臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重訴字第182號原 告 黃張阿花輔 助 人 黃姵瑜
臺中市政府社會局訴訟代理人 陳文慧律師被 告 黃裕舜訴訟代理人 黃安然律師
林佳怡律師複代 理 人 林香均律師
蔡申慈受告知訴訟 黃文松人 3樓之8上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有如附表所示不動產所設定普通抵押權之擔保消費性借款債權不存在。
被告應將如附表所示不動產所設定之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。第一項情形，第三人未參加或承當訴訟者，當事人得為訴訟之告知；當事人未為訴訟之告知者，法院知悉訴訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254 條第1 項前段、第4 項定有明文。本件如附表所示不動產之普通抵押權人原為被告黃裕舜，於本件訴訟中，被告移轉抵押權登記予訴外人即受告知訴訟人黃文松，原告並分別於民國（下同）104 年10月13日、105 年
9 月8 日具狀聲請本院通知黃文松承受訴訟，本院亦已依民事訴訟法第254 條第4 項之規定，將本件訴訟繫屬之事實通知黃文松，此有土地登記第一類謄本、民事陳報狀、本院函及送達證書在卷可按（見本院卷一第83頁至第88頁、本院卷二第64頁、第66頁至第69頁、第180 頁、第194 頁至第196頁）。惟黃文松於本院105 年10月5 日言詞辯論詞日到庭表示不願承當訴訟，亦不參加訴訟等語（見本院卷二第201 頁背面），先予敘明。
二、按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為監護之宣告；法院對於監護之聲請，認為未達第1 項之程度者，得依第15條之1 第1 項規定，為輔助之宣告；受監護宣告之人，無行為能力；對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為輔助之宣告；監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人；受監護宣告之人應置監護人；成年人之監護，除本節有規定者外，準用關於未成年人監護之規定；受輔助宣告之人，應置輔助人；輔助人及有關輔助之職務，準用民法第1095條、第1096條、第1098條第2 項、第1100條、第1102條、第1103條第2 項、第1104條、第1106條、第1106條之1、第1109條、第1111條至第1111條之2 、第1112條之1 及第1112條之2 之規定，民法第14條第1 項、第3 項、第15條、第15條之1 第1 項、第1098條第1 項、第1110條、第1113條、第1113條之1 分別定有明文。次按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須經輔助人同意，民事訴訟法第45條、第45條之1 第2 項亦有明定。又所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行為處分其私權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能力即應相同。是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務，自無訴訟能力（最高法院88年度台上字第1856號判決意旨參照）。揆諸前開說明並參酌民法第1113條之1 第2 項無準用同法第1098條第1 項之規定，故受輔助宣告之人並不因輔助宣告而喪失行為能力及訴訟能力，亦無須指定監護人為其法定代理人，僅於其為民法第15條之2 第1 項各款列舉之法律行為時，應經輔助人同意而已，輔助人並非其法定代理人。查原告於本件訴訟繫屬中，因另案經其女兒黃嘉寶向本院家事法庭聲請輔助宣告，經該庭調查結果認原告因輕度失智症、陳舊性腦梗塞等病症，而有慢性長期之腦部障礙，其認知功能障礙已達輕度退化程度，其受失智症狀導致其理解力、行為判斷能力等認知功能有輕度障礙，社會職業功能亦達輕度障礙，其輕度精神狀態已達輔助宣告之程度等情為由，經以本院104 年度輔宣字第46號裁定宣告原告為受輔助宣告之人，並選定由原告之女黃姵瑜與臺中市政府社會局為受輔助宣告之人之共同輔助人，此有本院上開民事裁定在卷可稽（見本院卷二第188 頁至第193 頁背面）。嗣共同輔助人黃姵瑜、臺中市政府社會局均表示同意原告為本案訴訟行為，除由輔助人黃姵瑜於本院105 年10月5 日言詞辯論期日到庭表示同意外，並經臺中市政府社會局於105 年9 月23日以中市社青字第1050093268號函覆在卷可憑（見本院卷二第201 頁背面、第203 頁背面）。則揆諸上開說明，原告提起本件訴訟並非無行為能力及訴訟能力，本件訴訟程序自屬合法，亦無須贅列輔助人為其法定代理人。
貳、實體事項
壹、原告起訴主張：
一、原告未曾接受教育，不識字，與丈夫黃樹竹（已歿）共同辛苦生育子女黃嘉寶、黃寶玉、黃姵瑜、（被告）黃裕舜、黃文松等人。半生勤儉度日，縮衣節食而購買不動產。然而，兒子黃裕舜、黃文松二人並不扶養父母，被告竟然無故於10
3 年12月17日向臺中市中正地政事務所就如附表所示土地及建物（下稱系爭不動產）辦理設定普通抵押權（下稱系爭抵押權），共同擔保103 年12月15日消費性借款新台幣（下同) 400 萬元債權（下稱系爭債權）。
二、被告並無扶養父母，原告自給自足，未曾向子女伸手要錢，更未曾有向被告借款高達400 萬元之債務。被告未曾匯款400萬元給原告，更何況依系爭不動產土地登記謄本上所記載：103 年12月15日消費性借款400 萬元，毫無任何根據，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，惟為被告所拒絕。
三、原告不諳文字，也不懂法律，並無欠負被告債務，系爭抵押權之設定並非原告所為，對原告自不生效力，故原告依民法第767 條第1 項中段之規定請求判決准予塗銷抵押權，及請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權對原告不存在。
四、聲明：㈠確認兩造間就附表所示不動產所設定抵押權登記之擔保消費性借貸債權不存在。
㈡被告應將原告所有如附表所示不動所設定之抵押權登記塗銷。
貳、被告之答辯：
一、系爭不動產原係被告先父黃樹竹所有，其借名登記予原告，嗣黃樹竹老邁又癌末，遭原告遺棄，其擔心該財產恐遭人騙走，故其曾告知所有子女（三女黃姵瑜除外）洽商此事，終全體家人均同意以預告登記或設定債務登記等方式辦理。且嗣後黃樹竹與原告委請代書辦理系爭不動產抵押權設定登記，係經原告及家人同意。
二、原告設定抵押權時，必須出具印鑑證明及戶籍資料，且須本人偕往地政事務所辦理，況原告立有同意書。另黃樹竹已將其對原告所有債權，全部讓與黃文松。
三、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：
一、兩造不爭執之事項：㈠原告為被告之母親。
㈡系爭不動產登記所有人為原告，原抵押權人為黃裕舜，共同
設定普通抵押權新台幣400 萬元，於本件訴訟中，黃裕舜移轉抵押權予黃文松。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭不動產是否為黃樹竹購買後，借名登記於原告名下？㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記有無違反誠信原則？㈢原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及請求
塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。查原告主張系爭不動產為其所購買，未曾有向被告借款高達400 萬元之債務，被告無故於系爭不動產上，設定共同擔保消費性借款400 萬元之債權並不存在等語，然為被告所否認，是兩造間就系爭消費借貸債權是否存在，及系爭不動產所設定系爭抵押權登記是否合法，均有所爭執，則兩造間就上揭之法律關係即有不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告等人之確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
二、系爭不動產是否為黃樹竹購買後，借名登記於原告名下？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號、48年台上字第887 號判例、91年度台上字第1613號判決意旨參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號、99年度台上字第1662號判決意旨參照）。是當事人主張有上開借名登記契約存在時，須就借名人與出名人雙方間有「意思表示互相一致」，以及「屬於一方現在或將來之財產」以他方名義登記為所有人或其他權利人之事實，負舉證之責任。且主張有借名委任關係存在事實之人，於對造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證責任（最高法院103 年度台上字第1637號判決可資參照）。
㈡原告主張系爭不動產係其出資向前手林隆盛所購買並由其親
自簽訂買賣契約，及交付發票人台灣中小企業銀行台中分行所簽發記名受款人黃張阿花之銀行支票，以給付買賣價金之事實，業據其提出不動產買賣契約書1 件（見本院卷一第16
6 至171 頁），及台灣中小企業銀行台中分行簽發之支票3張（見本院卷二第9 至11頁）為證。又證人即為原告辦理系爭不動產買賣過戶手續之地政士鄭淑雲於本院證稱：台中市○○路有一間公寓的3 樓房子，是黃張阿花跟她先生一起買的，是登記黃張阿花的名字，簽約也是黃張阿花，但是錢是誰出的，伊不清楚，當時買賣過戶是來委託伊辦理，他們沒有辦理貸款，他們是買斷付清，付錢的方式在私契的買賣契約上面有註明，就是原告當庭所提出不動產買賣契約書原本的這份買賣契約書，其付款除1 筆是現金給付（本院按即10萬元）外，其他全部都是以支票付款等語（見本院卷第159頁背面至第160 頁），核與原告主張之事實及所提書證相符，故堪信原告之主張為真實。而徵諸系爭不動產之買賣價金係以發票人台灣中小企業銀行台中分行簽發記名受款人黃張阿花之銀行支票付款，此在常情上應是自台灣中小企業銀行之帳戶內提款而請求銀行簽發交付記名受款人之支票，再佐以台灣中小企業銀行建國分行於105 年3 月14日以105 建國字第0810500064號函覆本院關於原告於該行開立活期儲蓄存款帳戶之往來明細資料顯示，原告之銀行帳戶自90至94年間確實常有金錢存提往來，且結存金額不乏逾百萬元者（見本院卷二第127 至148 頁），堪認原告確實有資力以自己義購買不動產。此外，原告主張系爭不動產於102 年購買至今，所有房屋房屋稅及地價稅都事由原告負擔等情，亦據其提出臺中市○○區○○段○○○○○號建物所有權狀、104 年度房屋稅繳納單據、房屋租賃及公證書等影本各1 份、房客繳納系爭房租照片1 紙為證（見本院卷一第172 至179 頁），堪信系爭不動產亦在原告之實際管領中。
㈢本件原告主張系爭不動產為其所有，被告抗辯系爭不動產為
其先父即原告之配偶黃樹竹所有而借名登記予原告名下，但為原告否認有借名登記契約存在，則依前揭說明，被告應就系爭不動產係其先父黃樹竹所出資購買而所有，及黃樹竹與原告間存有借名登記契約之要件事實，負舉證責任。雖被告提出原告與黃樹竹於不詳時間出具之同意書影本〔見本院卷一第61頁，內容為立同意書人（即原告黃張阿花）同意將其所座落台中市○○路○段○○○ 巷○○號3 樓之房屋及基地、嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號田地移轉設定及債務登記（預告設定）予黃裕舜、黃文松二人〕為證，惟為原告否認該同意書之真正，而被告於本院以該同意書正本已經被偷為由，陳明無法提出該同意書正本（見本院卷一第124 頁），則既無法證明該同意書之真正，自不足為證。況且該同意書開首即載明「本人所有」，所謂「本人」即「立同意書人」黃張阿花，由是更可認連同「見證人黃樹竹」在內，亦認同系爭不動產為原告所有無訛。故被告單以該同意書影本，尚不能證明系爭不動產確為黃樹竹所出資購買，及黃樹竹與原告間有成立借名登記契約之事實。從而被告之抗辯，自無足採。
三、系爭不動產所設定系爭普通抵押權及其所擔保之103 年12月15日消費性借款400 萬元債權是否合法成立而存在？㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨同此見解）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨同此見解）。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段著有規定。故抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押權設定義務人即擔保物之所有權人依民法第76
7 條之規定請求塗銷抵押權設定登記。另按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年度台上字第1085號判例、95年度台上字第1777號裁判要旨均同此見解）。
㈡原告請求確認系爭抵押權與所擔保之消費借貸債權不存在，
被告則主張消費借貸法律關係存在，是依前開說明，系爭消費借貸債權與系爭抵押權是否存在之事實，自應由主張借款債權存在之被告負舉證之責任。而被告雖抗辯：系爭不動產原係被告先父黃樹竹所有，其借名登記予原告，嗣黃樹竹老邁又癌末，遭原告遺棄，其擔心該財產恐遭人騙走，故其曾告知所有子女（三女黃姵瑜除外）洽商此事，終全體家人均同意以預告登記或設定債務登記等方式辦理，且嗣後黃樹竹與原告委請代書辦理系爭不動產抵押權設定登記，係經原告及家人同意云云，然除被告不能證明系爭不動產原係被告先父黃樹竹所有而借名登記予原告之事實，已如前述外，而由被告如是之抗辯，亦可見被告不能證明兩造間實際上存有10
3 年12月15日成立消費性借款400 萬元之債權債務關係之事實，純粹是被告之部分家人合意擔心原告所有財產恐遭人騙走，而以預告登記或設定債務登記等方式，辦理系爭不動產之普通抵押權設定登記。由是可認原告實際上並未向被告舉債借款400 萬元，而被告亦不能證明於103 年12月15日確實有交付原告400 萬元借款之事實，顯見兩造間之103 年12月15日消費借貸契約關係，不僅實際上未有成立消費借貸契約之意思表示合致，更不具交付借款400 萬元之要物性，該消費借貸契約自未合法成立，其400 萬元借款債權更因未合法發生而不存在，則原告主張系爭普通抵押權所共同擔保之10
3 年12月15日消費性借款債權400 萬元不存在，自屬有據，從而如附表所示系爭不動產所設定之普通抵押權即失所附麗，原告主張系爭抵押權均不存在，亦屬有據。且依前開說明，債務人即本件原告所得對抗讓與人即被告黃裕舜之前開系爭抵押權與所擔保債權不存在等事由，皆得以之對抗受讓人即受告知訴訟人黃文松，不因被告於本件訴訟繫屬將抵押權移轉登記予黃文松而生影響。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。系爭抵押權既未合法成立而不存在，自對系爭不動產之所有權造成不利益之負擔，妨害所有權之行使，原告無忍受系爭不實登記之義務。原告自得本於所有權人之地位，依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。
五、綜上所述，系爭不動產為原告所有，被告不能證明係其先父黃樹竹所出資購買而借名登記予原告名下，復不足證明被告與原告間確有系爭消費借貸關係存在之事實，是系爭抵押權所擔保之系爭借款債權400 萬元不存在。而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭普通抵押權自亦不存在。故原告請求確認被告對原告所有如附表所示不動產所設定普通抵押權及其所擔保消費性借款債權均不存在，為有理由，應予准許。又系爭抵押權既不存在，原告無忍受系爭不實登記之義務，故原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭普通抵押權登記塗銷，亦為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第一庭 法 官 賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 蘇文熙附表：
┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬─────┐│編號│普通抵押權│普通抵押權│所有權人│普通抵押權│借款日期 ││ │設定字號 │設定標的物│債務人 │擔保之債權│登記日期 ││ │ │及權利範圍│ │金額 │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│ │臺中市中山│臺中市北屯│黃張阿花│共同擔保10│103.12.15 ││ 1 │地政事○○○區○○段14│ │3 年12月15│103.12.17 ││ │103 普登字│58地號土地│ │日消費性借│ ││ │第340000號│，10000分 │ │款400萬元 │ ││ │ │之53 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│ │臺中市中山│臺中市北屯│黃張阿花│共同擔保10│103.12.15 ││ 2 │地政事○○○區○○段14│ │3 年12月15│103.12.17 ││ │103 普登字│58-4地號土│ │日消費性借│ ││ │第340000號│地，10000 │ │款400萬元 │ ││ │ │分之53 │ │400萬元 │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│ │臺中市中山│臺中市北屯│黃張阿花│共同擔保10│103.12.15 ││ 3 │地政事○○○區○○段14│ │3 年12月15│103.12.17 ││ │103 普登字│58-7地號土│ │日消費性借│ ││ │第340000號│地，10000 │ │款400萬元 │ ││ │ │分之53 │ │400萬元 │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│ │臺中市中山│臺中市北屯│黃張阿花│共同擔保10│103.12.15 ││ 4 │地政事○○○區○○段14│ │3 年12月15│103.12.17 ││ │103 普登字│58-9地號土│ │日消費性借│ ││ │第340000號│地，10000 │ │款400萬元 │ ││ │ │分之53 │ │400萬元 │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│ │臺中市中山│臺中市北屯│黃張阿花│共同擔保10│103.12.15 ││ 5 │地政事○○○區○○段25│ │3 年12月15│103.12.17 ││ │103 普登字│92建號建物│ │日消費性借│ ││ │第340000號│，全部 │ │款400萬元 │ ││ │ │ │ │400萬元 │ │└──┴─────┴─────┴────┴─────┴─────┘