臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重訴字第269號原 告 鈺田營造有限公司法定代理人 洪焜元訴訟代理人 林亮宇律師複代理人 王雲玉律師被 告 國立臺灣美術館法定代理人 蕭宗煌訴訟代理人 周進文律師上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國105 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上揭規定所定之承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第17
5 條第1 項、第176 條分別定有明文。被告之法定代理人原為黃才郎，嗣於本件訴訟繫屬時變更為蕭宗煌，蕭宗煌並於民國104年8月4 日具狀聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀及文化部104年6月26日文人字第1042021669號令附卷可稽（見本院卷二第99至102 頁），其所為承受訴訟之聲明，核與上揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告得標被告辦理之「國立臺灣美術館典藏庫保存設備建置工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造於102 年6 月10日簽訂系爭工程採購契約（下稱系爭契約），原告負責被告典藏庫保存設備之「內裝工程」及「機電、消防、空調等部分設備系統建置工程」，原告須依被告提供之施工場所，依約進行相關內部裝修及設備建置，系爭工程應於決標日起7 日內開工，並於開工日起180 日曆天內竣工。原告於102 年6 月17日開工，並預計於同年12月13日竣工。
惟原告開工後，被告隨即召開「臺灣美術館典藏庫房建造計畫相關工程及設備施工協調會」（下稱施工協調會），並於102 年6 月20日第2 次施工協調會，明確指示被告前期工程施工廠商（下稱前期廠商）應於同年8 月31日完成卸貨車道以利相關工程及設備廠商進場施工，且應與主管機關確認是否得於102 年9 月1 日至9 月30日間完成主體工程消防設備竣工查驗。嗣於102 年7 月26日第4 次施工協調會，重申前期廠商應於同年8 月31日完成卸貨車道（最遲於9 月10日前完成），並要求應於同年9 月30日前完成主體工程之消防設備竣工查驗及暗架天花板施作，亦要求原告配合前期廠商進行本採購案之天花板內管路設備施作。又於102年9月4日第6次施工協調會，再次要求前期廠商應於同年10月15日前完成主體工程之消防設備竣工查驗及暗架天花板施作，另要求原告應配合前期廠商進行本採購案之工程施作。復於102年11月6日召開第9 次施工協調會，要求前期廠商應於102年11 月底前完成主體工程之消防設備竣工查驗，且要求原告應配合前期廠商進行施作。另於102年11月20 日第10次施工協調會，要求前期廠商應於102年12月5日完成主體工程之消防設備竣工查驗，並令原告配合前期廠商施作。
（二）觀諸上開施工協調會紀錄，因被告之前期廠商遲遲無法完成卸貨車道、主體工程之消防設備竣工查驗，致原告無從進場施工，導致系爭採購案施工時程一再延宕，原告除參與上開協調會，積極與被告協調外，並曾多次向被告表達，因被告無法點交工地給原告，致系爭採購案遲遲無法施工，應儘速交付工地以利工進，惟未獲被告置理，被告始終未善意回應原告訴求，且未同意停工或展延工期，甚至無視於自身怠於履行交付工作場域之契約給付義務，已使系爭契約之目的不達，原告迫於無奈以102 年12月23日鈺田（國美館）字第0000000-0 號函，依系爭契約第21條（十三）通知被告終止系爭契約，原告本身就系爭採購案之履約並無任何違法或重大違約情事，更無故意、過失之可歸責事由。然被告竟於103 年1 月28日以存證信函告知原告終止系爭契約，並於103 年2 月11日以臺美秘字第1033000345號函，以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之情事為由，通知原告將刊登政府採購公報，經原告向被告提出書面異議表示不服，被告仍以103 年2 月21日臺美秘字第1033000442號函表示不同意原告之異議，原告遂向行政院公共工程委員會提出申訴，惟遭申訴審議判斷駁回，原告乃提起行政訴訟。為此爰依系爭契約第21條（十四）規定，請求被告返還履約保證金新臺幣（下同）647 萬2,000 元及已花費之工程費用758 萬5,072 元，及依民法第195 條第1 項規定，請求因刊登政府公報所造成商譽受損之賠償200 萬元等語。
（三）並聲明：1.被告應返還履約保證金647 萬2,000 元，及給付工程款758 萬5,072 元，名譽受損之賠償200 萬元，合計1,605 萬7,072 元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）就原告已花費之工程費用及履約保證金部分：
1.原告所提出其自行製作之工程結算書總表，為原告單方製作之文書，被告否認其真正。且原告僅製作一支施工告示牌，此外原告於現場未有施作任何工項，況原告既起訴主張：因被告其他承包廠商進度落後而無法接續施作，被告怠於履行交付工作場域之契約給付義務，已使系爭契約之目的不達云云，則原告顯無可能於現場施作高達758 萬5,
072 元之工項，是原告主張支出上開費用，並不實在。
2.原告主張其終止系爭契約之理由為系爭契約第21 條（七）、（十二）、（十三）及民法第507 條等規定。惟依系爭契約第9 條（六）約定，原告負有與本工程之其他承包廠商谷合營造有限公司（下稱谷合公司）互相協調配合施工之義務，如因該協調配合施工而增加不可預知之必要費用，得以契約變更增加契約價金，如因此遲延工期者，並得依系爭契約第7 條（三）1.約定，得辦理工程展延。而原告以102 年12月4 日鈺田（國美館）第0000000-0 號函申請被告准予展延工程，被告亦以102 年12月12日臺美秘字第1023003091號函准就界面影響之工項範圍展延工期，顯見原告知悉系爭契約第9 條（六）約定之互相協調配合施工義務。又依系爭契約第9 條（四）1.約定，原告於進場施作前，應擬定施工順序及預定進度表及將自備材料、機具、設備送監造單位審查，未履行該義務前，原告不得進行工程之施作，則系爭工程無法進行之原因係原告無法履行該等進場施作前之義務，與谷合公司之互相協調配合施工義務，或谷合公司施工進度有無落後，毫無關連。是原告拒不履行該協調配合施工義務，亦不履行進場施工前之擬定施工順序及預定進度表及材料、機具、設備送監造單位審查之義務，係屬違約，被告就原告拒絕履行契約之違約行為，發函定期催告原告履行，原告以存證信函明確表示拒絕，被告不得已而以103 年1 月28日存證信函終止系爭契約，與系爭契約約定及政府採購法規定相符，原告主張終止契約，顯無可採。縱認原告於102 年12月23日終止契約有理由，然原告遲至104 年4 月29日始提起本件訴訟，本件請求顯罹於民法第514 條第2 項規定之1 年短期時效。
3.再者，就被告之「國立臺灣美術館典藏庫隔震工程及相關設備建案」，除原告承攬之系爭工程外，另有訴外人欽成營造股份有限公司（下稱欽成公司）承攬，欽成公司施作時間與原告幾乎重疊，且欽成公司施工之材料、機具及設備等，亦與系爭工程相類似，迴轉車道於102 年8 月間即已完成，卸貨車道則於同年11月5 日即可作為進出工區之用，欽成公司於現場卸貨車道未完工前，即自現場之迴轉車道運送施作工程所需之材料、機具及設備，並完成工程，顯見原告主張現場卸貨車道未完工，其無法運送施作工程所需之材料、機具及設備云云，並無可採。
4.況谷合公司未完工前，原告可施作而未施作之工項有：橡木高架地板（H=20、10cm）、早期火災預警設備工程、節能設備水管工程。其中橡木高架地板（H=20、10cm）之施作，均與谷合公司天井工項是否完工無關，原告就X 光室、地下二層之橡木地板毫未施作，即有遲延施作之情事；又早期火災預警設備工程、節能設備水管工程部分，原告不但未受其他共同施作廠商施工進度影響，反而係原告拒絕進場施作而造成其他共同施作廠商施工進度遲延，原告就此即有遲延施作之情事。
（二）就商譽損失部分：被告將原告刊登政府採購公報，係因原告有政府採購法第101 條第1 項規定之事由，被告此行為不構成侵權行為。再者，採購機關依政府採購法第101 條及第102 條規定將廠商刊登政府採購公報，係屬公法事件，採購機關就刊登政府採購公報之相關作為係屬公權力之行使，是就被告將原告刊登政府採購公報，原告如認其權利受損者，應依循國家賠償法之規定請求救濟，即應依國家賠償法第10條規定，先向被告提出書面請求，經協議不成後始得起訴，原告未依循該等程序，本件此部分請求並不合法等語，資為抗辯。
（三）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造整理爭點結果如下（見本院卷二第223 頁反面至第224 頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1.原告向被告承攬之系爭工程於102 年6 月10日完成決標，於同年月17日開工，預計於同年12月13日竣工。
2.原告於102 年12月23日以鈺田（國美館）第0000000-0 號函，主張依系爭契約第21條規定，通知被告終止系爭契約。
3.被告收受原告上開終止系爭契約函後，以臺中大全街郵局
103 年1 月10日第25號存證信函定期催告原告履行系爭契約。
4.原告收受上開存證信函後，以臺中黎明郵局103 年1 月18日第20號存證信函回覆稱：「以上事由皆為貴館依約所必須完成之工作及行為，即契約所明訂可歸責於機關之具體事由，累計期間已逾6 個月以上，已符合契約終止之規定；無法履約情形前以多次去函限辦或告知，於此不另贅述。」
5.被告以臺中大全街郵局103 年1 月28日第77號存證信函終止系爭契約。
6.被告以103 年2 月11日臺美秘字第1033000345號書函，通知將原告刊登政府採購公報，原告則以103 年2 月14日鈺田（國美館）第0000000-0 號函對被告將原告刊登政府採購公報之通知提出書面異議後，被告以103 年2 月21日臺美秘字第1033000442號書函不同意原告之異議。
7.就被告之「國立美術館典藏庫隔震工程及相關設備建案」，除原告承攬之系爭工程外，另有欽成公司承攬，欽成公司與原告為平行之裝修案得標廠商。
8.欽成公司於102 年6 月4 日申報開工；102 年8 月1 日現場放樣；102 年9 月21日「鋼構構架平台」施作；102 年
9 月22日「軌道工程」施作；102 年10月12日至同年月15日「軌道工程」施作；102 年10月19日至同年12月22日申報停工；102 年12月23日復工，「橡木木質壁板」施作；
103 年1 月10日「移動式掛圖櫃」施作；103 年1 月18日「橡木高架地板」施作；103 年3 月25日申報竣工。
9.「早期火災預警設備工程」為原告向被告承攬之範圍，主體工程消防設備則由谷合公司承攬。
10.系爭工程現場之迴轉車道可通行至地下室1 、2 樓，迴轉車道通行至地下室1 、2 樓後之位置，需通行若干距離始至原告施工現場。
11.就原告與谷合公司協調配合施工之事由，原告依系爭契約第7條（三）1.約定，以102年12月4 日鈺田（國美館）第0000000-0 號函申請被告准予展延工程，被告就原告展延工期之申請，並以102年12月12 日臺美秘字第1023003091號函准就界面影響之工項範圍展延工期。
（二）兩造爭執事項：
1.原告依民法第507 條第2 項及系爭契約第21條第7 、12、13款之規定，主張解除或終止系爭契約，並依系爭契約第21條第14款請求被告應返還履約保證金647 萬2,000 元，有無理由？
2.原告依民法第507 條第2 項規定，主張被告應給付解除契約而生之損害賠償即已花費之工程款758 萬5,072 元，有無理由？⑴原告已花費之工程款是否為758 萬5,072 元？⑵如原告依民法第507 條規定請求被告賠償其損害，該損害
賠償請求權是否罹於民法第514 條第2 項之1 年短期時效？
3.原告依民法第195 條第1 項規定，主張被告應就其將原告刊登於政府採購公報之侵權行為，賠償其名譽受損200 萬元，有無理由？⑴被告將原告刊登政府採購公報是否構成侵權行為？⑵被告將原告刊登政府採購公報之行為，是否係屬公法事件
（即是否為公權力之行使）？原告未依循國家賠償法之規定請求救濟，逕提起本件請求，是否合法？
四、得心證之理由：
（一）原告以102 年12月23日鈺田（國美館）字第0000000-0 號函通知被告終止系爭契約，是否有據？
1.按系爭契約第7 條「履約期限」（三）約定：「工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。(1) 發生第17條第5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。……(5) 機關應辦事項未及時辦妥。(6) 由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。……」第9 條「施工管理」（一）約定：「廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。……」（二）約定：「廠商及分包廠商員工均應遵守有關法令規定，包括施工地點、當地政府、各目的事業主管機關訂定之規定，並接受機關對有關工作事項之指示。如有不照指示辦理，阻礙或影響工作進行，或其他非法、不當情事者，機關得隨時要求廠商更換員工，廠商不得拒絕。該等員工如有任何糾紛或違法行為，概由廠商負完全責任，如遇有傷亡或意外情事，亦應由廠商自行處理，與機關無涉。」（四）約定：「1.廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。……3.預定進度表之格式及細節，應標示施工詳圖送審日期……預定進度表，經機關修正或核定者，不因此免除廠商對契約竣工期限所應負之全部責任。」（六）約定：「配合施工：與契約工程有關之其他工程，經機關交由其他廠商承包時，廠商有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行，如因配合施工致增加不可預知之必要費用，得以契約變更增加契約價金。因工作不能協調配合，致生錯誤、延誤工期或意外事故，其可歸責於廠商者，由廠商負責並賠償。如有任一廠商因此受損者，應於事故發生後儘速書面通知機關，由機關邀集雙方協調解決。其經協調仍無法達成協議者，由相關廠商依民事程序解決。」（十九）約定：「機關提供之履約場所，各得標廠商有共同使用之需要者，廠商應依與其他廠商協議或機關協調之結果共用場所。」及第11條「工程品管」（二）約定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/ 工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場；或由機關將取樣之試體送往機關自行擇定之檢（試）驗單位。此等檢（試）驗費用，除契約另有約定外，包含於契約價金內，由廠商負擔。但因機關需求而就同一標的作
2 次以上檢（試）驗者，其所生費用，結果合格者由機關負擔；不合格者由廠商負擔。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知監造單位 /工程司或其代表人作現場檢驗。其有關資料、樣品、取樣、檢（試）驗等之處理，同上述進場前之處理方式。」（見本院卷一第18頁反面至第20頁）。
2.參照上開契約約定，廠商應按預定施工進度，將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作；另廠商有與契約工程有關之其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行，如有因工作不能協調配合，致生延誤工期時，因不可歸責於廠商情形者，廠商並不負責賠償，而因配合施工致增加不可預知之必要費用，得以契約變更增加契約價金；又因機關應辦事項未及時辦妥，或因機關之其他廠商延誤而影響履約進度需展延工期者，廠商得檢具事證向機關申請展延工期。另廠商及分包廠商員工均應遵守有關法令規定，接受機關對有關工作事項之指示，機關並有提供履約場所之義務，若各得標廠商有共同使用之需要者，廠商應依與其他廠商協議或機關協調之結果共用場所。此部分並經臺中高等行政法院囑託社團法人臺灣建築發展學會鑑定認為：「……依公共工程契約第9 條第（二）項中規定：廠商及分包廠商員工均應遵守有關法令規定，並接受機關對有關工作事項之指示。另工程契約第9 條第（十九）項規定：機關提供之履約場所各得標廠商有共同使用之需要者，廠商應依與其他廠商協議或機關協調之結果共用場所。本條規定係說明：要求施工廠商不得任意使用未經機關許可或協調過之場所（含進出口、材料堆放位置等）以免產生未可知之損害或意外，造成機關困擾及連帶責任。故承攬廠商何時可使用何處施工車道或何處可堆放材料，係依機關指示而定，並製作成整體施工計畫書先交監造單位審定，再送交機關備查。（此乃目前公共工程常態）」等語明確（見本院卷二第234頁反面）。其就機關有指示及協調廠商應如何進行相關工程之職責，乃係本於系爭契約約定及工程慣例所為之解釋，固值採認。惟廠商亦應承擔主動與其他廠商互相協議及協調配合之義務，而非僅是協力義務，此觀上開契約第9條（一）約定：「廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。」（六）約定：「配合施工：與契約工程有關之其他工程，經機關交由其他廠商承包時，廠商有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行……」（十九）約定：「機關提供之履約場所，各得標廠商有共同使用之需要者，廠商應依與其他廠商協議……結果共用場所。」等約定內容即明。復參以系爭契約第22條「爭議處理」（一）約定：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。……」換言之，依上開契約內容，機關與廠商均應考量公共利益及公平合理，本於誠實信用原則（參民法第148 條）及和諧關係，共同為完成工程、實現契約本旨而努力，並依其情形，分別就履約場所及履約方式各自承擔一部分主動協議、協調配合之責任與義務，以使該等工作得以順利進行，而非僅由機關或廠商之一方單獨承擔主導責任，任由他方消極以對，致使工作發生錯誤、延誤工期或意外事故，尤其廠商方面具有工程專業，更應在其專業項目積極介入協調，否則即與行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法之本旨有違。又因機關應辦事項未及時辦妥，或因機關之其他廠商延誤而影響履約進度者，依系爭契約第7 條「履約期限」約定，廠商得向機關申請展延工期。而如有因工作不能協調配合，致生延誤工期時，於不可歸責之情形，廠商並不負責賠償；其因配合施工致增加不可預知之必要費用，亦可依系爭契約第9 條（六）約定請求增加契約價金及相關損害賠償。是基於上開誠實信用原則及和諧關係之考量，除有可歸責機關之事由而符合本契約所定得解除或終止之情形外，廠商即應自我謙抑，僅能優先向機關申請展延工期，不得恣意以遭受損害或避免損害擴大為由拒絕履行或解除、終止契約，否則即有違上開維護公共利益、公平合理及誠實信用原則等契約意旨。本件原告參與系爭工程採購案之投標，自已知悉該工程係由多家廠商共同承攬，必存有許多工程界面協調之問題，且工程契約亦有廠商間應互相協議、協調配合之相關約定，其既已得標並簽約，自當應恪遵契約約定，本於維護公共利益、公平合理及誠實信用原則履行契約債務。上開鑑定結果未審酌廠商亦應承擔與其他廠商互相協調配合之義務，及各得標廠商有共同使用履約場所之需要者，廠商應依與其他廠商協議等契約約定，致未有此部分相關論述，自應予補充。至於「工程界面協調」部分，依契約附件「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」工程施工階段第7 項「工程界面協調」所載，應由監造單位辦理，設計單位及得標廠商協辦，機關則負責備查（見本院卷一第26頁），為一特別約定。又廠商在進場施工前，應先依系爭契約第9 條
（四）1.及第11條約定，擬定施工順序及預定進度表，就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定，並依個案實際需要，將自備之材料、機具、設備有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/ 工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。而系爭工程採購契約第22條「爭議處理」（四）約定：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：
1.與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。但經機關同意無須履約者不在此限。……」亦即，廠商對於無爭議部分，應繼續履約不得拒絕。
3.原告主張因被告之前期廠商遲遲無法完成卸貨車道，致原告無從進場施工云云，則為被告所否認。經查，原告所承攬之系爭工程施工位置位於地下一層與地下二層，須利用通往地下室之車道方得進行施工機具、材料及人員進出，依其施工範圍位置圖所示，可供通行至地下一層有2 條，其中1 條車道為迴轉車道，亦可通達地下二層，另1 條車道為卸貨車道，僅可通行至地下一層，此有臺灣建築發展學會說明在卷可參（見本院卷二第234 頁反面），並為兩造所不爭執。被告於102 年6 月20日第2 次施工協調會議紀錄中決議事項（一）記載：「請谷合公司於102年8月31日前完成典藏庫擴建工程卸貨車道，以利後續相關工程及設備廠商進場施工。」102年7月8日第3次施工協調會議紀錄中決議事項（一）記載：「請谷合公司於102年8月31日前完成典藏庫擴建工程卸貨車道，以利後續相關工程及設備廠商進場施工……」102年7月26日第4 次施工協調會議紀錄中決議事項（一）記載：「請谷合公司於102年8月31日前完成典藏庫擴建工程卸貨車道（最遲於9月10 日前完成），以利後續相關工程及設備廠商進場施工…… 」102年8月21日第5次施工協調會議紀錄中決議事項（一）記載：「請谷合公司最遲於102年9月10日前完成典藏庫擴建工程卸貨車道，以利後續相關工程及設備廠商進場施工……」102年9月4日第6 次施工協調會議紀錄中決議事項（一）記載：「請谷合公司最遲於102年9月15日前完成典藏庫擴建工程卸貨車道，如未能即時完成，亦請配合施築施工便道，以利後續相關工程及設備廠商於9月15日至20 日期間能夠使用該車道設備進場……」102年11月6 日第9次施工協調會議紀錄中決議事項（六）記載：「請谷合公司於11月底前完成卸貨車道及淨空處理，以利氮氣槽設備進場……」及102年12月4日第11次施工協調會議紀錄中決議事項
（五）記載：「請谷合公司最遲於12月13日前完成卸貨車道施作工項（含結構及底版），並於12月22日前淨空卸貨車道，以利後續其他設備建置案施作工進。」（見本院卷一第54至64頁、第311至315頁、第305至308頁、本院卷二第345至347 頁），固可認定相關廠商谷合公司在102年12月間仍未完成卸貨車道，致原告仍無法經由該車道將工程所需材料、機具、設備等運至施工位置。然承前所述，廠商有按預定施工進度，將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作，及與其他廠商互相協調配合之義務，並應與機關本於誠實信用原則共同為完成工程、實現契約本旨而努力，而依其情形，分別就履約場所及履約方式各自承擔一部分主動協議、協調配合之責任與義務，以使該等工作得以順利進行。在多次協調過程，上開迴旋車道於102年8月間即已完成，亦可為替代車道，依其情形，原告為承造廠商，有按預定施工進度將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成約定之工作項目之義務，自不能諉為不知，但其未積極參與協議提供其他施工動線替代方案之意見，僅消極以對，致使被告未能注意及此而發生工期延誤之情事，其履行契約即有違前開約定意旨及誠實信用原則。再者，依系爭契約第7 條「履約期限」（三）款1.之約定，契約履約期間，有機關應辦事項未及時辦妥，或因機關之其他廠商之延誤而影響履約進度等情形，以非可歸責於廠商者為限，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45 日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。本件原告既自認並無可歸責情事，自應依上開約定向被告申請展延工期，原告雖以102年12月4日鈺田（國美館）字第0000000-0 號函，向被告請求予以展延工期（見本院卷一第173頁），經被告以102年12月12日臺美秘字第1023003091 號函斟酌情形給予展延工期145日（見本院卷一第175 頁），然原告未積極尋找其他施工動線替代方案，導致工期延誤，又在原訂工期屆滿，展延工期甫開始之際，即自行以被告違約為由終止系爭採購契約（見本院卷一第67頁），難謂依照誠實信用原則履行契約。是本院認為因被告未能及時提供卸貨車道之爭議，導致相關工程受到延誤，原告亦應有可歸責之事由。雖此部分另經臺灣建築發展學會鑑定認為：「……依公共工程契約第9 條第（二）項中規定：廠商及分包廠商員工均應遵守有關法令規定，並接受機關對有關工作事項之指示。另工程契約第9 條第（十九）項規定：機關提供之履約場所各得標廠商有共同使用之需要者，廠商應依與其他廠商協議或機關協調之結果共用場所。……故承攬廠商何時可使用何處施工車道或何處可堆放材料，係依機關指示而定，並製作成整體施工計畫書先交監造單位審定，再送交機關備查。（此乃目前公共工程常態）故原告主張卸貨車道未完工以至無法進行工程施作。經鑑定人查附件三-7之會議決議紀錄中，只顯示機關要求前期廠商盡早完成卸貨車道供其他廠商使用。且會議中機關亦無指示、要求設計監造單位及原告與前期廠商協調，配合工程進度協助原告使用其他施工動線。顯見當時機關並無積極為原告尋覓其他施工動線之替代方案。」等語（見本院卷二第234 頁反面）。然該鑑定報告未考量系爭契約第9 條（一）約定：「廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。」（六）約定：「配合施工：與契約工程有關之其他工程，經機關交由其他廠商承包時，廠商有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行……」等有關廠商應主動履行及互相協調配合之約定，其所為之鑑定結果即有不足。
4.原告復主張因被告之前期廠商遲遲無法完成主體工程之消防設備竣工查驗，致原告無從進場施工云云，亦為被告所否認。經查，被告102 年6 月20 日第2 次、102 年7 月8日第3次 、102 年7 月26日第4 次、102 年8 月21 日第5次、102 年9 月4 日第6 次、102 年11月6 日第9 次、10
2 年11月20日第10次、102 年12月4 日第11次等歷次施工協調會議紀錄等有關「地下一層特別典藏庫一、二橡木壁板材料是否影響後續典藏庫擴建工程申報消防設備竣工查驗（預計時間9月1日至9月30 日）之疑慮」、「典藏庫擴建工程預計於……日前完成消防設備竣工查驗作業及暗架天花板施作」、「……請鈺田營造公司配合典藏庫擴建工程消防設備竣工查驗時間，於……完成該空間之橡木地板鋪設」之記載，並不能證明原告承作之橡木地板必須於消防安全設備查驗完成後始得施作之事實。另此部分經臺灣建築發展學會鑑定認為：「……依法院提供之第6 次施工協調會議紀錄中記載『請鈺田營造公司配合消防設備竣工查驗時間，於10月底前完成該空間（指絕氧室）之橡木地板鋪設』。鑑定人查橡木木地板屬裝修工程就整體工程施作進度配合而言，無須等待消防設備查驗通過方得施作。」等語（見本院卷二第234頁反面至第235頁），亦同此認定。雖該鑑定報告書另認定：「但系爭工程中消防工程與橡木木地板裝修工程是屬於前、後期廠商施作。就工程界面上，機關需涉入協調，即需先召開施工前協調會，確定相關責任歸屬及施工順序。例如：施工場所之使用先後秩序產生之損壞，如後期廠商先行施作完成，再交由前期廠商施作，期間產生之磨損、損壞、修復、清潔等，後期廠商並無義務再加以施作，而需由前期廠商負責，亦或前期廠商已施作之項目再由後期廠商繼續施作下一個工項，但前期廠商所施作之品質未經過驗收或點交，反交由後期廠商幫忙修飾或收尾，而此部分工項又未見於後期廠商契約項目內，增加後期廠商施作成本，此又不平等。諸如此之類……等等，都需要機關進行協調及開會確認相關責任及歸屬。」等語（見本院卷二第235 頁），然揆諸前開契約附件「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」工程施工階段第7 項「工程界面協調」所載，此部分應由監造單位辦理，設計單位及得標廠商協辦，機關則負責備查（見本院卷一第26頁），鑑定報告就此部分認定應由機關主導進行，容與上開契約附件約定不符，不足採認。又本件被告召開歷次協調會，監造單位明德建築師事務所並未積極協調確認相關責任及歸屬，有各該協調會之會議紀錄足資比對，事後導致橡木地板工程有延誤之情形，而此情形涉及前、後期廠商責任歸屬之問題，依其性質，復非原告能主導之項目。縱認被告未能及時督促監造單位積極辦理工程界面之協調事宜，固有機關應辦事項未及時辦妥而影響履約進度之情形，然本件並無符合契約所定因可歸責機關之事由得解除或終止契約之情形（容後說明），原告基於廠商之職責及契約約定，仍應優先向機關申請展延工期繼續履約，並依系爭契約第9 條（六）約定請求增加契約價金及相關損害賠償，雖原告曾申請展延工期145 日，但在原訂工期於102年12月13 日屆滿，展延工期甫開始之際，未積極利用展延工期之時間嘗試解決問題，即於102 年12月23日拒絕履行並終止系爭採購契約（見本院卷一第67頁），顯有違契約約定意旨，揆諸前揭說明，原告對於系爭工程延誤即有可歸責之事由。
5.原告主張依系爭契約第21 條（七）、（十二）、（十三）款及民法第507 條規定終止系爭契約，是否有理？⑴按民法第507 條規定：「工作需定作人之行為始能完成者
，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」另系爭契約第21條「契約終止解除及暫停執行」（五）約定：
「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益。」（六）約定：「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：……。」（七）約定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約必要者，準用前2 款及第14款規定。」（十二）約定：「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」（十三）約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6 個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」（十四）約定：「廠商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍照存證。廠商應依監造單位/ 工程司之指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至機關接管為止，其所須增加之必要費用，由機關負擔。機關應儘快依結算結果付款；如無第14條第3 款情形，應發還保證金。」⑵依系爭契約第21條（七）約定終止契約者，應準用系爭契
約第21條（五）、（六）、（十四）約定。然系爭契約第21條（五）係約定，契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約。同條（六）則係有關依前款約定終止契約者，廠商得取得契約價金給付之約定。另同條（十四）約定，廠商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，廠商及機關間應相互履行之契約義務。其中，依系爭契約第21條（七）準用同條（五）之約定，終止權人為被告而非原告，此參諸該條（五）款「機關得報經上級機關核准」及（六）款「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知」之文義即可知，原告並非系爭契約第21條（七）約定之終止權人，原告主張可依系爭契約第21條（七）款約定終止契約，明顯有誤。且依系爭契約第21條（七）準用同條（五）之約定，依系爭契約第21條（七）終止契約，應由被告報經上級機關核准，但本件並不具備「報經上級機關核准」之要件，原告主張其可依系爭契約第21條（七）款終止系爭契約，顯無可採。
⑶依系爭契約第21條（十二）及民法第507 條規定，履行契
約需機關（即定作人）之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商（即承攬人）得定相當期限催告機關為之；機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。顯見上開規定之適用，尚有被告應配合事項，亦即須先經原告對被告為「定期催告」，並於催告期滿後，被告仍未完成應配合事項，原告始得終止契約。否則，如原告未對被告為「定期催告」，即逕行終止契約，該終止契約並不合法。經查，本件原告雖曾多次向被告請求點交工地及提供卸貨車道等，但在其以102 年12月23日鈺田（國美館）字第0000000-0 號函向被告為終止契約之意思表示之前，原告均未對被告「定期催告」。從而，原告依系爭契約第21條（十二）及民法第507 條規定終止系爭工程採購契約，自無理由，不生終止契約之效力。
⑷依系爭契約第21條（十三）約定，因契約規定不可抗力之
事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3 個月或累計逾6 個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。是得依上開約定終止契約者，須以發生契約所規定不可抗力之事實。而所謂「不可抗力」之事由，依系爭契約第17條（五）約定，係指：「因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除契約責任：1.戰爭、封鎖、革命、叛亂、內亂、暴動或動員。2.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封。4.罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭。5.毒氣、瘟疫、火災或爆炸。6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜。7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁。8.水、能源或原料中斷或管制供應。9.核子反應、核子輻射或放射性污染。10. 非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者。11.政府法令之新增或變更。12.我國或外國政府之行為。13. 其他經機關認定確屬不可抗力者。」本件顯然未有系爭契約第17條（五）所約定「不可抗力」事由，原告主張依系爭契約第21條（十三）約定終止契約，顯無可採。
⑸基上所述，原告主張依系爭契約第21 條（七）、（十二）
、（十三）款及民法第507 條規定終止系爭契約，即屬無據。
（二）原告依系爭契約第21條（十四）約定請求被告返還履約保證金647 萬2,000 元，有無理由？依系爭契約第21條（十四）款規定請求機關發還保證金，係以廠商「依契約規定」通知機關終止或解除部分或全部契約，且無系爭契約第14條第3 款之情形始得發還。而系爭契約第14條第3 款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」查原告主張前述事由終止契約既無理由，已如前述，自有繼續履行系爭工程採購契約之義務。又原告未依該契約約定意旨履行本件工程契約，致該工程受到延誤，亦有可歸責之事由。本院審酌原告主張被告未點交工地、卸貨車道等語，固非無據，但其亦未依照系爭工程採購契約約定應承擔一部分主動協議、協調配合之責任與義務，積極尋找其他可行之替代方案，恣意以上開理由拒絕施工並終止契約，有違契約所約定應維護公共利益、公平合理及誠實信用原則之意旨，亦有可歸責之處，且其可歸責之情節亦達重大程度。因此，原告擅自停止施工後，被告以10
3 年1 月10日臺中大全街郵局第25號存證信函（見本院卷一第109 至114 頁）定期催告原告履行契約，經原告以10
3 年1 月18日臺中黎明郵局第20號存證信函（見本院卷一第115 至118 頁）拒絕後，被告乃依系爭契約第21條（一）11約定，再以103 年1 月28日臺中大全街郵局第77號存證信函（見本院卷一第119 至121 頁）終止系爭契約，揆諸前揭契約約定，並無不合。是本件既有系爭契約第14條第3 款可歸責於廠商之事由致終止契約之情形，則原告自不得依系爭契約第21條（十四）約定請求被告返還履約保證金647 萬2,000 元。
（三）原告依民法第507 條第2 項規定請求被告給付已花費之工程款758 萬5,072 元，有無理由？
1.原告主張其依前揭事由終止系爭契約，依民法第507 條第
2 項規定，請求被告給付因解除契約而生之損害賠償即已花費之工程款758 萬5,072 元等語，並提出原告103 年7月8 日鈺田（國美館）字第0000000-0 號函暨檢送被告之系爭工程結算驗收證明書及工程結算明細表、系爭工程支出費用明細表及單據憑證等件為證（見本院卷一第74至92頁、本院卷二第424 至470 頁），然為被告否認與系爭工程有關。經查，依原告提出附表1 即系爭工程支出費用明細表可知，其各項金額合計為558 萬3,294 元，與原告主張之已花費之工程款758 萬5,072 元不合，原告就此雖稱有些單據找不到等語（見本院卷二第532 頁），然未舉證以實其說，尚難採認。再按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條第1 、2 項定有明文，則依民法第507 條第2 項向定作人請求賠償因契約解除而生之損害，須以工作需定作人之行為始能完成而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告而定作人不於期限內為之者為前提。而本件原告雖曾多次向被告請求點交工地及提供卸貨車道，惟未曾對被告定期催告，已如前述，是原告依前揭規定請求被告給付已花費之工程款758 萬5,072 元，為無理由。
2.遑論縱認原告得依民法第507 條第2 項規定請求被告給付已花費之工程款758 萬5,072 元，惟按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1 年間不行使而消滅，民法第514 條第2 項定有明文。查原告主張其於10
2 年12月23日以鈺田（國美館）字第0000000-0 號函，以被告未盡交付工地、未取得主體工程之消防設備竣工查驗等協力義務，而依系爭契約第21條及民法507 條規定向被告為終止契約之意思表示（見本院卷一第67頁），且該函文中亦說明，原告得依民法相關規定終止契約，並告知被告權利義務，雙方應辦理結算事項等情，是縱認原告得依民法第507 條第2 項規定請求被告賠償因契約解除而生之損害，其損害賠償請求權之消滅時效亦應自斯時起算，然原告遲至104 年4 月29日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權當已罹於1 年之短期消滅時效，附此敘明。
（四）原告依民法第195 條第1 項規定請求被告賠償因刊登政府公報所造成商譽受損之賠償200 萬元，有無理由？
1.按民法第184 條關於侵權行為損害賠償請求權及同法第18
8 條有關受僱人因執行職務而為侵權行為僱用人應連帶負損害賠償責任等規定，均係針對私法上之侵權行為所為損害賠償責任歸屬之規範。至於公務員如因執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，則屬於公法上之侵權行為，被害之人民得依國家賠償法第10條之規定，以書面向賠償義務機關即該公務員所屬機關請求協議賠償，如該機關逾期不開始協議、拒絕賠償或逾期協議不成立時，則得依同法第2條第2項之規定，向普通法院民事庭訴請賠償義務機關賠償其損害；另亦得依行政訴訟法第8條第1項有關一般給付之訴之規定，向高等行政法院訴請賠償義務機關賠償其所受之損害；要不能依民法第184條或第188條關於侵權行為之規定請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號判決意旨參照）。
2.原告主張被告於103 年2 月11日將原告刊登為政府採購公報之不良廠商，致原告商譽受有損害為由，依民法第195條第1 項前段訴請被告負侵權行為損害賠償責任。惟按政府採購法第101條第1項規定，機關辦理採購，發現廠商有該條項第1至14 款情事之一時，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，而此一「刊登」政府採購公報之行為，性質上為行政處分，亦為採購機關公務員依政府採購法規定之執行職務行使公權力行為，依前揭說明，原告如主張因此受有損害，應循國家賠償法規定之程序，並須以同法第2條第2項規定為請求依據，訴請賠償，非得依民法第195條第1項前段規定，請求賠償。原告就本件被告將之「刊登」政府採購公報之行為，依民法侵權行為法律關係訴請賠償，即屬無據。
3.另原告因不服被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將其刊登政府採購公報，於103 年2 月14日向被告提出異議，復不服被告103 年2 月21日臺美秘字第1033000442號函異議處理結果，提起申訴，遭行政院公共工程委員會判斷申訴駁回，復經原告提起確認原處分（即將原告刊登政府採購公報之處分）及申訴審議判斷違法之訴，經臺中高等行政法院以104 年度訴字第28號判決駁回原告之訴確定在案，此有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000 號）、臺中高等行政法院以104 年度訴字第28號判決在卷可稽（見本院卷一第123 至171 頁、本院卷二第472 至513 頁）。是以原告主張被告有不法將其刊登政府公報情事，亦無所據，附此敘明。
五、綜上所述，原告依據系爭契約第21條第14款、民法第507 條第2 項規定，請求被告返還履約保證金647 萬2,000 元及已花費之工程費用758 萬5,072 元，暨依民法第195 條第1 項規定，請求因遭被告刊登政府公報指為不良廠商所造成商譽受損之賠償200 萬元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 廖欣儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 黃俞婷