臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重勞訴字第12號原 告 邱冠霖訴訟代理人 侯志翔律師被 告 首承股份有限公司法定代理人 張明峯訴訟代理人 林亮宇律師
王雲玉律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105 年
8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應提繳新臺幣肆萬柒仟壹佰陸拾捌元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆萬柒仟壹佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張其與被告首承股份有限公司（下稱被告公司）間之僱傭關係存在，為被告所否認，而兩造間之僱傭關係是否存在，影響上開原告是否為被告公司勞工之法律上地位，原告之私法上地位自有受侵害之危險，上開原告提起本件確認之訴，有法律上利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴聲明第四項原請求：「被告應提繳新臺幣（下同）344,34元至原告之勞工退休金個人專戶。」（見本院卷第5頁）；嗣於105年11月15日言詞辯論時，以言詞並民事陳報狀將上開聲明變更為：「被告應提繳47,168元至原告之勞工退休金個人專戶。」（見本院卷第164、166頁），經核上揭聲明變更並未涉及訴訟標的之變更，僅屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、原告方面：
一、原告自民國99年7 月1 日起受僱於被告公司擔任業務經理，薪資為新臺幣（下同）53,000元，職司銷售公司產品，101年至103 年間擔任業務二部即化妝品部門副理，薪資為60,
000 元（含底薪52,000元、職務加給8,000 元），103 年7月升任為經理，104 年7 月17日遭被告調職為業務工程師。
於104 年8 月3 日出差返台上班，經被告公司行政經理蕭家蕾口頭告知，因原告違反103 年1 月簽立之系爭保密同意書（下稱系爭保密同意書）之約定，要求原告簽署員工自請離職申請書及自行離職，否則將對原告提起刑事告訴，並提出股權讓渡同意書，要求原告讓售持有被告公司之股份予被告公司之法定代理人張明峯，價金為被告公司之原料存貨及被告公司對經銷商廣州民百貿易有限公司（下稱民百公司）之貨款債權，原告拒絕離職及簽署上開文件，翌日仍進入被告公司上班，但經被告公司拒絕，並要求原告收拾個人物品後離去，出入感應磁卡亦遭消除。然原告並無洩漏營業祕密，違反系爭保密同意書之情事，原告、張明峯、民百公司之股東及受僱人夏多江，均為訴外人首利公司前員工，彼此熟識，被告公司創始初期即是透過夏多江之人脈，開發民百公司之客戶，是被告與民百公司屬合作夥伴關係，並非競爭同業。又原告之工作內容，是負責將被告公司之產品推銷給民百公司，洽談過程中不免會使用業務話術技巧進行銷售，告知市場價格浮動情形，以取得客戶信任，且因被告銷售予下游廠商（如民百公司、安譽公司）之價格應均一致，而銷售價格則為市場公開資訊，不涉及營業祕密，兼之被告公司有一套完整出貨流程，銷售價格並須經被告公司法定代理人張明峯審核，是原告並無決定最終售價權限；再者，原告向原料供應商昌利公司之詢價，係可經由市場任意詢得之資訊，被告最終報價亦非營業秘密；另被告公司取得德國Voelpker產品在台灣與大陸地區之代理權，該代理權並成為被告公司經營主力，是原告利用夏多江的人脈，與客戶、友人周旋而得，故原告並無掌有何營業祕密，進而洩密給其他公司，或其他欺瞞情事。又原告為被告公司股東之一，不可能損及自身利益，且觀之原告每月薪資中領取股息金額從3,333 元增加至25,095元，及被告公司資本額逐年增加，顯見被告獲利頗豐，營運良好，並無因營業祕密遭洩漏而虧損之情事。此外，原告私下雖曾向夏多江表示想做投資，但終究沒有入股，縱使投資客戶之公司，亦不當然有損及任職公司之利益。至於被告公司以原告自100 年間起，陸續所管理之部門虧損，因而發現原告於101 年間即有投資中盤商、讓利、洩密等情為由，卻遲至104 年8 月終止兩造間勞動契約，已逾30日除斥期間。則被告公司空言原告洩漏營業祕密、讓利致被告公司虧損，卻未讓原告陳述意見及申辯，即口頭解雇原告，已違反解雇最後手段性原則，自不生解雇之效力，兩造間之僱傭關係仍存在，被告公司於104 年8 月3 日所為口頭解雇通知，已預示拒絕受領原告勞務給付之意思，而原告在遭被告解雇前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，且遭解雇後曾於104 年8 月24日向臺中市政府勞工局申請調解，請求回復工作，亦含有提出勞務給付之意思，然因被告拒絕而調解不成立，則被告公司已屬受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，並得請求被告公司給付原定報酬。
二、被告公司應給付特別休假工資，及提繳勞工退休準備金至原告勞工退休金專戶，項目如下：
㈠特別休假工資部分：原告任職於被告公司期間為自99年7 月
1 日起至104 年8 月3 日止，工作年資為5 年又1 月，依勞動基準法（下稱勞基法）第38條規定，被告公司應給予14日特別休假，而原告已休5 日，尚有9 日未休，得依勞基法第39條規定請求被告公司發給工資18,000元【計算式：60,000元÷30日×9 日＝18,000元】。
㈡勞工退休準備金：原告任職於被告公司期間為自99年7 月1
日起至104 年8 月3 日止，約定薪資自53,000元調整至60,000元，平均工資約57,731元，依勞工退休金月提繳工資分級表，被告公司平均每月應為原告提繳3,468元【計算式：57,800元×0.06＝3,468元】，共應提繳208,080元，然被告公司實際僅提繳160,912元，原告得依勞工退休金條例第31條規定，請求被告公司將未足額提繳之勞工退休金差額47,168元提撥至勞工退休金專戶。
㈢綜上，爰依契約法律關係、勞基法第39條、勞工退休金條例第31條第1 項規定提起本訴，請求如後述之原告聲明等語。
三、並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。
㈡被告公司應自104 年8 月4 日起至原告復職日之前1 日止，
按月於每月6 日給付原告上月份薪資60,000元，並各自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈢被告公司應給付原告18,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈣被告公司應提繳47,168元至原告之勞工退休金專戶。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告方面：
一、被告公司於98年7 月2 日設立登記，原告與被告公司法定代理人張明峯曾同在一家公司共識而相互熟識，因原告對於蠟等化學品及市場具有相當經驗，被告公司即邀請原告加入被告公司，兩造並簽立系爭保密同意書，約定原告於任職期間應負競業禁止及保密義務。原告管理之部門自100 年起，有營收受中盤商因素影響比例過重之情形，導致被告公司及股東損失；101 至103 年間，因原告管理之營業二部，其進貨之原料滯銷，被告公司虧損甚多；104 年間，原告銷售業績衰退甚鉅，造成被告公司庫存暴增，被告公司一再要求原告擬定相應對策，然原告仍無法提出改善方案。經被告公司調查結果，原告於101 年間投資民百公司，並將供應商底價及被告公司對於客戶之報價洩漏給民百公司，未經被告公司同意即私下讓利給民百公司，且欺瞞被告公司，不將德國Voelpker公司之代理商即是夏多江之友人一事告知被告公司，致使被告公司浪費心力投注爭取在大陸之代理權。原告上開所為，已將被告公司之採購計畫、客戶資料、契約內容等營業秘密，使第三人知悉或持有，更從事與被告公司利益衝突之行為，而違反兩造間約定之系爭保密同意書，且情節重大，被告公司得依系爭保密同意書第9 條約定、勞基法第12條第
1 項第4 款規定，不經預告終止兩造間勞動契約，故於104年8 月3 日由蕭家蕾告知原告解雇之理由，及向原告為終止勞動契約之意思表示，並將原告之勞工保險予以退保，再於
104 年8 月10日以臺中民權路郵局第1819號存證信函，重申終止契約及通知原告出面處理違約金、業務交接等事宜。
二、原告為被告公司股東，更被告公司之高階主管，受僱被告公司達5 年，被告公司對其相當倚重，原告對於被告公司忠實、忠誠義務亦應高於一般職員，且原告上開違反系爭保密同意書事實，業經本院104 年度訴字第第2599號民事判決認定原告有未經被告公司同意即私下讓利給民百公司之行為，及欺瞞被告公司未將德國Voelpker公司之代理商即是夏多江之友人一事告知被告公司等行為，而違反兩造間保密同意書之約定，該行為已影響兩造間勞僱雙方之信賴關係。被告公司自104 年8 月3 日終止兩造間之勞動契約後，原告未曾向被告公司通知得已準備給付之情事，亦無已給付準備之具體事實存在，原告就此亦未舉證，故被告公司未構成受領勞務遲延之義務，是原告主張給付104 年8 月4 日迄今之薪資顯無理由。就原告請求特別休假未休部分，因原告為反勞動契約情節重大，其不可歸責被告公司，雇主即無發給未休完特別假日數之工資。原告自99年8 月起受僱於被告公司，其薪資自40,000元調升至52,000元，係因其擔任主管職務之勞務付出與一般職員有別，薪資表上「職務津貼」一欄，係被告公司按原告服務年資每月給與，實係鼓勵原告留住被告公司，屬於獎勵性質之給予，亦非原告勞務之對價自不應列入工資範圍，是原告此部分請求無理由等語。
三、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本件經本院與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本院卷117 頁正面）：
一、本件不爭執事項：㈠原告於99年7 月起受僱於被告公司，101 年至103 年間擔任
業務二部即化妝品部門副理，103 年7 月升任為經理，104年7 月17日遭被告公司調職為業務工程師，104 年8 月3 日被告公司不經預告即終止兩造之勞動契約。
㈡兩造於103 年1 月簽立系爭保密同意書（見本院卷第94頁正、反面）。
㈢安譽公司、民百公司、駿恆公司均為被告公司之經銷商。夏多江為民百公司之股東，並任職民百公司。
㈣昌利公司為被告公司之原料供應商。
二、本件爭執事項：㈠原告於任職被告公司期間，有無違反系爭保密同意書之事實
，而違反兩造間勞動契約情節重大之情事？（即原告訴之聲明第1 項請求有無理由）。
㈡原告請求被告公司自104 年8 月4 日起至復職之前1 日止，
按月於每月6 日給付60,000元薪資及其利息，有無理由？㈢原告請求被告公司給付原告18,000元，及自起訴狀繕本送達
翌日起之法定利息有無理由？㈣原告請求被告公司應提繳47,168元至原告之勞工退休金專戶
，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、原告主張被告公司違法解僱，請求確認兩造僱傭關係存在、被告公司應給付原告其因受領勞務遲延之勞務報酬、給付為特別休假之工資、提繳差額至原告之勞工退休金專戶等，此為被告公司否認並以前詞置辯，則本件應審究者厥為：㈠原告有無勞動基準法第12條第4 款之具體事實？即被告公司終止兩造勞動契約是否合法？㈡如認兩造僱傭關係存在，原告可否請求被告公司給付因受領勞務遲延之勞務報酬？㈢原告可否請求104 年度特別休假未休之工資？㈣被告公司應否提繳工資差額至原告之勞工退休金專戶內？
二、原告有無勞動基準法第12條第4 款之具體事實？即被告公司終止兩造勞動契約是否合法？㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，雇主終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第12條第1 項第4 款與第2 項定有明文。所謂情節重大者，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，始符合情節重大之要件。準此，勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決意旨參照）。次按依勞動基準法第12條規定之反面解釋，勞工非有勞基法第12條第1 項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1 項第4 款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。該情節重大者，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院91年度台上字第1006號、97年度台上字第825 號判決意旨參照）。又按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解雇終止勞雇雙方勞動契約關係之懲戒，所導致之後果最為嚴重。在行使解雇之懲戒處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷；換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段、即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為「比例原則」下之必要性原則、民法第148條所揭示之權利濫用禁止及誠信原則之適用。故採取解僱為懲戒手段時，須有勞基法第12條第1 項各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。
㈡被告公司抗辯原告之上揭行為，違反兩造間約定之系爭保密
同意書，且情節重大乙情，並提出被證6 至10之電子郵件頁面影本為證（見本卷第頁69至77頁），然為原告所否認，經查：
⒈系爭保密同意書雖於103 年1 月簽立，為兩造所不爭執，原
告雖於99年7 月起任職於被告公司被告公司抗辯原告違反系爭保密同意書之時間係在101 年間；然依據系爭保密同意書之前言明訂「立同意書人（以下稱簽署人）同意於任職期間，…，簽署人同意下列條款並遵守履行之。」，於第2 條載明：「簽署人保證於任職期間或離職後均嚴守保密之義務…」，足見系爭保密同意書之效力應及於原告自99年7 月任職起至104 年8 月3 日止之任職期間，並包括離職後之相當期間，非僅止簽立後之在職期間。是本件系爭保密同意書所適用範圍，應包括簽訂前之被告全部任職期間之行為。
⒉按競業禁止約款，乃事業單位為保護其商業機密、營業利益
或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作。基於契約自由原則，此項約款倘具必要性，且所限制之範圍未逾越合理程度而非過當，當事人即應受該約定之拘束（最高法院103 年度台上字第1984號判決意旨參照）。次按企業於經營活動為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，經由保密契約，課以接觸者保密義務，並無不可，且其約定應保守之秘密，基於契約自由原則，固非必須與營業秘密法所定義之「營業秘密」完全一致，惟仍須具備明確性及合理性。…至少仍須具備非一般周知之特性，且上訴人已採行防止第三人獲悉之保密措施者，始屬相當，應不得擴張解為上訴人之任何資訊，均在保密範圍（最高法院104 年度台上字第1654號判決意旨參照）。又參照營業秘密法第2 條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列事項者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」據此，本院認為系爭保密同意書有關競業禁止之約定部分，其成立與否，除行為事實有無之認定外，應進一步論究其合理性及適當性；另關於秘密性之判斷，基於契約自由原則，以及商業經營種類多元與複雜之特定，有關其約定保密資訊內容是否具有實際或潛在之經濟價值部分，宜尊重經營者基於行業特性、專業程度、銷售模式或同業競爭關係所為之認知及判斷，而不予介入審查，惟依上開法律規定及判決意旨，仍應探查所約定之保密資訊是否非屬一般涉及該資訊者所周知，及原告有無採取防止第三人獲悉之合理保密措施而定。
⒊原告於受僱被告公司期間，確實有違反系爭保密同意書第2條有關利益衝突行為之禁止之行為，如下說明：
①被告公司抗辯原告受僱期間投資民百公司，係以被告與民百
公司之股東夏多江之3 則電子郵件往來紀錄為其佐證（見本院卷第69至70頁正面）；細觀上揭郵件內容發送時間分別為
101 年12月25日、26日、27日，第1 則由原告發送，其中明確表示「若我投資你的部分要正式成為股東，依現在的資本我是占多少比例？」；第2 則由夏多江回覆原告：「就目前民百公司的狀況，你投入的資金大概只占1 至2 ％的比例」，第3 則由夏多江告知原告：「呵呵！你現在算股東呀，不過只是分一些紅利的，沒有真正享受到股東的權利和義務喲！明年若你有意願作真正的股東，我們再重新談，因為我正在計畫」，可見原告早已透過夏多江投資民百公司，然因非顯名之正式股東，乃會詢問轉為正式股東時其投入資金所占民百公司之股份比例，而夏多江回覆依目前民百公司之狀況，投入資金之比例為1 至2 ％，足徵原告不僅有投入資金，且有具體數額，否則即無從計算其正式入股之可能比例，乃至據以分派民百公司之盈餘紅利給原告。是無論原告係直接投資民百公司成為正式股東，或係藉由夏多江之名義投入資金，其提供資金、享受紅利之基本事實並無不同，而其透過夏多江投資民百公司之目的，究竟係為掩人耳目，或交換利益，或保留撤資彈性空間等等，亦均無礙於原告受僱被告公司期間確有投資民百公司之事實認定。
②被告公司係從事化學原料批發業、其他化學製品之批發、零
售及國際貿易買賣，有公司基本資料查詢表在卷可按（見本院卷第172頁），民百公司為被告公司之經銷商，二者實處於既競爭又合作之關係，就商業利益而言，可與民百公司就部分經銷對象或特定產品合作研擬各種銷售策略，另就競爭關係而論，雙方銷售產品及市場既有重疊，且可分別與不同之貿易批發商或經銷商為類似之商業交易，是無論銷售價格決定或上下游間交易對象之選擇等，均可能衍生出各種商業競爭模式，準此，自不能僅以合作關係或競爭關係單一看待。原告抗辯被告公司與民百公司為合作夥伴，否認有競爭關係，並無可採，而只要雙方具有實質競爭關係，原告與民百公司間之行為即應受系爭保密同意書第2條競業禁止規範之限制，自無疑義。
③被告公司抗辯原告於受僱被告公司期間與民百公司議價時，
讓利人民幣1 至10元不等之金額給民百公司一情，並提出電子郵件3 則為證（見本院卷第73至74頁正面）。依第1 則為原告於101 年10月11日寄發給夏多江之郵件，內容載稱：「我知道你買那批貨不是你有訂單而是幫我…我也同意所以那
1 噸是賠了5000我個人賠給你那沒問題，…以上總共金額是28500 ，…我的想法是我付了5000之後，剩下的23500 要怎麼補給你，而我是比較傾向由我公司在日後產品的單價上優惠補貼給你到補回你損失金額為止…」，可知原告與夏多江於貨品交易時因發生不明原因之虧損，而為本件讓利之起因，且由原告自行賠付夏多江5000元之損失以觀，該貨品交易顯非被告公司與民百公司間之一般正常交易，否則即無由原告自負部分損失之理。又原告處理方式，乃建議除自行賠負之金額外，其餘損失由原告日後產品單價以優惠補貼價格逐漸補回，且依第2 則及第3 則郵件內容可知，實際上確實已經藉由1 至10元不等之減價優惠補回損失，至102 年1 月29日第3 則郵件，已載明積欠餘額為「14450 元」（見本院卷第14頁）。足認原告係假藉權限，私下讓利，藉以彌補上開不明原因而與被告公司正常交易無直接相關之虧損，顯係從事與被告公司利益衝突之行為，至屬明確。又被告公司營業品項並非單一，本不易亦不會由最終主管事必躬親，就各種細節逐一參與瞭解，通常係與交易數量、交易對象、行銷策略等情有相當關連，資以因應瞬息萬變之市場競爭需求，此當為一般商場經營交易之常態。原告身為被告公司業務部門主管，係受有相當之授權及信任，自不能以價格最終均由主管作最後決定而脫免其忠誠信實之責。本件讓利非屬一般正常交易而起，又係逐漸分批以不同之品項減價優惠，補回對夏多江承諾之損失，衡情被告公司已屬不易察覺，且未見原告有事先向被告公司主管告知或提出討論，是其讓利之過程及原因並非被告公司事先所知悉，足認原告上揭行為確已造成與被告公司間之利益衝突。且系爭保密同意書第2條之規範意涵，關鍵在於利益衝突行為本身之禁止，而非利益衝突之結果是否會造成公司損害，何況計較原告最終有無虧損，其據以計算之基礎究係所受損失，或兼及所失利益？係個案論究，或年度總合結算？均屬不明，事實上亦無從翔實計算，毋寧係對公司欠缺受僱忠誠所造成不可預計之損害，且該投資事實於被告去職時仍然持續中，是原告另抗辯價格最終由總經理決定，被告公司應證明受有損害云云，不足取。
④被告公司提出夏多江於101 年9 月18日發送給原告之電子郵
件，其中載述「德國Voelpker公司同意中國的部分由我老鄉來做（我老鄉是他們在全世界唯一個代理商）」等語（見本院卷第77頁反面），原告於101 年9 月24日回覆夏多江之電子郵件陳稱：「他（即被告總經理張明峯）希望大家還是能保持一個合作的關係，不要有多頭馬車的情況，這樣我們才有機會正式拿到代理權（他不清你跟老鄉的關係，你老鄉跟德國佬的關係）因最近我部門虧損嚴重，又聽到這個訊息，會覺得未來發展堪慮，實在是大陸方面我真的需要你的協助才行…」等語（見本院卷第18頁背面）；然原告在另案中抗辯其並未聯合民百公司欺瞞被告公司，而是說服民百公司幫助被告公司取得德國Voelpker公司在臺灣獨家代理權與中國大陸經銷權，而所謂『老鄉』是佛山南海創我貿易有限公司，是德國Voelpker公司當時在中國大陸的獨家代理商，但其所經營的項目是皮革處理劑所使用的「鎘鹽」並非蒙旦蠟（
S 蠟) ，為完全不同的產品，原告在每個月的部門會議中均一五一十、開誠佈公地向被告公司及與開會的同仁報告開發代理權之過程，被告公司總經理張明峯依其自己多年之經驗與公司內部討論決策之過程，堅信投入德國Voelpker公司的產品銷售對被告公司的永續發展有利，始爭取代理權，被告公司爭取德國Voelpker公司代理權之過程，原告自始完全掌握云云，然經另案調查後認為，原告前開抗辯，並未針對為何不將夏多江所告知其與「老鄉」之關係，以及該「老鄉」與德國Voelpker公司之代理關係，於被告公司會議中報告說明等情，已有避重就輕之嫌，且無論其所稱「老鄉」之代理品項是鎘鹽或S 蠟，該訊息均可有助於被告公司評估是否放棄代理權之爭，或轉而變更爭取之方式及策略，亦屬明瞭。從而，原告此項應作為而不作為之舉動，動機可議，可能造成被告公司虛耗時間及勞費，是原告此行為與被告公司利益相衝突之行為，可以採信。
⒋承上，原告確實有違反系爭保密同意書第2 條約定之行為，
而原告亦因上開違反行為，被告公司對其提起給付違約金事件，經本院以104年度訴字第2599號民事判決命原告應給付被告公司826,900元及自104年10月1日之法定遲延利息；且原告上揭行為亦該當被告公司之人事管理規則（見本院卷第121至123頁）第21條規定：「本公司員工不得利用職務關係圖謀私利，並不得私自經營或出資與本公司類似及職務上之事業或兼任公司以外之之職務，但本經公司書面同意者不在此限。」之規定，雖被告公司之懲處方式依據上揭人事管理規則第36條規定有降薪或免職，然因原告曾任被告公司副理、經理，屬高階主管，亦為被告公司之股東，任職時間長達5年，原告對於被告公司忠實、忠誠義務亦應高於一般職員，足證原告上開所為已嚴重影響兩造勞動契約之信賴關係，揆諸上開說明，原告故意違反兩造勞動契約之內涵，其違規行為已達，且原告未能於第一時間內據實陳述、坦誠以對，致兩造之勞雇關係之緊密程度受有影響，應認原告違反兩造勞動契約之情節，實屬重大。故被告公司以原告違反勞動契約情節重大為由，依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造之勞動契約，於法並無不合。至原告主張被告公司以原告自100年間起，陸續所管理之部門虧損，因而發現原告於101年間即有投資中盤商、讓利、洩密等情為由，卻遲至104年8月終止兩造間勞動契約，已逾30日除斥期間乙節；然為被告公司所否認，辯稱其係在104年7月間始知悉原告有違反系爭保密同意書之行為，並於年8月初開始對原告終止勞動契約等語（見本院卷第103頁反面），而原告對除斥期間一事並未提出事證供調查，而佐以被告公司於104年8月3日經由行政經理蕭家蕾以口頭向原告表示終止兩造之勞動契約，於104年8月10日以臺中民權路郵局第1819號、104年8月20日以臺中法院郵局第2204號存證信函，重申終止契約及通知原告出面處理違約金、業務交接等事宜（見本院卷第80至83頁），再於104年9月間對原告提出違反違約金之民事訴訟，及提出妨害名譽之刑事告訴（見本院卷第84至85頁），顯見被告公司應係在知悉原告上開違反系爭保密同意書之行為後，主動積極採取法律途徑解決，堪認被告公司上開辯解，較為可採。
㈢綜上所述，兩造之勞動契約於104年8月4日既已終止，則原
告請求確認兩造僱傭關係存在，及請求被告公司給付自104年8月4日起至原告復職日之前1日止，按月於每月6日給付原告上月份薪資60,000元，並各自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬無理由，均應予駁回。
三、原告請求被告公司給付104 年度特別休假休之工資18,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息，有無理由？㈠按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約
之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2 字第21776 號函釋可參，依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無發給未休完特別休假日數之工資之義務（參照臺灣高等法院94年度勞上易字第55號判決意旨）。
㈡本件被告公司係因原告有違反系爭保密同意書第2 條有關利
益衝突行為之禁止之行為，於104 年8 月3 日予以合法解雇，則勞動契約之終止，既非可歸責於被告公司，揆之前開函釋，原告當不得向被告公司請求勞動契約終止前，104 年度應休未休完之特別休假日數之工資，原告此部分之請求亦非有據，應予駁回。
四、原告請求被告公司應提繳47,186元至原告之勞工退休金專戶，有無理由？㈠按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日期所得之金額，勞動基準法第2條第3款、第4款分別定有明文。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則第10條所列各款以外之給與：「一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。故工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，僅某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者即屬之，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。另參考行政院勞工委員會（85）台勞動二字第103252號函示，所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，非臨時起意且非與工作無關之給與，即屬經常性給付。而判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，應以一般通念判斷該給付之本質是否為勞務給付之對價，及行政院勞工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋，全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。
㈡被告公司抗辯：職務津貼實為鼓勵原告留任被告公司，屬於
獎勵性質之給與，而非屬勞務對價，自不應列入工資云云。惟觀諸原告99年8 月至104 年6 月之薪資明細表（見本院卷第23至40頁），原告自99年8 月至104 年6 月止，每月領得之薪資內容包括「本薪」、「職務津貼」、「股息」、「汽車津貼」等項目，其中「股息」應係原告本於被告股東身分所獲取之營利，「汽車津貼」亦非勞務之對價關係，均非屬工資之一部分，而「本薪」、「職務津貼」項目，則每月均有給付，且稽以被告公司之薪資及津貼給付辦法第1 條（敘薪）規定：公司所有人員採月薪制，每月俸給中包括：本薪、加給、津貼及加班費；第4 條規定（津貼）：依任職部門及職務不同，各職員分別支領不同之津貼（見本院卷第123頁反面），足見職務津貼應均係原告之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，而非決定於雇主是否給與之恩給，且屬制度上有經常性存在，足認屬於工資之一，自應計入平均工資之計算。
㈢另依據卷附之104 年1 月份之工資為60,000元、104 年6 月
份之工資亦為60,000元（見本院卷第39、40頁），而原告主張任職於被告公司期間之平均工資為57,731元，應屬合理，則依勞工退休金月提繳工資分級表，被告公司平均每月應為原告提繳3,468 元【計算式：57,800元×0.06＝3,468 元】，共應提繳208,080 元，然被告公司實際僅提繳160,912 元，原告得依勞工退休金條例第31條規定，請求被告公司將未足額提繳之勞工退休金差額47,168元提撥至勞工退休金專戶，於法有據，應予准許。
陸、綜上，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及依僱傭法律關係，請求被告給付自104 年8 月4 日起至復職之日止，按月於次月6 日給付原告60,000元，及自各期應給付日之翌日起（即每月7 日）至清償日止，暨104 年度應休而未休特別休假之工資18,000元，均按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，均應予駁回。另原告請求被告補提繳勞工退休金47,168元至其設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，應予准許。
柒、本判決原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告預供擔保，免為假執行之金額。
捌、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
玖、據上結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44
1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
書記官 江婉君