臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重訴字第395號原 告 林益川訴訟代理人 徐鼎賢律師被 告 黃金基訴訟代理人 蕭隆泉律師複代理人 米承文律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年11月4日言詞辦論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號、地目建、面積一一七平方公尺、權利範圍為全部之土地所有權狀正本（臺中市中正地政事務所發狀、登記日期：民國98年9 月30日、權狀字號：
098 中正土字第023622號），及其上同段六一建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○段○○○巷○○號之建物所有權狀正本（臺中市中正地政事務所發狀、登記日期：民國98年9 月30日、權狀字號：098 中正建字第012977號）返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。本件原告原係起訴聲明求為判命：「一、兩造間就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地、地目建、面積117 平方公尺全部，及同段第61建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路0 段000 巷00號房屋、面積57.27 平方公尺全部，於臺中市中正地政事務所民國102 年9 月13日設定登記、收件字號：102 年普登字第267940號、擔保債權總金額新臺幣（下同）500 萬元最高限額抵押權應予塗銷。二、被告應將原告所有之第1 項土地所有權狀原本1 張（字號：098 中正土字第023622號）、建物所有權狀原本1 張（字號：098 中正建字第012977號）及如附件印鑑證明所示印文之印鑑章1 枚返還原告」（見本院卷第
1 頁）。嗣於訴狀繕本送達被告後，於本院104 年9 月14日言詞辯論期日當庭以言詞撤回前揭關於返還印鑑章之請求（見本院卷第127 頁反面），並於本院104 年11月4 日言詞辯論期日變更其應受判決事項之聲明為：「一、被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地、地目建、面積
117 平方公尺全部，及同段第61建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路○ 段○○○ 巷○○號房屋、面積57.27 平方公尺全部，於臺中市中正地政事務所102 年9 月13日設定登記、收件字號：102 年普登字第267940號、擔保債權總金額500 萬元最高限額抵押權應予塗銷。二、被告應將原告所有之第1項土地所有權狀原本1 張（臺中市中正地政事務所發狀，登記日期：98年9 月30日，權狀字號：098 中正土字第023622號）及建物所有權狀原本1 張（臺中市中正地政事務所發狀，登記日期：98年9 月30日，權狀字號：098 中正建字第012977）返還原告」（見本院卷第142 頁）。核原告所上開為應屬減縮應受判決事項之聲明，且被告亦無異議而為言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告及父母親一家人，原均居住於臺中市○○區○○路0
段000 巷00號，嗣原告父、母相繼於97年、98年去世後，由原告於98年9 月30日以繼承為原因，登記為坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號、地目建、面積117 平方公尺土地，及同段第61建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路0 段000巷00號、面積57.27 平方公尺建物（下稱系爭房地）之所有權人後，原告即因故甚少返回系爭房屋居住，僅餘未婚之兄即訴外人林益全獨居於該處。惟原告仍將系爭房地之所有權狀原本置於父、母親原使用房間之抽屜，並將印鑑章存放於原告原使用之房間抽屜內。詎林益全竟於102 年9 月間竊取原告所有系爭房地所有權狀及印鑑章，並向原告偽稱明日管區要來戶口普查云云，以騙取原告將國民身分證託與林益全保管後，再持系爭房地所有權狀、原告之身分證及印鑑章，向臺中市北屯區戶政事務所申請印鑑證明，並偽造以原告名義於102 年9 月13日簽立之特別授權書，而於102 年9 月13日將系爭房地設定如附表所示最高限額抵押權500 萬元予被告，且以原告及林益川為共同債務人向被告借貸款項。其後，林益全復於103 年8 月20日偽造以原告名義簽立之特別授權書，並於隔日即103 年8 月21日無權代理原告與被告簽訂系爭房地之不動產買賣契約書，將原告所有系爭房地以65 0萬元出售與被告，並將系爭房地之所有權狀原本及印鑑證明等交付被告，俾利被告辦理系爭房地之所有權移轉登記。然因印鑑證明之時效僅為1 年，依該不動產買賣契約書第9 條約定，林益全須於104 年5 月20日前再補交付原告之印鑑證明2 份與被告，林益全乃於104 年5 、6 月間委託原告之弟即訴外人林億成向原告騙取身分證，俾利其持向戶政事務所申請印鑑證明，惟遭林億成所拒，且經林億成追問後，林益全始告知上開始末，嗣再經林億成轉知後，原告始悉上情。㈡原告並未授權林益全代理原告將系爭房地設定抵押權予被告
、向被告借貸款項，及與被告簽訂系爭房地之買賣契約書，暨將系爭房地所有權狀原本交付被告，核林益全之行為實屬無權代理行為，依民法第170 條第1 項規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。為此，爰依民法第179 條、第184 條第1 項前段及第767 條第1 項中段、前段規定，請求被告塗銷系爭如附表所示抵押權設定登記，並返還系爭房地所有權狀予原告等語。並聲明如主文所示。
二、被告則以：㈠林益全曾屢次向被告親口表明並出具切結書表示系爭房地為
其所有，僅係借用原告之名義登記為所有權人，林益全方為實際有權管理、使用及處分之人，是原告主張其為系爭房地之所有權人，實與事實不符，不足採信。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條前段定有明文，原告就其主張林益全竊取或騙取系爭房地所有權狀、原告國民身分證及印鑑章，而作為系爭抵押權設定登記使用乙節，既未舉證以實其說，於法自無足採。
㈡實務上辦理抵押權登記及變更登記應備文件包括土地登記申
請書、土地建築改良物抵押權設定契約書正副本、權利狀、申請人身分證明、義務人印鑑證明、其他依法律規定應提出之證明文件。林益全為向被告借款，先於102 年9 月13日執系爭房地所有權狀原本（字號：098 中正土字第023622號、
098 中正建字第012977號）、原告出具之特別授權書、印鑑章、印鑑證明、身分證正本等資料，設定擔保債權總金額為60萬元之第3 順位最高限額抵押權登記予被告，並於翌日即
102 年9 月14日向被告借得50萬元之款項，嗣又陸續於102年11月26日、102 年11月29日、103 年1 月15日、103 年1月27日、103 年2 月11日、103 年3 月24日、103 年7 月1日、103 年8 月21日、103 年12月3 日，分別向被告借得10萬元、40萬元、10萬元、40萬元、50萬元、50萬元、50萬元、68萬元、30萬元，此均有林益全所出具之本票為證，且為擔保上開各筆借款，系爭最高限額抵押權之擔保金額分別於
102 年11月26日、103 年1 月27日、103 年8 月21日變更為
100 萬元、300 萬元、500 萬元，而系爭房地辦理抵押權設定登記及變更登記前後共計4 次，均係由林益全執原告之特別授權書、印鑑章、印鑑證明及身分證明文件始得辦理，原告稱林益全並未獲授權云云，明顯不符合通常之經驗法則，委無足採。
㈢原告於系爭抵押權辦理設定登記或變更登記時，從未出現或
透過林益全表示異議，直至104 年6 月間要辦理系爭房地之所有權變更登記時，才突然與林益全至被告處所會面，原告當時並未表示林益全有竊取或騙取系爭房地所有權狀、原告身分證、印鑑章等情，反而係著重系爭房地之不動產買賣契約書之違約金可不可以不要全拿，足徵原告就系爭抵押權之設定已有默示同意之意思表示。退萬步言，縱未能認原告已默示同意，然原告既將系爭房地之所有權狀、身分證、印鑑章交由林益全使用，亦出具特別授權書，嗣後兩造面對面協商時也未表示異議，顯然係以自己之行為表示以代理權授予林益全或知林益全表示為其代理人而不為反對之表示，依民法第169 條規定，應認原告對被告須負表見代理人之授權人責任。至於系爭房地之所有權狀，被告係本於兩造間之不動產買賣契約而有權占有，故原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及返還系爭房地所有權狀，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭房地原為訴外人即原告、原告之兄林益全、原告之弟林
億成及原告之姊林惠珠之母林翁玉鶯所有，嗣林翁玉鶯於98年5 月27日死亡，經全體繼承人協議遺產分割，而由原告於98年9 月30日以繼承為原因，登記為系爭房地之所有權人。
⒉原告之兄林益全自102 年9 月間起為向被告借款，而於102
年9 月13日以原告名義簽立特別授權書，並將系爭房地之所有權狀、原告印鑑證明等交付與被告，經台中市中正地政事務所於102 年9 月13日以102 年普登字第267940號收件，將系爭房地設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權，嗣再於102 年11月26日申請變更擔保債權總金額為新臺幣100萬元，另於103 年1 月27日申請變更擔保債權總金額為新臺幣300 萬元，於103 年8 月21日申請變更擔保債權總金額為新臺幣500 萬元（下稱系爭抵押權）與被告，債務人則為原告及林益全。
⒊林益全於103 年8 月20日以原告名義簽立特別授權書，並於
103 年8 月21日以原告名義與被告簽立不動產買賣契約書，約定將系爭房地以650 萬元出售與被告，並約定簽約金368萬元，係以原告自103 年9 月14日起向被告借款9 次共368萬元充作簽約金。
⒋系爭房地之所有權狀原本目前係由被告持有中。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭林益全以原告名義出具之102 年9 月13日特別授權書及
103 年8 月20日特別授權書，是否為林益全未經原告授權而偽造？⒉原告本於民法第179 條、第184 條第1 項及第767 條第1 項
前段、中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，並將系爭房地之所有權狀返還與原告，有無理由？
四、得心證之理由：原告主張伊並未授權林益全設定系爭抵押權或出售系爭房地，而係林益全竊取伊之印鑑章及系爭房地所有權狀，並藉故向伊騙取身分證後，擅自申請伊之印鑑證明並偽造特別授權書，而設定系爭抵押權予被告，及與被告簽立不動產買賣契約書等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依系爭房地抵押權設定登記資料記載，系爭抵押權設定及變
更登記情形如下：⑴土地登記申請書於102 年9 月13日8 時40分送件，原因發生日期為102 年9 月13日，代理人為林益全；設定契約書之立約日期為102 年9 月13日，林益全為債務人，原告林益川為義務人兼債務人，擔保債權確定日期為
131 年12月31日，擔保債權總金額為60萬元，並附有林益川、林益全、黃金基之身分證影本及臺台中市北屯區戶政事務所於102 年9 月12日發給林益川之印鑑證明書；⑵土地登記申請書於102 年11月26日16時送件，原因發生日期為102 年11月26日，代理人為訴外人邱金蘭；變更契約書之立約日期為102 年11月26日，林益全為債務人，原告林益川為義務人兼債務人，變更後擔保金額為100 萬元，並附有林益川、林益全、黃金基之身分證、原他項權利證明書影本及臺台中市北屯區戶政事務所於102 年9 月12日發給林益川之印鑑證明書；⑶土地登記申請書於103 年1 月27日11時30分送件，原因發生日期為103 年1 月27日，代理人為訴外人邱金蘭；變更契約書之立約日期為103 年1 月27日，林益全為債務人，原告林益川為義務人兼債務人，變更後擔保金額為300 萬元，並附有林益川、林益全、黃金基之身分證、原他項權利證明書影本及臺台中市北屯區戶政事務所於103 年1 月27日發給林益川之印鑑證明書；⑷土地登記申請書於103 年8 月21日15時42分送件，原因發生日期為103 年8 月21日，代理人為訴外人邱金蘭；變更契約書之立約日期為103 年8 月21日，林益全為債務人，原告林益川為義務人兼債務人，變更後擔保金額為500 萬元，並附有林益川、林益全、黃金基之身分證、原他項權利證明書影本及臺台中市北屯區戶政事務所於103 年8 月21日發給林益全之林益川印鑑證明書等情，有臺中市中正地政事務所104 年8 月17日中正地所四字第1040008559號函所附系爭房地抵押權設定資料附卷可稽（見本院卷第88頁、第99至118頁）。
㈡原告主張其並未授權林益全設定系爭抵押權或出售系爭房地
，林益全係竊取其印鑑章及系爭房地所有權狀，並藉故向其騙取身分證後，擅自申請其之印鑑證明並偽造特別授權書，而設定系爭抵押權予被告等語，固為被告所否認，並援引系爭102 年9 月13日以原告名義出具載有原告特別授權林益全代為處理系爭房地抵押權設定登記事項等之特別授權書及10
3 年8 月20日以原告名義出具載有原告特別授權林益全代為處理系爭房地買賣事宜等之特別授權書為證（見本院卷第7頁、第17頁）。惟證人林益全於本院證述：「（你有無與被告借款？）有的，借了350 萬元，是陸陸續續借的」、「（你跟被告借款，有無提供擔保品？）就是房屋設定抵押權，是我弟弟林益川的房子」、「（林益川是否有同意你用他的房子去設定抵押向被告借款？）我沒有問林益川」、「（既然沒有徵得林益川的同意，如何辦理系爭房地的抵押權設定？）那時是人家介紹我去找黃代書即被告借錢，被告說我要有擔保品，我就有拿系爭房地的權狀給被告看，被告說如果能夠去申請印鑑證明的話，就可以設定抵押。房地所有權狀是放在我們家裡面的房間，那個房間像是儲藏室，現在沒有人住，那是我父親過世前住的房間。當時黃代書有問我系爭房地是誰的名字，我說是我弟弟的名字，黃代書有問我說我弟弟知不知道，我跟黃代書說我也是有權利，黃代書只跟我說叫我去辦印鑑證明給他，他要去辦看看」、（這份特別授權書【即系爭102 年9 月13日特別授權書】，是否你簽的？﹝提示本院卷第7 頁﹞）是我簽的，印章也是我蓋的，印章我是從我弟弟林益川的房間裡拿到的，這份資料是抵押權設定完成之後，被告拿給我簽的」、「（當時辦理抵押權設定的印鑑證明，你是如何取得的？）我去戶政事務所申請。去申請印鑑證明時需要當事人的同意書，當時戶政人員有拿給我同意書，印鑑章我是拿我剛剛所說林益川房間內的印章，至於林益川的身分證則是我說管區要對保，請林億成拿他及林益川的身分證給我，所以林億成才拿他及林益川的身分證給我，這是約1 年前的事了」、「（你總共跟林益川拿幾次身分證？）三次。三次都是以管區要對資料的名義跟他拿的。有一次是我剛好有遇到林益川，所以跟林益川講，他把身分證留在家裡給我，另兩次都是林億成拿的」、「（這份不動產買賣契約書，是否你簽立？﹝提示本院卷第18-19 頁﹞）是的，是我寫的，是因為我生意上週轉不過來，利息錢沒有辦法支付給被告，被告說叫我寫買賣契約書，我說要給我一些時間來解決，寫這份買賣契約書是因為我要取信於被告，讓我有時間去處理。契約上林益川的名字是我寫的，印章也是我蓋的，印章也是從林益川放在他房間裡的抽屜拿的」、「（簽立該份不動產買賣契約書，你有無告知林益川？）沒有」、「（這份特別授權書【即系爭103 年8 月20日特別授權書】是誰簽立？是在何種情形下所簽立？﹝提示本院卷第17頁﹞）是我寫的，印章也是我蓋的，印象中被告總共拿了三次資料給我寫，授權書也是被告給我的，是先簽這份授權書之後，再簽立不動產買賣契約書，應該是不同天簽的。林益川也沒有同意我簽立這份特別授權書」、「（不動產買賣契約書簽立之後，你有無將錢還給被告？）沒有，時間快到時，後來我有跟我弟弟他們說我有拿系爭房地去設定，我弟弟他們不同意，我有跟被告結算，結算之後金額差距太大，被告說利息就有1 百多萬，所以只好賣房子，不然我沒有辦法解決，我弟弟他們沒有辦法接受我提議把賣掉房子的錢，扣掉我要還給被告的錢這個金額，至於被告後來有無將系爭房地的資料拿去辦理過戶，我就不知道，但是應該沒有，因為我還是想要跟他解決」、「（你放在被告那裡的系爭房地物品有哪些？）建物及土地所有權狀、印鑑證明，印章沒有在被告那裡，我還是把印章放在我弟弟林益川的房間」、「（被告是否有告訴你系爭房地無法過戶？）沒有」、「（這些切結書，是否你寫的？﹝提示本院卷第56-59 頁﹞）是的」、「（為何會書立這些切結書？）因為我跟被告借錢，被告就打好這些資料拿給我簽」、「（你有無注意該切結書的內容有提到系爭不動產雖然登記在林益川名下，但實際所有權人是林益全？）沒有，被告拿給我簽，我就簽了，我沒有看。想說簽了把問題趕快解決就好」、「（你有無跟被告講過說系爭房地是登記在林益川名下，但實際所有權人是你本人？）我是說這是登記我弟弟的名字，但是我也有權利，因為這是父親留下來的房子」、「（為何當初房子要登記在林益川名下？）因為當時我有欠銀行的錢」、「（你就系爭房地的權利是多少？）我有1/4 的權利」、「（你說你有1/
4 的權利，是在辦理系爭房地繼承登記時，大家有無講好？）有，我們兄弟姊妹都知道，這是繼承人大家有講過的，只是登記在林益川名下，大家都有權利」、「（既然大家都有權利，你設定抵押及簽立不動產買賣契約書有無事先徵得他們同意或告知？）沒有」、「（你是否知道你的行為已經觸犯偽造文書罪？）知道」、「（103 年8 月21日這份印鑑證明書辦理時所憑的原告的身分證如何來的？﹝提示本院卷第
5 頁﹞）身分證是跟我弟弟拿的。我都是以我剛剛所說管區要對保的理由向他們拿身分證的，至於這次的身分證到底士林益川直接拿給我，還是由林億成轉交給我的我不記得了」等語（見本院卷第125 至127 頁反面），核與證人即原告與林益全之弟林億成於本院結證：「（你和你兩位哥哥感情如何？）都很好」、「（臺中市○○區○○路○段000 巷00號房地是何人所有？）是林益川所有。系爭房地是我父母留下的，當時我父親過世後，我母親先繼承系爭房地，後來我母親過世時，系爭房地還有農會的貸款200 萬元上下，我家有三兄弟及一個姐姐，因為我與林益全信用不好，沒有辦法幫忙，我姐姐也嫁出去了，大家討論的結果，把房地留給林益川，他同時也要承擔這個債務」、「（林益川繼承系爭房地所有權之後，有無住在松竹路306 巷14號這裡？）常回去，因為我跟林益川從當兵回來之後就都住在外面，只剩下我父母與大哥林益全住在該處，父母過世之後，我們還是常常回去，只是晚上沒有睡在那裡而已」、「（你是否知道林益川把系爭房地的所有權狀放在哪裡？）知道，放在我父親的房間裡。從小權狀就都放在那裡。林益川繼承之後也是一樣放在那裡。印鑑章則是放在林益川他自己的房間」、「（你如何知道上開物品的放置地點？）我們從小就是這樣放的」、「（系爭房地裡面有幾個房間？）四間。我們三兄弟各一間，父母一間。房間平常沒有上鎖的習慣」、「（林益全有無拜託過你，去跟林益川拿印鑑證明？）大概在去年的時候，有說要戶口普查，叫我拿我及林益川的身分證給他，因為林益川與林益全感情比較不好，平常沒有什麼聯絡。我就打電話給林益川叫他拿身分證給我，我再連同我自己的身分證拿給林益全，這是大概去年農曆年過年前後的事情。林益全從來沒有說過要我幫他向林益川拿印鑑證明的事情」、「（你是否知道林益全有用系爭房地去設定抵押借款？）大約兩個月前，大概是今年6 、7 月的時候，林益全突然有一天打電話給我說，叫我回去找他，我回去之後，他跟我說他在外面借了4 、5 百萬，已經借了一段時間了，人家要跟他要錢，他說他有拿房子的權狀去借錢，所以他現在說要賣房子還錢」、「（你如何表示？）我說不可能，為什麼林益全可以拿這個房子去抵押借錢，房子又不是他的，且要借錢為何不去農會借就好，農會利息比較低，林益全反而去借高利貸，我說不可能，林益全就叫我打電話給我二哥林益川，是要叫我們同意他賣房子，來幫他還債務，我說房子又不是他的，他怎麼可以偷拿地契去借錢，但是我還是有親自去找林益川，跟他講這件事，我再打電話給林益全，我們三個人約時間碰面。碰面的結果是我跟林益川都不肯，因為林益全沒有權利，為何拿房子去借錢」、「（你有無看過這份印鑑證明？﹝提示本院卷第5 頁﹞）有，林益全跟我們講他用房子抵押借款之後，我和林益川在我們三人碰面談過之後，有一起去找黃代書即被告，瞭解到底是什麼情形，結果被告說林益全去他那裡借錢，房子的資料林益全都有拿給他，所以我才會看到此份印鑑證明。我們跟黃代書說房子不是林益全的，怎麼可以抵押借款，且抵押借款程序很複雜，黃代書怎麼會沒有徵詢屋主本人的同意，就去辦抵押借款，後來我們就請律師訴訟」、「（當天你有無看到系爭房地的不動產買賣契約書？﹝提示本院卷第18-19 頁﹞）有，當天找黃代書的時候，有給我們看，我們有告訴他林益川的簽名都是偽造」、「（當天你有無看到林益川名義的這兩份授權書？﹝提示本院卷第7 、17頁﹞）有，當時我們有告訴被告這兩份授權書的筆跡一看就都一樣，是同一個人寫的。我們有告訴被告說林益全根本沒有經過授權，是他自己寫的，是偽造的。並且告訴被告說這是林益全個人的債務，跟我們無關」、「（104 年
6 月、7 月間，林益全是否又以戶口普查為由，跟你要你及林益川的身分證？）大概是在今年4 、5 月的時候，林益全有跟我要我及林益川的身分證說要戶口普查，但是我拒絕了，我說為什麼那麼常戶口普查，我就沒有理他了。過了大約
1 、2 個月林益全就打電話給我叫我去找他，之後就是我剛剛所陳述的情形」、「（在104 年6 月時，你跟林益川去找被告，林益全有無一起去？）有」、「（林益川當時有何反應？）我記得當時林益川跟被告說這些都是林益全偽造的，沒有經過本人同意，且我們都不知道」、「（今年4 、5 月間林益全第二次跟你要身分證，這件事情你有無轉述給林益川知道？）當下我就拒絕了，就沒有轉述給林益川知道」、「（你與林益全就系爭房地沒有任何權利，是否如此？）是的」、「除了上開兩次林益全跟我要我及林益川的身分證外，更早之前還有一次，當時林益全是跟我說我和林益川的身分證都放在桌上，因為隔天要戶口普查，當時我有把我的身分證放在桌上，至於林益川的部份，我沒有去聯絡，也沒有跟他拿，但是後來在本案事發後，我和林益川曾經說到到底林益全如何拿到林益川的身分證，林益川才提到說除了上開兩次外，他另外還有一次林益全跟他直接要身分證，也是說要戶口普查」等語（見本院卷第122 頁反面至第125 頁），就原告並未授權林益全設定系爭抵押權或出售系爭房地，林益全係私自拿取原告放置在系爭房屋內之印鑑章及所有權狀，並以戶口普查為由取得原告之國民身分證後，擅自申請原告之印鑑證明並偽造系爭以原告名義出具之102 年9 月13日特別授權書及103 年8 月20日特別授權書等節大致相符。
㈢查證人林益全與林億成雖分別為原告之兄與弟，惟渠等既均
具結擔保渠等證詞之真實性，林益全更有被追訴偽造文書罪責之危險，衡情自無須再甘冒偽證重罪為不實證述；參以系爭以原告名義出具之102 年9 月13日特別授權書及103 年8月20日特別授權書上授權人「林益川」之簽名，經與該等特別授權書上之被授權人「林益全」之簽名、被告提出之切結書、本票上之「林益全」之簽名（見本院卷第56至59頁、第66至74頁），及證人林益全於本院104 年9 月14日言詞辯論期日證人結文之「林益全」簽名（見本院卷第130 頁），以肉眼觀察即可發現該等字跡之筆勢、慣性及特徵均屬相仿，顯為同一人即證人林益全所為，是證人林益全及林億成上開證詞應為可採。至被告雖陳稱依證人林益全及林億成所述，林益全僅以戶口普查為由，向原告拿取3 次國民身分證，但系爭抵押權設定及變更登記計4 次，足見證人證述不實云云，惟查系爭抵押權設定及變更登記計4 次所提出之林益川、林益全及黃金基國民身份證均為影本，此有前揭土地登記申請書之記載可憑（見本院卷第99頁、第104 頁、第109 頁、第114 頁），而抵押權設定或變更登記應檢附之申請人國民身分證明文件只須提出影本並切結與正本相符即可，不以均提出正本為必要，此為眾所週知之事實；況依系爭抵押權設定及變更登記計4 次所檢附之林益川印鑑證明乃分別為102年9 月12日、103 年1 月27日、103 年8 月21日3 個日期所發給之印鑑證明，已如前述，益徵證人林益全證述其以戶口普查為由共向原告拿取國民身分證3 次等語，應屬事實，而堪採信。
㈣綜合上開各情，系爭抵押權確係林益全擅自私自拿取原告放
置在系爭房屋內之印鑑章及所有權狀，並以戶口普查為由向原告拿取國民身分證後，偽以受原告委託之人名義申請原告之印鑑證明，並偽造系爭以原告名義出具之102 年9 月13日特別授權書及103 年8 月20日特別授權書，而設定系爭抵押權予被告，進而與被告簽訂不動產買賣契約書，然原告並未授權林益全設定系爭抵押權或出售系爭房地，而係直至104年6 、7 月間經由林億成轉達林益全之自白後，始知悉系爭抵押權設定等情事，應堪認定。準此，自難認原告有授權林益全代為設定系爭抵押權及出售系爭房地之事實。
㈤按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承
認，對於本人，不生效力，民法第170 條第1 項定有明文；又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力，惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年度台上字第963 號判例意旨參照）。查系爭林益全以原告名義出具之102 年9 月13日特別授權書及10
3 年8 月20日特別授權書，均係林益全擅自拿取原告放置在系爭房屋內之印鑑章及所有權狀，並以戶口普查為由取得原告之國民身分證後，偽以受原告委託之人名義申請原告之印鑑證明後所偽造者，原告並未授權林益全代為設定系爭抵押權及出售系爭房地，業如前述，而林益全既無權代理原告將系爭房地設定抵押權及與被告簽訂不動產買賣契約書，且原告於本件訴訟亦明白拒絕承認該設定抵押及簽訂不動產買賣契約之法律行為，林益全之上開無權代理行為對於原告本人即不生效力。
㈥被告雖又辯稱：原告於系爭抵押權辦理設定登記或變更登記
時，從未出現或透過林益全表示異議，直至104 年6 月間要辦理系爭房地之所有權變更登記時，才突然與林益全至被告處所會面，原告當時並未表示林益全有竊取或騙取系爭房地所有權狀、原告身分證、印鑑章等情，反而係著重系爭房地之不動產買賣契約書之違約金可不可以不要全拿，足徵原告就系爭抵押權之設定已有默示同意之意思表示云云。惟按無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，對本人即生效力（民法第170 條第1 項之反面解釋），所謂承認為代理權之補授，應由本人以意思表示為之，單純之沉默，尚難認係承認（最高法院74年度台上字第1254號裁判參照）。縱被告所辯，原告事後不追究林益全之無權代理行為，且於協商過程中未就系爭抵押權之設定提出異議，而僅著重在系爭不動產買賣契約之解決問題之事實為真正，此亦僅屬單純之沈默，尚難遽認為原告已承認林益全無權代理設定系爭抵押權及出售系爭房地之法律行為。
㈦被告另辯稱原告既有將所有權狀、印鑑證明、身分證交由林
益全使用，並出具特別授權書，嗣後兩造協商時亦未表示異議，顯然係以自己之行為表示以代理權授與林益全或對林益全表示為其代理人而不為反對之表示，依民法第169 條規定，應認原告對被告須負表見代理之授權人責任云云。惟按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理；由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院55年台上字第1054號判例、最高法院88年台上字第2448號民事判決參照）。查林益全係原告之兄長，未經原告同意或授權，擅自拿取原告置於系爭房屋內之所有權狀、印鑑章，並以戶口普查為由藉機取得原告之國民身分證後，偽以受原告委託之人名義申請原告之印鑑證明，並偽造系爭以原告名義出具之102 年9 月13日特別授權書及103 年8 月20日特別授權書，而將系爭房地設定系爭抵押權予被告，進而與被告簽訂不動產買賣契約書，同意出售系爭房地，既屬偽造文書之不法行為，自無表見代理之適用。尤有甚者，系爭房地登記名義人為原告，而非林益全，被告於此情形下，當應更加注意該抵押權設定應經原告之同意並授權後始能為之，且設定系爭抵押權之目的係為擔保林益全之個人債務，並非原告債務，若無抵押義務人之同意，設定抵押權物權契約之效力即存有爭議，被告更應謹慎為之。惟被告亦自承原告於系爭抵押權辦理設定登記或變更登記時，從未出現等情（見本院卷第52頁），衡諸社會生活經驗，被告顯然可得而知林益全可能為無權代理而未盡查證能事。則依最高法院93年度台上字第1954號裁判意旨：「表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第
169 條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任」，被告可得而知林益全無權代理，而仍與之為設定系爭抵押權之行為，即無保護必要，依民法第169 條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。是被告上開所辯，自無可採。
㈧再按所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。證人林益全既無權代理原告將系爭房地設定抵押權予被告及與被告簽訂不動產買賣契約書，且原告於本件訴訟亦明白拒絕承認該設定抵押及簽訂不動產買賣契約之法律行為，林益全之上開無權代理行為對於原告本人即不生效力，而系爭抵押權登記若未予塗銷，顯對原告就系爭房地之所有權有所妨害，故原告本於系爭房地所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。又林益全以原告代理人名義與被告簽訂之系爭不動產買賣契約書，既屬無權代理而對原告不生效力，被告即無占有系爭房地所有權狀之正當權源，則原告依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告將系爭房地所有權狀返還予原告，亦屬有據，應予准許。
五、從而，原告本於系爭房地所有權人之地位，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將如附表所示之抵押權登記予以塗銷，並依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告將原告所有系爭房地所有權狀正本返還予原告，為有理由，應予准許。又原告以單一之聲明，主張2 以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌( 最高法院94年度台上字第2311號判決參照) 。本件原告分別依民法第179 條、第184 條第1 項前段及第767 條第1 項中段、前段規定，請求法院擇一為原告有利之判決，本院既認原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定為請求，已屬有理由，自毋庸就原告其餘請求之法律關係再為裁判，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 林佩倫附表：不動產清冊 (不動產所有權人：林益川 )┌──┬─────┬───┬────┬───────┐│編號│不動產標示│面積 │權利範圍│債務人及債務額││ │ │ │ │比例 │├──┼─────┼───┼────┼───────┤│ │坐落臺中市│117.00│1分之1 │林益川，1 分之││ 1 │北屯區松觀│平方公│ │1；林益全，1 ││ │段157 地號│尺 │ │分之1 ││ │土地 │ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼───────┤│ │坐落臺中市│總面積│1分之1 │林益川，1分之1││ 2 │北屯區松觀│： │ │；林益全，1 分││ │段 61 建號│57.27 │ │之1 ││ │即門牌號碼│平方公│ │ ││ │為臺中市北│尺 │ │ │○ ○○區○○路│ │ │ ││ │2 段 306 │ │ │ ││ │巷 14 號建│ │ │ ││ │物 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┴─────┴───┴────┴───────┤│抵押權設定內容： ││收件年期：民國102 年；字號：普登字第267940號；登記││日期：102 年9 月13日；權利人：黃金基；債權額比例：││全部，1 分之1 ；擔保債權總金額：最高限額新臺幣5,00││0,000 元正；擔保債權種類及範圍：為債務人或抵押物提││供人對債權人現在（包括過去已發生而現在尚未清償者）││及將來在本抵押權設定契約書鎖定最高限額內所負之債務││，包括借款、透支、墊款、票據、保證；擔保債權確定期││日：民國131 年12月31日；清償日期：依照各個債務契約││所約定之清償日期；利息（率）：依照年利率6%計算；遲││延利息( 率) ：依照各個債務契約所約定之利率計算；違││約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算；││其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押││物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理││債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續││費用。5.本不動產係自用，債務清償之前，債務人不得將││其出租、分租、出借、典當及以任何方式讓他人持有或使││用，如有違背前述約定，債務人願負背信等一切法律責任││；債務人及債務額比例：林益川，1 分之1 ；林益全，1 ││分之1 ；權利標的：所有權；設定權利範圍：全部（1 分││之1） │└─────────────────────────┘