂紋，此時再塗佈防水底漆、PU中塗、防水防熱面塗，以上所有材料都是會在1小時左右塞滿裂縫、填補裂縫並硬固，絕不會完工後的底漆、中塗、面漆，背其道自然產生裂縫，也絕不會因時間之經過而自然修補，裂縫只會越來越大。若會因時間之經過而自然修補施工產生的裂縫，則所有防漏施工工程豈不完工後還要忍耐7個月以上的漏水，慢慢等待自然修補防水施工層的裂縫最後才不漏水，顯然不合理，本案應為施工程序出現問題，非材料問題等，已明確指明系爭工程之瑕疵所在，以及其發生係因被告施工程序出現問題、不慎、不確實等所致，非人為之破壞等細節，並有現場照片標示瑕疵點如漏水點及裂縫之長、寬大小以供比對，以及參酌兩造提供之系爭工程合約書、試水報告等資料（見前案一審卷附之鑑定報告書），確具有相當之依據，該鑑定既由專業建築師為之，自屬可採，是系爭工程確有瑕疵，堪以認定。
(三)次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約減少報酬外，並得請求損害賠償，前項情形所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第493條至第495條分別定有明文。經查：
1.原告自103年1月3日至2月17日間已陸續以台中文心路郵局、大坑口郵局存證信函陸續催請被告儘速改善缺失，此有台中大坑口郵局第35、39號存證信函、台中文心路郵局第4、145號存證信函等在卷可稽（見本院卷第15-16頁、前案一審卷一第45、49-56頁）；又上開鑑定報告認定經勘驗之住戶全部均有天花板濡濕或漏水持續滴水中，原因為被告施工不慎、不確實所致，此非原告或被告人為破壞，且瑕疵不會因時間經過而自然修補等結果，不適於通常防水之使用，足認上開瑕疵已致系爭工程不能達其防水使用之目的，且係可歸責於承攬人即被告之事由致工作發生上開瑕疵。被告則於前案主張：102年12月4日所簽立之驗收不過即不收尾款，是指日後有更專業的人證明施工不良，就不收款之意，但現伊無法接受此次鑑定報告，因會漏水是管線問題，且有保固期限，狀元管委會未給付尾款，所以拒絕再施作等語（見前案一審卷一第85頁反面至86頁、第139頁），原告則主張系爭工程瑕疵經通知被告修補未果，且需將已施作之防水層全部敲除而重新施作，應屬不能修補之瑕疵，基於債務不履行及民法第494、495條規定，依法解除契約並請求損害賠償等語，是原告已定相當期限請求被告修補，且經被告拒絕修補，兩造已無就系爭工程為修補之請求及行為。
2.再經本院於前案囑託台灣建築發展學會，以被告就系爭工程所列之估價單為基準，參考原告另請訴外人「會穎工程有限公司」就現場瑕疵所製作之修補估價單，而進行補充鑑定，其鑑定分析：「(一)由世合建材商行之狀元家庭大樓屋頂漏水工程，其水泥砂漿混凝土＋防水材總厚度約為15公分，也就是現今要修補瑕疵，必須先把此15公分厚之隔熱防水材先剃除後，此時樓板結構有裂縫處及角隅處，再以抗裂纖維網或不織布加強防水處理後，接著全面以防水材塗佈後，上面再鋪以混凝土或清質混凝土。(二)經計算後，需敲除面積為
985.22㎡，敲除深度為15㎝；而防水材需由地板延伸向上至女兒牆20公分高，故需加計：屋頂周長×0.2m＝63.48㎡，也就是防水層面積應為985.22㎡＋63.48㎡＝1048.7㎡。(三)施工步驟如下：原有隔熱防水材剃除＋清運至合法垃圾場→素地高壓清洗→角隅、裂縫黏貼抗裂纖維網或不織布加強防水處理→滲透結晶底漆塗佈→壓克力高彈性防水膠二道及全面黏貼抗裂纖維網→耐水化保護泥→地坪全面粉光整平及洩水坡度調整。(四)瑕疵修補費用為：1,344,292元（未稅，含稅1,411,507元），此有補充鑑定報告書在卷可稽(見前案一審卷附之補充鑑定報告書)。依上開補充鑑定分析意見所示，需先將原有隔熱防水材剃除清運後，始得進行素地高壓清洗→角隅、裂縫黏貼抗裂纖維網或不織布加強防水處理→滲透結晶底漆塗佈→壓克力高彈性防水膠二道及全面黏貼抗裂纖維網→耐水化保護泥→地坪全面粉光整平及洩水坡度調整等後續防水工程，容係就被告已施作存有前揭瑕疵之系爭防水工程全部刨除後重新施作，而該鑑定報告估算之修繕費用1,344,292元（未稅，含稅1,411,507元），已超過於原工程費用1,165,000元，顯然修補所需費用過鉅，益見其瑕疵應屬重大且達不能修補之程度，已無修繕實益（最高法院104年度台上字第862號、臺灣高等法院臺中分院104年度建上更(一)字第31號判決意旨參照），被告並已表明拒絕再次施工、修繕，業如前述，從而，原告主張解除系爭契約並請求損害賠償，依上說明，洵屬有據。至前案訴訟之訴訟標的法律關係為給付工程款，及就原告於前案主張償還瑕疵修補費用之抵銷抗辯而為判斷，與本件為解除契約回復原狀請求權者不同，且前案亦未作成原告不得解除系爭工程契約之判斷結果，並無受該前案既判力拘束或爭點效之問題，附此敘明。
3.按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付物金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。
查原告前已於103年11月4日發函解除系爭契約，再於前案訴訟中再次陳明解除契約之主張（見前案二審卷第123頁反面），是以，原告於解除系爭契約後，依民法第259條第1款、第2款規定，得請求被告返還已受領工程款70萬元及償還自受領時起所附加之利息（其中30萬元自102年10月15日起、10萬元自102年11月25日起、30萬元自102年12月3日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息），應予准許。又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第260條、第213條第1項亦有明文。系爭工程瑕疵係因被告施工不慎、不確實所致，係可歸責於被告之事由致系爭工程發生上開瑕疵，原告除得依民法第494條規定解除契約外，並得依同法第495條規定請求損害賠償，業如前述，則原告請求被告將其施作於原告大樓C棟、D棟、E棟、F棟、G棟、H棟、I棟、J棟、K棟、L棟頂樓地面所鋪設具有瑕疵之防水工作物刨除，回復至損害發生前之狀態，應予准許。
五、綜上所述，原告主張解除系爭契約後，本於回復原狀及請求損害賠償之法律關係，訴請被告給付70萬元，及其中30萬元自102年10月15日起、10萬元自102年11月25日起、30萬元自102年12月3日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨請求被告應將其施作於原告大樓C棟、D棟、E棟、F棟、G棟、H棟、I棟、J棟、K棟、L棟頂樓地面所鋪設之防水工作物刨除，為有理由，應予准許。
六、本件原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核於法並無不符，另被告併依職權宣告預供擔保得免為假執行，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許宣告假執行及免為假執行。
七、訴訟費用負擔、假執行及免為假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
民事第四庭 法 官 吳崇道以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 蔡秀貞