臺灣臺中地方法院民事判決 104年度醫字第2號原 告 王健勇
李惠琦共 同訴訟代理人 韓忞璁律師
許盟志律師被 告 中山醫學大學附設醫院法定代理人 黃建寧被 告 許績男
林家誠共 同訴訟代理人 林宜慶律師複代理人 范成瑞律師上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告原請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於審理中擴張聲明：被告應連帶給付原告甲○○、乙○○各100萬元及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告丁○○、丙○○分別係被告臺中市私立中山醫學大學附設醫院（下稱中山附醫）大慶分院主治醫師及住院醫師。於民國101年9月30日上午，原告之女王00（年籍詳卷，下稱病童）因發燒39度及有咳嗽症狀，前往該分院急診就醫，作了抽血及X光檢查，急診室醫師告知X光片發現有肺炎症狀，希望住院治療，遂於同日下午辦理住院，當日持續反覆畏寒及發燒，晚間時嘔吐數10次，同年10月1日仍持續如此，該分院僅提供塞劑退燒及嘔吐不適的胃藥，惟上開症狀仍反覆發生。當晚睡前病童表示上胸腹部靠近胸腔位置疼痛，短睡後痛醒打滾，要原告乙○○協助抱著肚子來減低疼痛感，並通知護理人員狀況，值班醫師前來診斷，僅使用聽診器檢查，告知可能是發燒引起的，可填寫同意書自費購買薄荷油擦肚子減輕症狀。同年月2日、3日症狀仍持續，病童很難受無法入睡，該分院卻無積極檢查或處理辦法，護理人員上午幫病童量心跳，每分鐘達160餘下，該分院仍無進一步診斷及更改藥方。同年月3日上午11時許，被告丁○○前來巡房，家屬告知病童第1次住院，折騰4天都沒睡好，且病童哭鬧情況越來越嚴重，中午想帶病童回家好好睡一覺，被告丁○○隨即表示同意辦理出院，絕無醫療紀錄上所稱家屬強烈要求，並告知前1日尿液檢查結果，發現是肺炎鏈球菌，開立安滅菌攜回服用。病童返家後，睡眠品質及病情仍未改善，於同年月4日上午再前往該分院急診、抽血檢查及住院，其後立即被告知須轉到加護病房，至同年月7日經種種醫治，病童仍於同年月7日因多重器官衰竭死亡。被告丁○○、丙○○及其僱用人被告中山附醫自應依侵權行為及債務不履行（不完全給付）規定，連帶負賠償責任。原告為病童之父母，因本件事故受有喪葬費用30萬元（原告甲○○支付）、扶養費（原告甲○○先請求扶養費20萬元、原告乙○○先請求扶養費50萬元）損害及精神損害各50萬元等語。求為判決：被告應連帶給付原告甲○○、乙○○各100萬元及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張伊等一再反應病童腹部疼痛，院方均未為腹部超音波檢查云云。查被告丙○○於詢問病童病史後，依正常處理程序，做完整的身體理學檢查，當時病童腹部是柔軟的，僅有輕微脹氣，腸臑動音是正常或輕微增加，並已清楚告知家屬，當病童發燒時，有時會引起暫時性的腸胃機能功能性的異常，並強調腹痛如持續或加劇會再進一步處理，非如原告所述未立即安排超音波或電腦斷層檢查，而病童於住院期間並無再有抱怨之情形，且此短暫之腹痛非造成病童後續再住院死亡之原因。原告另主張被告草率同意病童出院，違反醫療注意義務云云。查，101年10月3日是原告甲○○堅持要出院，說病童在醫院睡不好，不忍心病童這樣，要帶回去好好休息，101年10月2日檢驗報告已知是肺炎鏈球菌感染，在臺灣有100多個亞型，病童得的是19A，這種致死性很高，因為毒性強又多種抗藥型，併發性高，危險性高，101年10月3日被告丁○○有跟原告甲○○說報告是陽性，需要進一步檢查與治療，原告甲○○堅持要出院，並願意簽署任何要求自動出院書，被告丁○○基於醫病間之和諧關係，不願因自動出院同意書之使用字眼影響醫病間之情誼，僅能夠勉以同意，但特別交代並告知原告若病童病情有任何變化必須立即再返院，並給予口服安滅菌糖漿（為廣效性抗生素，可用來治療肺炎鏈球菌等）。兒童肺炎鏈球菌或黴漿菌，病狀都雷同，所以很難從一開始就確認是感染哪一種疾病，所以才需要去做一些細菌培養及檢查來協助醫生做判斷，一直到同年10月3日才檢查出來尿液的肺炎鏈球菌抗原呈陽性反應，但血液的細菌培養並無驗出細菌。日舒是1日1次，3天為1個療程，由同年10月1日用到同月3日，應該再抽血檢查，進一步確定病童的感染程度，當天早上原本預定換邊重打另一血管與進一步抽血評估病童情況，因原告堅持出院，故無法再接受醫療團隊之建議。原告稱被告丁○○未使用進一階抗生素，並告知危險性，倘被告告知原告出院危險性，原告即不會出院，與事實不符。101年10月4日，病童因呼吸急促、嗜睡被送至診所再被轉診至被告中山附醫，住加護病房，從胸部引流液送培養，同年月6日中午，培養報告才出來，才確定是肺炎鏈球菌感染，病童一住加護病房，就用萬古黴素，最後仍因侵襲性肺炎鏈球菌感染併發敗血症與多重器官衰竭於同年月7日死亡。被告丙○○、丁○○所為醫療行為，無違反醫療常規，亦無疏失或不當之處，且已盡告知說明義務，故無庸負擔民法上之過失責任。被告丙○○、丁○○所涉業務過失致死等案件，業經檢察官為不起訴處分確定。倘本院認本件被告有過失，原告請求喪葬費中購買塔位金額過高，原告主張之扶養費計算有誤，請求之精神慰撫金過高等語置辯。聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由
（一）原告主張：被告丙○○、丁○○係被告中山附醫之醫師。原告之女於101年9日30日上午，因發燒39度及有咳嗽症狀，前往被告中山附醫分院急診就醫，並由被告丙○○、丁○○診治。原告於101年10月3日辦理出院，同年月4日再前往被告中山附醫分院急診、抽血檢查及住院，至同年月7日經種種醫治，原告之女仍於同年月7日因多重器官衰竭死亡，原告為病童之父母等事實，為被告等所不爭執，並有中山附醫診斷證明書附卷可憑（附於本院103年度司中醫調字第24號卷內），堪認原告此部分主張為真實。惟原告主張被告丙○○、丁○○對原告之女治療有疏失，並致原告之女死亡云云，為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：被告丙○○、丁○○對原告之女之處置有無違反醫療常規？被告中山附醫是否應負不完全給付之債務不履行責任？
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定，是一般侵權行為損害賠償之債，須以行為人有故意過失為不法行為，以及損害之發生為要件，且二者間有相當因果關係為成立要件，若不合於上開成立要件，自難謂有損害賠償之請求權存在（最高法院著有48年台上字第481號判例參照）。至於同條文後段規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」何謂顯失公平，則應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則。蓋隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。
（三）經查：
一、本件醫事糾紛經原告先對被告丙○○、丁○○提出業務過失致死等之告訴。由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）送行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，委託鑑定事由為：「(一)病患於101年9月30日晚間所生腹痛情形，與其死亡結果間有無關聯性？經病患家屬反應有腹痛情形後，住院醫師採取之處置是否符合醫療常規？又主治醫師及住院醫師未為病患安排接受腹部超音波檢查，是否符合醫療常規？(二)依病患於101年9月30日所接受X光檢查結果及當時出現之症狀，是否可判斷病因係肺炎或扁桃腺炎？又病患於101年9月30日之X光檢查結果顯示肺部有異常，迄同年10月3日出現呼吸急促症狀，主治醫師均未安排痰液細菌培養檢驗，是否符合醫療常規？自病歷內容可否判斷主治醫師於101年9月30日至同年10月3日間所為處置，係針對肺炎或扁桃腺炎所為處置？(三)臨床上對於小兒肺炎鏈球菌感染之通常處置為何？依病患於101年10月2日所為尿液檢驗結果已顯示係肺炎鏈球菌感染，主治醫師仍於同年10月3日同意家屬辦理出院，是否符合醫療常規？同年10月2日尿液檢驗結果已顯示係肺炎鏈球菌感染，主治醫師有無進一步做細菌培養以確定係何亞型？此部分之醫療處置是否符合醫療常規？(四)主治醫師於101年10月1日至3日開立抗生素「日舒」予病患，惟病患病情未見好轉，主治醫師亦未開立進階一級之抗生素，是否符合醫療常規？(五)主治醫師就病患肺炎鏈球菌感染所為之診斷、用藥與處置，是否符合醫療常規？(六)導致病患死亡結果之敗血症與肺炎鏈球菌感染有無關聯性？主治醫師就病患敗血症之治療與處置過程是否符合醫療常規？」。
二、經衛生福利部於103年4月2日衛部醫字第0000000000號函編號0000000函覆鑑定意見為：
(一)
1.按腹痛係兒童經常發生，且非特異性之症狀，且引起之原因甚多，故臨床上針對此症狀之處置方式，應先行排除如腹膜炎、腸穿孔、腸絞扭、腸套疊或闌尾炎等，需要立即積極介入處理之腹部急症（acute abdomen）。若非屬前述之腹部急症，而係如胃炎、腸炎、肺炎或嬰兒腸絞痛等，則可採取如觀察、止痛藥物或抗生素之保守治療。本案病童之上腹痛症狀於第1次住院時，經住院醫師診視後，已自行緩解，且於該次住院期間（即101年10月1日至101年10月3日期間）均未再發生，兼其第2次住院（101年10月4日）時之胸腹部X光檢查結果（僅有胃腸道空氣殘留之情形）亦無其他腹部病灶之發現，故顯非前述需緊急處理之腹部急症。基此，依現有病歷紀錄等資料研判，病童之上述腹痛症狀應係胃炎或肺炎所引起，與嗣後死亡結果無關。
2.另依護理紀錄，當日(101年9月30日)住院醫師於接獲家屬主訴後，前往診視病童，進行聽診等身體診察，並據以判斷腹痛之可能原因，同時告知及衛教家屬，並於21：58及22：05開立薄荷油之醫囑，其處置符合醫療常規。
3.臨床上，若醫師親自診視病人及進行身體診察後，已能初步鑑別引起腹痛之可能原因，則應由醫師據此評估是否需要再安排其他檢查，故並非所有腹痛病例均須接受超音波檢查。本案病童於住院當日之腹部X光檢查結果顯示並無明顯之異狀，且後續觀察期間亦未再出現腹痛之症狀，故許醫師與住院醫師未安排腹部超音波檢查，並未違反醫療常規。
(二)
1.病童於101年9月30日至該院急診室時之主訴為發燒、咳嗽、流鼻涕、咽喉疼痛及上腹痛等症狀，且經醫師身體診察發現有咽喉充血、扁桃腺腫大及呼吸音粗糙等徵候，同時胸部X光檢查結果呈現右側肺部浸潤之情形，故臨床上應可據以判斷其同時有上呼吸道感染（咽炎及扁桃腺炎）及下呼吸道感染（肺炎）之病症。
2.按取得品質良好之痰液檢體，對於肺炎之病原學診斷上確實有所助益，惟因年齡較小之兒童（如本案病童為4歲6個月）無法主動用力自呼吸道深部咳出品質良好之痰液受檢，且勉強取得之檢體通常為唾液或受唾液污染之不良痰液，故對於肺炎病原學診斷之助益有限。基此，臨床實務上針對此類年齡之肺炎病童，通常不安排痰液細菌學檢查，故本案醫師之處置，並未違反醫療常規。
3.依本案急診（郭）醫師於101年9月30日所安排之胸部X光及黴漿菌IgM抗體等檢查，與許醫師於病童該次住院期間醫囑實施拍痰體位引流、使用抗微生物製劑日舒治療及開立尿液肺炎鏈球菌抗原檢查等處置，均為針對下呼吸道感染（肺炎）所為之常規處置。
(三)
1.肺炎鏈球菌感染之治療方式，視感染部位及嚴重程度而有不同，例如腦膜炎須立即給予抗生素及其他輔助藥物（如類固醇），中耳炎則可選擇於門診追蹤，即採取所謂觀察治療(wait-and-see prescription)，未必須立即給予抗生素治療。惟因此類感染發生之初期，常有透過施行各種檢查及檢驗後，仍無法確定其病原之情形（以肺炎為例，絕大多數之兒科病例，無法於治療開始時或治療完成時確定造成其肺炎之病原），故治療上須依賴「經驗性療法」（empirical treatment），即依前人經驗、醫學文獻、醫療指引或醫師個人專業判斷，視情況給予病童不同之治療。
2.按一般健康兒童如鼻咽部有肺炎鏈球菌無症狀帶菌（colonization）之情形（即於鼻咽部檢出該細菌，惟該兒童並未出現任何相關症狀）時，尿液肺炎鏈球菌抗原檢查結果即有可能出現陽性反應，此為該項檢查無法避免之已知缺點（偽陽性），亦即尿液抗原檢查結果呈現陽性，僅能證明該病童身上存有肺炎鏈球菌，惟無法區分係肺炎鏈球菌有症狀之「感染」或無症狀之「帶菌」，且於目前台灣6歲以下兒童約有14.1%之比例鼻咽部有肺炎鏈球菌無症狀帶菌之情形（參考文獻：疫苗，台灣兒童施打接合型肺炎鏈球菌疫苗前後之肺炎鏈球菌鼻咽部帶菌調查，郭貞孍，2011年，第29卷，第0000-0000頁），故尿液肺炎鏈球菌抗原檢查結果呈現陽性，並非等同於肺炎鏈球菌感染，合先敘明。基此，於本案中，不可僅依尿液抗原檢查結果呈現陽性，即據以判斷病童之肺炎係因肺炎鏈球菌感染所致。至於是否同意病童出院之評估部分，應以肺炎嚴重度作為依據，症狀輕微之肺炎可於門診治療，症狀嚴重之肺炎則需住院，甚至加護治療，與病原是否為肺炎鏈球菌感染無涉。病童出院當日並未出現鼻翼扇動或胸肋凹陷等呼吸窘迫之現象，故出院後於門診追蹤之處置，並未違反醫療常規。
3.一般醫院之臨床檢驗室，並不會常規性針對肺炎鏈球菌血清型（serotype）進行鑑定，僅會進行抗微生物製劑藥物敏感性測定（antimicrobial susceptibility test），此係因血清型之鑑定結果並不會影響臨床治療策略或藥物之選擇，藥物敏感性測定方為醫師據以選擇抗生素治療該細菌之重要依據。本案病童於第1次住院期間（101年9月30日至10月3日期間）已接受血液細菌培養，惟因當時培養結果並未檢出細菌，故無法進行後續血清型鑑定或抗微生物製劑藥物敏感性測定。
(四)本案病童於101年10月1日至10月3日住院期間許醫師所給予之日舒藥物治療，係於未確定病原之情況下，針對其肺炎之「經驗性治療」，而依101年9月30日病童之症狀、身體診察紀錄、檢驗室及X光等檢查結果研判，臨床醫師判斷為非典型細菌（最常見為黴漿菌）感染，並給予日舒（黴漿菌感染之首選藥物）治療，符合醫療常規之「經驗性治療」方式。然該次治療期間，病童病情並未獲得控制，此時應再持續評估其肺部感染情形，並視情況抽血進行血液常規、發炎指數（如C反應蛋白）及胸部X光等檢查或逕行加上其他抗微生物製劑實施「經驗性治療」。而依病程進展紀錄及護理紀錄，病童於第1次住院期間並未出現呼吸窘迫之症狀，故許醫師依尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈陽性結果，懷疑有該細菌感染，並於101年10月3日出院當日開立可抗肺炎鏈球菌之口服抗微生物製劑安滅菌（Augmentin），同時安排後續回診追蹤，所為之處置已善盡醫療上之注意義務，尚難認定有疏失或違反醫療常規之處。
(五)本案病童係於101年10月4日第2次住院時，始經引流之肋膜腔積液培養結果為肺炎鏈球菌後，確定診斷為肺炎鏈球菌感染，而該次住院期間醫師之診斷為(1)肺炎鏈球菌肺炎、(2)敗血症、(3)急性腎衰竭、(4)急性肝衰竭、(5)瀰漫性血管內凝血不全及(6)橫紋肌溶解。醫師使用之抗微生物製劑種類及劑量（體重以14.5公斤計）如下：
Vancomycin（萬古黴素）220 mg iv q6h (＝60.7mg/kg/day)及Rocephin（羅氏芬）725 mg iv q12h (=100mg/kg/day)，10月5日醫師將Rocephin改為Mepem（美平）580
mg iv q12h (=80mg/kg/day)，10月6日醫師再加上Zyvox（采福適）140 mgiv q8h，(=28.9 mg/kg/day)，上開抗
微生物製劑，均為治療嚴重侵入性肺炎鏈球菌感染可選擇之有效藥物，使用之劑量亦符合建議之劑量。另病童於加護病房治療期間所接受之胸管引流、輸血、置放氣管內管、腹膜透析及升壓劑等治療，亦為維持各器官功能之必要治療方式，故綜觀病童第2次住院治療過程，許醫師之診斷、用藥及處置，均符合醫療常規。
(六)本案病童罹患之疾病，係侵入性肺炎鏈球菌感染導致之嚴重肺炎、敗血症及多重器官衰竭，死亡結果與肺炎鏈球菌感染有關。如上述鑑定意見（五）之說明，許醫師於治療敗血症之處置過程，均符合醫療常規。」。有上開鑑定書附於臺中地檢署102年度他字第852號卷第183-189頁可憑。
三、嗣原告於本院審理時聲請補充鑑定，本院乃於104年4月間，將本件送醫審會補充鑑定，委託鑑定事由為：
(一)本案病童第1次住院後，原告即反映本案病童持續反覆腹痛，此觀中山附醫於偵查中所出具之病歷紀錄上亦記載「2012年10月1日：GI upset（即腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐）、「2012年10月2日：GI upset（及腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐）」，即可佐證。被告明知病童已經持續腹痛，卻未進一步進行腹部超音波檢查，是否違反醫療常規？
(二)原告提出中台灣兒科醫學會開會於兒童社區肺炎處置建議：若住院後48小時仍有發燒、臨床症狀未改善或出現惡化之現象，應考慮「1．抗生素劑量不足2．抗生素對於致病原無效
3.病毒感染或混和感染4.肺部外其他感染5.肺炎併發症如廢（肺）膿瘡、膿胸6.藥物熱」復依中山附醫之護理紀錄，病童於101年9月30日體溫最高達39.5度、101年10月1日最高體溫達38.8度、101年10月2日最高達39.5度，顯見病童已經持續發生，且臨床症狀並無改善，是被告應重新評估治療，然被告竟僅通知原告自費購買薄荷油，未進一步改用「注射抗生素治療」、「調整抗生素藥物劑量」「追蹤相關之胸部影像檢查」及「重新評估治療計畫」，被告之醫療行為，是否符合醫療常規？
(三)原告主張病童之尿液抗原檢查結果既然系「陽性」，且被告丁○○已懷疑病童屬於肺炎鏈球菌有症狀之「感染」類型，則於醫療常規上，被告即有義務窮盡一切能事檢查，例如胸部超音波、胸部電腦斷層及肺炎鏈球菌抗原與B型嗜血桿菌抗原測驗」等等，然被告僅有安排胸部X光檢查，且被告開始僅開立日舒治療，然日舒之適用症狀並沒有肺炎鏈球菌，再加上原告詢問其他醫生，表示在此情形下應投以安滅菌，且院方又沒有做細菌培養等情，是被告上開醫療行為，是否有違反醫療常規？
(四)原告表示是肺炎鏈球菌屬化膿細菌，至於肺炎黴漿菌係屬於非典型肺炎。前者特性為1.一開始病情的輕微呼吸道感染突然出現呼吸狀況急遽惡化2.體溫正常時精神活力極差3.呼吸急促（五歲以上＞30mins )4.血氧飽和度＜92 % 5.敗血症候群，例如意識障礙、出血傾向、低血壓6.呼吸窘迫，包括鼻翼扇動、呼魯聲、胸壁凹陷7.肺部實質化、空洞形成等等。依中山附醫之護理紀錄，該病童101年10月3日呼吸速率已經到40/min，出現了肺炎鏈球菌之臨床表徵，然被告仍未予處置，被告未詳加重視數據，做進一步之治療，仍讓病童出院返家，是否有違醫療常規？
(五)依本案病童病歷紀錄之記載，病童於101年9月30日已有「GIupset（即腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐）」之情形，被告於同日即101年9月30日開立醫囑薄荷油，然腹痛之情形均未見改善，原告遂一再向院方反應病童持續反覆腹痛，此觀病歷紀錄上記載「2012年10月1日：GI upset（即腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐）」、「2O12年10月2日：Gl upset（即腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐）」足資佐證。是本案病童第1次住院後既已持續反應腹痛，且相關醫囑之處置對於本案病童腹痛之情況均未見改善，則一般於類此情形，是否應該進一步詳細進行檢查（例如：安排腹部超音波檢查等等），以確認病因何在？
(六)本案病童乃介於4歲及5歲間之兒童，於101年9月30日至同年10月3日住院期間，呈現「體溫正常時精神活力極差」之情形，且依中山附醫之護理紀錄，於101年9月30日至同年10月3日間，本案病童「呼吸急促（呼吸速率＞逼近甚至超過30/min」）」，另於101年10月3日，本案病童呼吸速率更係達到「40/min」，更於101年10月2日依尿液肺炎鏈球菌抗原檢查結果已知道係呈現係「陽性」，亦即此時本案病童已顯示出係「肺炎鏈球菌」之臨床表徵，有肺炎鏈球菌感染之高度可能性，合理懷疑係化膿性細菌肺炎者，則一般於類此情形，是否應該進一步詳細進行檢查（例如：胸部超音波、胸部電腦斷層、肺炎鏈球菌抗原與b型嗜血桿菌抗原測驗、血液細菌培養等檢查），以釐清其病情？
(七)依本案病童病歷紀錄之記載，本案病童於101年9月30日至同年10月3日間，每日均有發燒之紀錄（依序為：101年9月30日當日最高體溫達到39.5度、101年10月1日當日最高體溫達到38.8度、101年10月2日當日最高體溫達到39.5度)，可見其臨床發燒之症狀未見改善，則一般於類此情形，是否應該進一步詳細進行檢查（例如：重新評估治療計畫，並考慮追蹤相關之胸部影像檢查，調整抗生素藥物劑量等），以釐清其病情？
四、經行政院衛生福利部於105年1月13日衛部醫字第0000000000號函編號0000000號鑑定書鑑定意見為：
(一)本案病童於第1次住院時主訴之上腹疼痛症狀，於101年9月30日即由急診室郭書顯醫師診視，當時病童腹部無壓痛，且腸音正常，經腹部X光檢查結果顯示除腸脹氣外，並無發現特殊異常，而於當日（即9月30日）住院後主訴腹痛，住院醫師亦有前往診視，並處置薄荷油塗抹之紀錄。後病童於該次住院期間（即10月1日至10月3日期間），依病程紀錄，10月1日及10月2日記載有「GI upset（腹部不適）」之記載，惟於該期間之其他病歷紀錄及護理紀錄，均未再有「腹痛」之記載，且於10月3日亦無「GI upset」之紀錄，病童亦無嘔吐或腹瀉等症狀，故依紀錄可研判病童腹痛症狀已緩解，住院期間其並無持續腹痛之症狀。依病程紀錄（病歷第303及304頁），住院醫師於101年10月1日、10月2日及10月3日皆記載病童身體診察結果為「腹部柔軟、平坦、腸音正常」，顯示醫療團隊已注意其腹部不適並施作身體檢查，其結果無特殊異常，依醫療常規，並無進行「腹部超音波」檢查之需要，且病童第2次住院（10月4日）時之胸腹部X光檢查結果顯示其僅有胃腸道空氣殘留情形，亦無發現其他腹部之病灶，基此，依現有病歷紀錄等資料研判，病童之上述腹部不適症狀，應係胃炎或肺炎所引起，「腹部超音波」檢查無助於病情釐清，該腹部症狀與嗣後病童之死亡結果無關。綜上，許醫師及住院醫師未進一步安排腹部超音波檢查，並未違反醫療常規。
(二)本案依病程紀錄及護理紀錄，病童於第1次住院期間並未出現呼吸窘迫之症狀（鼻翼扇動、肋間凹陷等），於101年10月3日出院當日上午之體溫紀錄，分別為37.7°C（01：00）、3
6.8°C（03：00）、36.6°C（07：00）、36.6°C（11：00)，亦無達到發燒程度（大於38°C），顯示病童病情有緩解跡象，臨床症狀有改善，並無未改善或出現惡化之現象，而囑薄荷油塗抹係病童入院初期腹部不適所為之處置，不宜與病童肺炎病情進展混為一談；而許醫師依病童尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈陽性結果，懷疑有該細菌感染，於病童臨床症狀已趨緩之101年10月3日出院當日開立可抗肺炎鏈球菌之口服抗微生物製劑安滅菌（Augmentin），同時安排後續回診追蹤，所為之處置已善盡醫療上之注意義務，尚難認定有違反醫療常規之處。
(三)肺炎鏈球菌感染為兒童非常常見之感染，可造成中耳炎、鼻竇炎、肺炎、菌血症及腦膜炎等疾病，而依醫療常規，並無「肺炎鏈球菌感染」，即需「窮盡一切能事檢查」之常規，臨床上，應視疾病類型、嚴重度及疾病進展等，安排適當檢查。本案病童第1次住院期間(9月30日至10月3日)所接受之處置，包含身體診察、血液常規、胸部X光、血液「細菌培養」、黴漿菌IgM及尿液肺炎鏈球菌抗原檢查，並非僅安排胸部X光檢查，醫師依上開臨床資料，給予日舒藥物，並於之後加上口服「安滅菌」作肺炎之「經驗性療法」，其所為處置符合兒童肺炎處置之醫療常規。而日舒（Zithromax)為治療兒童肺炎常規可選擇之藥物之一，亦可抑制肺炎鏈球菌（雖台灣地區因抗藥性關係，不建議用以治療肺炎鏈球菌感
染），且給予日舒藥物治療，係於未確定病原之情況下，針對其肺炎之「經驗性治療」，故於本案病童之病程，不宜用事後之明（即病童第2次住院時，始經引流之肋膜腔積液培養結果確診為肺炎鏈球菌感染），遽以認定當時處置日舒藥物之使用有違反醫療常規。
(四)肺炎發生之初期，臨床上常發生透過施行各種檢查及檢驗後，仍無法確定其病原之情形（絕大多數之兒科病例，無法於治療開始時，甚或治療完成時，確定造成其肺炎之病原），故臨床上要鑑別肺炎為何種病原造成，並非易事，醫學上亦絕非可依據某個時間點出現之某一個症狀（如本案病童101年10月3日11：00病童呼吸40次/分），即可遽下結論。本案依病程紀錄及護理紀錄，病童於第1次住院期間並未出現呼吸窘迫之症狀（鼻翼扇動、肋間凹陷等），而於10月1日至10月3日期間，呼吸平均於30次/分左右，10月3日出院當日上午之體溫紀錄，分別為37.7°C（01：00）、36.8°C（0
3：00）、36.6°C（07：00）、36.6°C（11：00），並未達發燒程度（大於38°C），雖當日曾出現呼吸40次/分之紀錄，惟依醫療常規，仍無法依上開臨床數據，據以確診病童係肺炎鏈球菌感染，且亦不可僅依尿液抗原檢查結果呈現陽性，即判斷病童之肺炎係因肺炎鏈球菌感染所致，本案依整體病程評估，醫療團隊已依臨床顯示數據給予病童合理之處置。而是否同意病童出院之評估部分，依醫療常規，與病原是否為肺炎鏈球菌感染無涉，應以病童肺炎嚴重度作為依據，症狀輕微之肺炎可於門診治療，症狀嚴重之肺炎則需住院，甚至加護治療。病童於10月3日出院當日並未出現鼻翼扇動或胸肋凹陷等呼吸窘迫等嚴重肺炎現象，且亦無發燒症狀，故出院後於門診追蹤之處置，並未違反醫療常規。
(五)如上開鑑定意見(ㄧ)之說明，本案病童於第1次住院時主訴上腹疼痛之症狀，於101年9月30日即由急診室郭書顯醫師診視，當時病童腹部無壓痛，且腸音正常，經腹部X光檢查結果顯示除腸脹氣外，並無發現特殊異常，而於當日（即9月30日）住院後有主訴腹痛，住院醫師亦有前往診視，並處置薄荷油塗抹之紀錄。後病童於該次住院期間（即10月1日至10月3日期間），依病程紀錄，10月1日及10月2日有「GI upset（腹部不適）」之記載，惟於該期間之其他病歷紀錄及護理紀錄，均未再有「腹痛」之記載，且於10月3日亦無「GIupset」之紀錄，病童亦無嘔吐或腹瀉等症狀，故研判病童腹痛症狀已緩解，住院期間其並無持續腹痛之症狀。依病程紀錄（病歷第303及304頁），住院醫師於101年10月1日、10月2日及10月3日皆記載病童身體診察結果為「腹部柔軟、平坦、腸音正常」，顯示醫療團隊已注意其腹部不適並施作身體診察，結果無特殊異常，依醫療常規，並無於此情形進一步檢查或進行「腹部超音波」檢查之需要。
(六)臨床上，要鑑別肺炎是何種病原造成，並非易事，醫學上亦非可依病人某個時間點出現之某一個症狀（如本案101年10月3日11：00病童出現呼吸40次/分），即可遽下結論。尿液抗原檢查結果呈現陽性，僅能證明該病童身上存有肺炎鏈球菌，無法區分係肺炎鏈球菌有症狀之「感染」或無症狀之「帶菌」，且於目前台灣6歲以下兒童約有相當比例之鼻咽部有肺炎鏈球菌無症狀帶菌情形，故尿液肺炎鏈球菌抗原檢查結果呈現陽性，並非等同於肺炎鏈球菌感染。基此，本案不可僅依尿液抗原檢查結果呈現陽性，即據以判斷病童之肺炎係因肺炎鏈球菌感染所致，是否應安排進一步檢查，則應視病童病情進展決定。依本案病程紀錄及護理紀錄，病童於第1次住院期間並未出現呼吸窘迫之症狀（鼻翼扇動、肋間凹陷等），10月3日出院當日上午之體溫紀錄，分別為37.7°C（
01：00）、36.8°C（03：00）、36.6°C（07：00）、36.6°C（11：00），並未達發燒程度（大於38°C），顯示其病情有緩解跡象，於此情形依醫療常規，並無立即進一步進行其他檢查之需要。
(七)病童雖於101年9月30日至10月2日住院期間有發燒紀錄，惟10月3日出院當日上午之體溫紀錄，分別為37.7°C（01：00）、36.8°C（03：00）、36.6°C（07：00）、36.6°C（
11：00），並未達發燒程度（大於38°C），顯示其病情有緩解跡象，並無未見改善情形，且依病程紀錄及護理紀錄，病童於第1次住院期間並未出現呼吸窘迫之症狀（鼻翼扇動、肋間凹陷等），於此情形依醫療常規，並無立即進一步詳細檢查之需要，許醫師依尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈陽性結果，懷疑有該細菌感染，並於10月3日病童出院當日開立可抗肺炎鏈球菌之口服抗微生物製劑安滅菌（Augmentin），同時安排後續回診追蹤，所為之處置已善盡醫療上之注意義務，尚難認定有疏失或違反醫療常規之處。
四、按「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。」，民事訴訟法第286條定有明文。又按「訟爭事實已臻明瞭，對於其他證據認為不重要者，不予調查，為法院應有之職權。」、「證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查。」、「民事訴訟法第286條但書所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或法院已得強固之心證而言。」，亦有最高法院18年上字第1996號、19年上字第889號判例、97年台上字第1712號判決意旨可參。而醫審會乃係依據行政院衛生署醫事審議委員會組織規程第2條第4款規定設置，審議委員會均由署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中兼聘之；且按醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項，而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，亦即係採合議制而非個人之意見，且鑑定係綜合治療過程之所有相關病歷（含不同醫療院所之病歷）、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，自足供為審判上之重要參考。而查，本件經臺中地檢署囑託醫審會鑑定，本院亦將原告請求補充鑑定之事項囑託醫審會再為補充鑑定。鑑定時均已檢送包括病童在被告中山附醫之完整病歷（包含醫療影像光碟片）等資料；而鑑定機關之鑑定人員乃為具備醫學專業知識之專家，在實施鑑定之時，對於卷附相關資料，本其醫學專業，已經詳為解讀，準此，醫審會之鑑定意見，既係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其可信性極高。本件醫審會之鑑定意見（含補充鑑定意見）就被告丙○○、丁○○之醫療行為是否符合醫療常規及是否有因果關係各節，既已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，應足採認。
五、依上開2份鑑定書，被告丙○○、丁○○於本件對於病童之處置及讓病童出院，並無違反醫療常規之處，亦無過失。是原告空言指稱被告丙○○、丁○○治療疏失，有違反醫療常規之處，即屬無憑。是原告請求被告丙○○、丁○○、中山附醫依侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任；及依不完全給付債務不履行之法律關係應負損害賠償責任，均屬無據。
六、綜上所述，原告依據侵權行為、不完全給付之法律關係請求被告等應連帶給付原告甲○○、乙○○各100萬元，及均自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及主張，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 陳念慈