臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重訴字第445號原 告 黃俊源訴訟代理人 陳怡成律師複 代理人 周家年律師
張琍威律師被 告 廖素香
廖素敏廖勝楠上三人共同訴訟代理人 張柏山律師複 代理人 劉光燿律師上三人共同訴訟代理人 吳宜星律師複 代理人 吳莉鴦律師被 告 廖文豐 臺中市○○區○○○○街○○號
廖素足廖上介廖培雯上四人共同訴訟代理人 吳宜星律師複 代理人 吳莉鴦律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造透過訴外人金宥不動產有限公司（下稱金宥公司）媒介
，約定由原告以總價新臺幣（下同）3200萬元向被告購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段441建號房屋（即門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○○○號，與基地，下稱系爭房地）。原告先於民國104年4月6日交付定金100萬元予被告，並同時就系爭房地成立買賣預約，此有買賣定金收據（見原證1）可稽。被告並於「標的物現況說明書」中第11欄勾選建物無被第三人無權佔用情形、第29欄勾選無佔用他人土地之情形。嗣於104年4月10日兩造分別就系爭土地、系爭房屋簽訂不動產買賣契約書（見原證2、3）。兩造並與訴外人合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰公司）約定辦理買賣價金履約保證事宜。又原告已分別於下列所示日期，將各期價金匯入履保專戶：①土地簽約款：104年4月10日，金額300萬元。②房屋簽約款：104年4月10日，金額20萬元。③土地備證用印款：104年4月17日，金額300萬元。④房屋備證用印款：104年4月17日，金額20萬元。⑤土地完稅款：104年6月23日，金額300萬元。⑥房屋完稅款：104年6月23日，金額20萬元。以上合計960萬元，因合泰公司係被告之履行輔助人，則自生給付予被告之效力。
㈡嗣兩造簽訂前開不動產買賣契約書後，由被告申請臺中市中
興地政事務所辦理系爭房地鑑界複丈。依104年4月28日鑑界複丈結果，系爭房屋有占用鄰地同段2887、2934、2929-17地號土地等越界建築之情形；且系爭房屋亦有遭鄰居即「不老翁速食店」架設水塔、鐵皮及電器設備於系爭房屋外牆上等被他人占用或侵害之情事。其經104年5月11日再鑑界後，仍維持相同結果。原告知悉前開占用他人土地及被他人占用等糾葛情事後，先於104年5月13日以臺中西屯郵局存證號碼000308信函、000310信函（見原證8），請求被告依系爭土地、系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項之約定，應於原告支付完稅款以前（註：兩造間約定支付完稅款之期日為104年5月18日）就被他人占用等情形清理完畢。惟被告於收受前開信函後，否認系爭房屋有佔用他人土地或被他人占用等節。原告乃於104年6月5日以臺中淡溝郵局存證號碼000417信函（見原證10），請求被告於函到10日內排除被他人占用等情形，且被告已於104年6年8日起陸續收受該信函，惟皆未予置理。原告再於104年6月24日以臺中淡溝郵局存證號碼000452信函，催告被告於函到7日內排除被他人占用等情形，並附有逾期未履行即解除契約之停止條件，而被告亦已於104年6年25日收受該信函。詎被告迄今仍未有任何排除被他人占用等情形之行為，則兩造間系爭房屋、系爭土地不動產買賣契約即因上開停止條件成就而解除。但為求慎重，原告爰以本件起訴狀送達被告，作為解除兩造間系爭房地之不動產買賣契約意思表示之到達。
㈢兩造間系爭房地之不動產買賣契約既經原告行使解除權，即
溯及既往失其效力。原告爰依民法第259條關於回復原狀之規定及兩造間系爭房地買賣契約之約定，請求被告返還已收取之價金960萬元。又兩造間約定因解除契約，被告返還價金之清償期，為契約解除後三日內。系爭房地不動產買賣契約書既於104年7月7日解除，則被告應於104年7月10日前返還價金，否則即陷於給付遲延。是原告並得請求自104年7月11日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息；再者，被告逾期未排除系爭房屋占用他人土地及遭他人占用等糾葛情事，顯係違背系爭房地不動產買賣契約第9條約定，原告另依系爭房地不動產買賣契約第12條第3項後段約定，請求被告給付原所收款項之金額即960萬元，作為損害賠償。又兩造約定因解除契約，被告給付原所收款項計算金額之清償期，為契約解除後十日內。系爭房地不動產買賣契約書既於104年7月7日解除，則被告應於104年7月21日（註：因7月11日、7月12日、7月18日、7月19日為例假日，故順延）前賠償損害，否則即陷於給付遲延。是原告並得請求自104年7月22日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。並聲明：⒈被告應連帶給付原告960萬元，及自104年7月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應連帶給付原告960萬元，及自104年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告以給付遲延為由，依據系爭房屋不動產買賣契約第9條
第1項及第12條第1項之約定及民法第254條之規定，解除系爭房屋、系爭土地不動產買賣契約為合法：
⒈系爭房屋有占用到同段2934、2932-1、2887地號土地等越
界建築，以及系爭房屋外牆有遭鄰居即「不老翁素食店」架設水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄及價格表等物件之情形：
①依臺中市中興地政事務所105年6月29日土地複丈成果圖
所示，系爭房屋占用到鄰地即同段2934地號土地面積4㎡、2932-1地號土地面積0.26㎡、2887地號土地面積0.04㎡。嗣經被告自行改善後，再依臺中市中興地政事務所106年5月11日土地複丈成果圖所示，系爭房屋占用到鄰地即同段2934地號土地面積4㎡、2932-1地號土地面積0.14㎡、2887地號土地面積0.01㎡；又如原告提出之照片（即原證7、原證22）所示，原告於購買系爭房屋前，系爭房屋外牆上已有鄰居即「不老翁素食店」架設之水塔、鐵皮、電氣設備、佈告欄、及價格表等物件，且該上開物件現仍存在。準此，系爭房屋自兩造締約起迄今，顯有占用他人土地及遭他人占用之事實，且此事實為兩造所不爭執。
②至被告辯稱系爭房屋之外牆係與鄰地相鄰之共同壁，且
系爭房屋突出之「外露樑」、「外側結構樑柱」係鄰地原有建物拆除後，補強時因建築技術所形成，鄰居水塔架設於鄰宅拆除後之外露樑，故鄰地所有權人均非無權占用云云。然原告否認前開外牆係共同壁、及前開越界樑柱係因鄰房拆除所遺留之事實。況且，該外牆、或所謂「外露樑」係系爭房屋之一部分，並非獨立之物，鄰地所有權人自無從享有所有權及使用收益權限。縱系爭房屋與鄰地相鄰之牆壁曾為共同壁，惟鄰地所有權人對於共同壁之所有權，已因原坐落於鄰地之房屋遭拆除而消滅，該共同壁因「添附」之故，已屬系爭房屋之一部分。是被告辯稱鄰地所有權人非無權占用云云，自非可採。至鄰地所有權人與被告間，因添附所生之權利義務如何調整一事，應由該雙方自行解決，殊與原告無關，附此敘明。
③被告固於105年10月7日提出民事答辯㈤狀後附之照片1
紙（見被證10），擬證明前開共同壁存在之事實。惟對照被證10之照片所示房屋，與系爭房屋現況，其樑柱磁磚種類不同且左右毗鄰之景觀亦不相同，難認被證10之照片所示房屋，即為系爭房屋。再者，縱認被證10之照片所示房屋，即系爭房屋，惟不能排除系爭房屋自建造完成時起，即自始無權占用鄰地迄今之可能。故被證10之照片，仍不足證明系爭房屋逾越鄰地部分，係「共同壁」之事實。
⒉被告依約有在104年5月18日以前，排除系爭房屋占用他人土地及遭他人占用或其他糾葛情形之義務：
①系爭房屋有占用他人土地及遭他人占用、侵害或其他糾
葛等情事，前已詳述，則依系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項之約定，被告自有在支付完稅款之前予以排除糾葛之義務。
②又兩造約定支付完稅款之期日為104年5月18日，並記載
於系爭土地、系爭房屋不動產買賣契約書之封面及約款第4條前端。據此，被告就系爭房屋前開占用他人土地及遭他人占用、侵害或其他糾葛等情形，應於104年5月18日前予以排除。易言之，被告履行排除義務之清償日係104年5月18日。依兩造間系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項約定，可知被告所負契約義務，係「排除」系爭房屋被他人占用或占用他人土地等糾葛情事，至於當初系爭房屋為何遭他人占用、或當初系爭房屋占用他人土地可否歸責於被告或被告之被繼承人，均非所問。
③被告就鄰地所有權人將水塔、鐵皮、電器設備等物件架
設於系爭房屋外牆一事，固一再陳稱鄰地所有權人已經同意移去、或可令鄰地所有權人將水塔往外挪移10㎝即可。惟在本件訴訟提起前，原告即已多次去函或口頭要求被告排除被他人占用之情形未果；況本件訴訟進行迄今，鄰地所有權人仍未移去前開占用情形。由此可知，被告所辯僅是臨訟卸責之詞，要無可採。況基於債之相對性，被告與鄰地所有權人如何約定，亦無拘束原告之效力。
⒊原告已定7日（工作日）以上期限，催告被告排除系爭房
屋前開占用他人土地及遭他人占用、侵害或其他糾葛等情形，否則即解除契約；惟被告未在期限內排除前開糾葛情事，原告已合法解除系爭房地不動產買賣契約書：
①依系爭房屋不動產買賣契約書第13條第5款約定，兩造
相互間如有聯絡事宜，應以系爭房屋不動產買賣契約書末頁所載聯絡地址為準。本件被告地址載為：「臺中市○○區○○○○街○○號」、「臺中市○○區○○巷00號」。
②系爭房屋有占用他人土地及遭他人占用之情形，而被告
負有於104年5月18日前排除之義務，前已詳述。臺中市中興地政事務所104年4月28日鑑界結果，發現系爭房屋占用鄰地，且系爭房屋外牆亦遭他人占用，原告即先透過仲介公司敦促被告排除、改善，然被告置若罔聞。嗣原告於104年5月13日以臺中西屯郵局存證號碼000308信函、000310信函，請求被告依系爭土地、系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項之約定，應於原告支付完稅款（即104年5月18日）以前就被他人占用等情形清理完畢。蓋原告為確保契約順利履行，乃再於104年5月13日發函通知被告就系爭房屋有占用他人土地及遭他人占用之情形，敦促被告應儘速排除。詎被告於104年5月25日另以書函（見原證9）回覆，表示系爭房屋未有遭他人占用或占用他人建地情形，並要求原告儘速給付價金等語。顯見被告既未於104年5月18日前排除系爭房屋占用他人土地及遭他人占用之情形，則被告依系爭房屋不動產買賣契約書第12條第1項之排除義務，即陷於給付遲延。
③原告於104年6月5日以臺中淡溝郵局存證號碼000417信
函，再次請求被告於函到10日內排除被他人占用等情形。詎被告陸續於104年6月18日前收受前揭信函後，仍無任何排除行為而不履行其排除義務。原告遂於104年6月24日以臺中淡溝郵局存證號碼000452信函，第三次催告被告於函到7日內排除被他人占用等情形，並附有逾期未履行即解除系爭房屋、系爭土地不動產買賣契約之停止條件。被告收受時間均為104年6月25日，為求慎重，原告再以起訴狀繕本送達被告，作為解除系爭房地不動產買賣契約意思表示之送達。惟被告迄今仍未排除系爭房屋占用他人土地及遭他人占用之情形。
④原告於104年6月24日以臺中淡溝郵局存證號碼000452信
函載明：「…本人（原告）爰再催告台端（被告）於本函到七日（工作日）內排除前開佔用他人土地、及被他人佔用之情形。倘本函到七日後，台端仍未排除，本人即解除貴我間關於土地、房屋之不動產買賣契約，不再另為解除契約之意思表示。」等語，據此，原告為催告同時附有屆期不履行即解除契約之停止條件。該催告通知已於104年6月25日到達被告後，被告仍未於七工作日內排除前開糾葛情事，則於104年7月7日（註：6月27日、6月28日、7月4日、7月5日為例假日，故順延之），該停止條件成就，系爭房屋不動產買賣契約書即合法解除。縱前開解除契約之意思表示不合法，原告亦已再以本件起訴狀繕本送達被告作為解除契約意思表示之到達，則系爭房屋不動產買賣契約應屬已經合法解除無訛。
⒋系爭房屋不動產買賣契約書與系爭土地不動產買賣契約書
間，具有聯立契約之依存關係，原告自得同步解除系爭土地不動產買賣契約：
①被告固僅就系爭房屋不動產買賣契約書約定之排除義務
，有前開給付遲延之情事，原告並已合法解除系爭房屋不動產買賣契約。惟系爭土地、系爭房屋不動產買賣契約間，具有聯立契約之相互依存關係，蓋系爭土地、系爭房屋無從分離使用，故原告同時解除系爭土地不動產買賣契約書，亦屬合法，此有最高法院86年度台上字第2665號判決要旨可供參。
②再者，系爭土地係系爭房屋之基地；兩造間就系爭房地
價金支付時間之約定均相同；系爭土地、系爭房屋所有權移轉之約定亦相同，故前揭二契約間，實合於本院95年度訴字第195號民事判決中所提出三項標準，而具有聯立關係甚明。
③被告固辯稱前開二契約，互相獨立，不具聯立契約之依
存關係，惟按兩造間於本院所列不爭執事項㈢㈤所示，兩造締約真意係在同時移轉或取得系爭房地所有權，至兩造就系爭房屋、系爭土地分別締約，係因將來稅務考量，否則被告豈會願意由原告片面決定系爭房屋、系爭土地個別價金為何。況且，根據內政部不動產交易實價查詢服務網所示，系爭房地週遭土地、房屋交易，苟如被告所辯，兩造有意單就系爭土地為買賣之意思，則原告購買系爭土地之每坪單價，高達53.7萬元，顯然背離當時市場行情甚遠而不合理。況苟如被告所辯，因不具聯立關係，系爭房屋不動產買賣契約書遭解除後，兩造仍應依系爭土地不動產買賣契約書履行，則被告所移轉之系爭土地因屬系爭房屋之基地，被告恐又面臨系爭土地「被他人佔用」之違約窘境。再者，將來原告若取得系爭土地，而由被告保有系爭房屋，因被告對於系爭土地喪失占有權源，被告所有之系爭房屋必然面臨「拆屋還地」之窘境，故被告上開所辯，委無可採。
⒌被告之「排除義務」係為輔助買賣契約履行之從給付義務
，被告怠不履行，即陷於給付遲延。原告得依給付遲延之規定及約定，解除契約；原告係以「給付遲延」為由解除契約，不受物之瑕疵擔保相關規定之拘束：
①依系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項約定，兩造將
被告排除系爭房屋占用他人土地或遭人他人占用等瑕疵，約定為契約內容。被告即負有在約定期限內，排除前開瑕疵之從給付義務。被告違背此從給付義務，原告自得依約定及民法關於債務不履行之規定，行使權利。經原告屢次催告被告於期限內，除去系爭房屋占用鄰地及遭他人占用之情形，被告均遲無任何作為，故被告就其除去系爭房屋占用鄰地及遭他人占用情形之從給付義務，即陷於給付遲延。原告自得依系爭房屋不動產買賣契約書第12條第1項之約定及民法254條之規定，解除兩造間系爭房屋買賣契約。
②又最高法院94年度台上字第2352號判決意旨，當事人以
「給付遲延」為由解除契約時，不受民法第359條但書，關於「顯失公平」規定之限制。蓋物之瑕疵擔保責任、與債務不履行責任之法律性質、構成要件、規範目的均不相同，不得混為一談。
③原告因被告怠未履行排除系爭房屋占用他人土地及遭他
人占用情形之義務，陷於給付遲延之債務不履行後，以104年6月24日臺中淡溝郵局存證號碼000452信函及起訴狀繕本送達作為解除契約之表示，並提起本件訴訟，請求被告返還價金，殊與「物之瑕疵擔保」相關規定無干。被告一再辯稱系爭房屋占用他人土地面積輕微，應無減少價值及通常效用之瑕疵，原告據以解除契約，顯失公平，應有誤解。
⒍兩造間系爭房屋及系爭土地不動產買賣契約書，係仲介人
金宥公司所預擬、提供予兩造使用，並非原告單方擬定，則本件自不適用民法第247條之1之規定：
①兩造間系爭房屋及系爭土地不動產買賣契約書，係由有
巢氏房屋（金宥公司係有巢氏房屋仲介加盟體系旗下成員）預擬，提供所搓合之買賣雙方使用，此有系爭房屋及系爭土地不動產買賣契約書封面均印有「有巢氏房屋」字樣可證。系爭房地不動產買賣契約書並非原告所預擬甚明，則本件自無從適用民法第247條之1規定之餘地。被告辯稱系爭房地不動產買賣契約書第9條第1項之約定，因違背民法第247條之1而無效，恐有誤解。②按最高法院93年度台上字第710號判決意旨，倘契約當
事人彼此間不具有經濟上優劣，而立於平等地位，對於契約內容，需經雙方磋商後，始訂為約款，即非屬定型化契約之情形，而不受民法第247條之1拘束。
③兩造間固基於便利起見，直接援用金宥公司預先印就之
制式契約書，作為兩造約定之內容，惟兩造彼此間並不具任何經濟上優劣地位，自不受民法第247條之1之拘束；再者，兩造於系爭土地不動產買賣契約書第17條「特別約定事項」，係以手寫方式填載「甲乙雙方協定：乙方須於點交前，辦理2395地號之鑑界，指定界址予甲方，鑑界相關費用由乙方負擔。」等語，顯見兩造間就契約內容仍有磋商空間，並非如定型化契約之情形，他方當事人在締約前，完全欠缺變更契約內容之機會。是本件自無民法第247條之1之適用。
⒎被告所負債務不履行（給付遲延）責任部分，被告係違背
「『排除』系爭房屋占用他人土地及遭他人占用」之義務，並非違背「『占用』他人土地建築系爭房屋」之義務。前開「排除」義務係來自兩造約定，被告於締約「後」，違背「排除」義務，自應負債務不履行責任：
①依系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項約定，被告依
約定所負係「排除糾葛」之義務，至於當初糾葛發生之原因，並非所問。被告於104年5月18日之後，仍未依約排除糾葛，即屬違背排除義務而陷於債務不履行。
②被告固辯稱系爭房屋占用他人土地及遭他人占用之情形，係發生於兩造締約前，則伊自無債務不履行之情形。
惟被告所負係「排除」糾葛之義務，前已前述，被告顯是刻意曲解伊所負義務內容，其所辯自無可採。另最高法院77年度第7次民事庭決議及最高法院98年度台上字第1691號判決，僅是針對締約前即存在之物之瑕疵，是否同時構成債務不履行之闡述；並未論及當事人間另有「排除糾葛」之約定時，如何處理之問題，故前開最高法院見解於本件自無適用之餘地。
③被告復援引最高法院103年度台上字第1617號判決，辯
稱系爭房屋占用鄰地，係因當初都市○○道路開闢之故，本件係危險負擔分配問題，僅屬瑕疵擔保責任範圍。
惟債務不履行責任與瑕疵擔保責任之要件，各有不同，並非相斥之概念，原告自得分別行使，前已詳述。被告自承伊就系爭房屋占用他人土地及遭他人占用之情形，應負物之瑕疵擔保責任。另就被告所負「排除糾葛」之義務而言，當初糾葛發生之原因，應非所問。至被告迄今尚未將系爭房屋、土地，交付予原告，自不生「危險負擔」如何分配之問題，最高法院103年度台上字第1617號判決，關於「危險負擔」之闡釋，於本件並無適用之餘地。
⒏綜上，被告未履行排除系爭房屋占用他人土地及遭他占用
情形之契約義務，陷於給付遲延，經原告催告限期履行而被告屆期猶不履行後，原告以104年6月24日臺中淡溝郵局存證號碼000452信函及起訴狀繕本送達作為解除系爭房屋不動產買賣契約書之表示，自屬合法。又系爭房屋不動產買賣契約與系爭土地不動產買賣契約間，具有聯立契約之依存關係，則原告同時解除系爭土地不動產買賣契約，亦屬合法。
㈡縱認原告以給付遲延為由解除兩造間買賣契約為不合法，惟
系爭房屋占用他人土地及遭他人占用，顯屬妨礙其通常效用及減少價值之情形。原告依民法第359條本文之規定，解除系爭房屋不動產買賣契約及系爭土地不動產買賣契約，自屬合法：
⒈原告以給付遲延為由，解除契約為合法，已如前述。
⒉依兩造間不爭執事項㈦所示，系爭房屋因占用他人土地及
遭他人占用之事實，未來將面臨鄰地所有權人請求拆屋還地或請求給付償金，顯有減少通常效用或減少價值之情形，而具有物之瑕疵，且欠缺被告所保證之品質。再者，被告於「標的物現況說明書」中第11欄勾選建物無被第三人無權佔用情形及第29欄勾選無佔用他人土地之情形，顯見系爭房屋有占用他人土地及遭他人他占用之情形，亦屬欠缺被告保證品質之瑕疵。況且，被告主張就前開事實，應適用「減少價金」之規定，足見被告對於前開事實，屬於物之瑕疵，有所自認。
⒊系爭房屋有占用他人土地及遭他人占用之事實，已如前述
。於104年4月28日地政機關鑑界，原告知悉前開物之瑕疵事實後，先後以104年5月13日臺中西屯郵局存證號碼000308信函、000310信函及104年6月5日臺中淡溝郵局存證號碼000417信函及104年6月24日臺中淡溝郵局存證號碼000452信函，請求被告除去前開占用他人土地及被他人占用之情形，惟被告均未有任何除去瑕疵之行為，足見在本件訴訟提起前，被告實「不願」除去本件瑕疵。又本件訴訟進行中，被告雖就系爭房屋占用鄰地一節，利用削減牆面方式予以修補，惟僅減少系爭房屋占用鄰地面積，並未完全除去瑕疵，故被告亦「不能」修補瑕疵，至為灼然。又就系爭房屋占用鄰地一節，若以被告向鄰地所有權人購買占用部分土地方式修補此瑕疵，惟被告是否能購得前開土地，取決於鄰地所有權人之意願，故應認為被告亦「不能」修補該瑕疵。被告固辯稱伊於調解委員會時，提出多種方案，惟原告不接受云云。惟被告如何除去瑕疵，與原告是否同意無關。不論何種方法，只要能除去瑕疵，並將無瑕疵之系爭房屋交付予原告，被告始毋須負擔物之瑕疵擔保責任。是被告所辯，委無可採。況且，被告於西屯區公所調解時，僅提出願減少10萬價金之方案，以彌平本件爭執云云，益徵被告完全不願除去瑕疵甚明。是以，系爭房屋有占用他人土地及遭他人占用之瑕疵，且被告在危險負擔移轉前，不能亦不願修補該瑕疵，原告自得依民法第359條之規定，解除系爭房地不動產買賣契約書。原告固已以104年6月24日臺中淡溝郵局存證號碼000452信函及本件起訴狀繕本之送達作為解除系爭房地不動產買賣契約書之表示。縱或前開解除契約之意思表示不合法，原告再援用民法第359條規定，以104年10月2日準備書狀繕本送達被告，作為行使契約解除權意思表示之到達。又被告係於104年10月5日收受該書狀，則應自是時發生契約解除之效力。
⒋又原告曾向數家銀行詢問以系爭房地為擔保，申辦貸款之
可能，銀行均以產權不清為由，表示不願核貸。據此，銀行亦認同系爭房屋占用他人土地及遭他人占用，影響其「交換價值」，屬於重大瑕疵，而不願核貸。兩造間倘依約履行，原告將來取得系爭房地後，根本不能以系爭房地為擔保，向銀行融資，則本件若不許原告解除契約，反而對原告顯失公平，至為灼然。被告另辯稱依民法第796條、第796條之1規定，鄰地所有權人不得請求移去或變更系爭房屋。惟該規定係規範房屋所有權人與鄰地所有權人之關係，並非規範買賣契約雙方當事人，被告對原告主張前開二規定，似有誤解。再者，原告目前並非系爭房屋、土地之所有權人，自無從對鄰地所有權人主張前開規定。被告似應自行對鄰地所有權人提起訴訟，主張前開規定，俾以確定系爭房屋是否有遭拆除之風險。況且，民法第796條之1規定，係賦予法院調和公共利益及私益之權限，則適用此規定之前提，必以「訴訟」為之。被告既引用此規定，可知被告不難預見原告日後取得系爭房地之所有權，將面臨與鄰地所有權人訟爭之危險。此正呼應前開臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第440號判決之意旨，原告將因訟爭而蒙受難以估計之金錢及精神損失，則本件瑕疵自屬重大，故由原告解除契約，並無不公平之情事。
⒌本件兩造間買賣標的物之瑕疵固僅存在於系爭房屋，惟因
系爭房屋與系爭土地買賣契約間，具有契約聯立之依存關係，則原告同時解除系爭土地買賣契約，亦屬合法，資不贅述。
⒍末查，按最高法院104年度台上字第2437號判決意旨，可
知，出賣人所負物之瑕疵擔保責任，係法定無過失責任，不以出賣人有可歸責事由為要件。被告既係系爭房屋之出賣人，自應擔保系爭房屋不具任何瑕疵，而屬法定無過失責任。被告既已保證系爭房屋無「佔用他人土地」及「遭他人佔用」之瑕疵，然系爭房屋不具被告所保證之品質，此為兩造所不爭執，則原告主張解除系爭買賣契約，自非顯失公平。
㈢承上，系爭房地不動產買賣契約書既經原告合法解除，則原
告自得依民法第259條關於回復原狀之規定及系爭房地買賣契約書第12條第3項之約定，請求被告返還已交付之買賣價金960萬元及利息。又被告為數人，既於系爭房地不動產買賣契約書就連帶責任有所約定（見系爭買賣契約書第9條第6項），就買賣價金本息之返還，自應對原告負連帶責任。
㈣再言之，系爭房地買賣契約既經原告合法解除，則原告並得
依系爭房地不動產買賣契約書第12條第3項之約定，請求被告給付其已受領買賣價金960萬元同額之違約金，且系爭房地不動產買賣契約書就連帶責任既有所約定，就違約金之賠償，自應對原告負連帶責任。
㈤又依系爭房地之不動產買賣契約書第12條第3項、第4項約定
，可知於發生債務不履行時，原告除得請求給付違約金外，尚得行使損害賠償請求權。是本件係屬懲罰性違約金之約定。懲罰性違約金，因其目的在於確保債權履行，並非單純賠償損害，故在懲罰性違約金之情形，仍應尊重當事人之真意，不得恣意指摘違約金約定過高。被告若認為違約金過高，顯失公平之事實，按最高法院103年度台上字第2232號、93年度台上字第909號判決、92年度台上字第697號判決意旨，自應負舉證責任。
三、被告部分：㈠被告廖文豐等七人則以：
⒈原告以給付遲延為理由，依據系爭房屋不動產契約第9條
第1項、第12條第1項之約定及民法第254條之規定，解除系爭房地不動產買賣契約，並不合法：
①被告所出售之系爭房地業已依債之本旨提出給付，並不
負給付遲延責任：觀諸系爭土地之面積為184㎡，系爭房屋一樓佔地面積為113.23㎡，且系爭房屋係於62年6月間所興建，甚且兩造尚協定將系爭土地及系爭房屋分別計價3000萬元及200萬元，顯見原告買受系爭房地時，尤重系爭土地之實際使用，而被告所出售之系爭土地既無任何瑕疵存在，應認被告所出售之系爭土地，已依債之本旨提出給付。另被告所出售之系爭房屋，其既不失其主要功用即使用、收益房地，或為自行居住、出租或其他各種可能形式之合法使用行為，則被告所出售之系爭房屋，亦已依債之本旨提出給付。是以，被告所出售之系爭房地既已依債務本旨提出給付，依最高法院93年度台上字第1048號判決見解，自不負給付遲延責任。
②依系爭房屋買賣契約第9條第1項、第3項及第12條第1項
、第3項、第4項規定，足見系爭房屋買賣契約第9條係屬物之瑕疵擔保及權利瑕疵擔保之約定，而系爭買賣契約第12條則係違約責任之約定。是本件系爭房屋於買賣契約簽訂時是否有占用他人土地之情，應屬系爭契約第9條第1項擔保責任之範疇，則依照上開說明，於系爭房屋移轉交付前，尚無適用之餘地。且依系爭房屋買賣契約第9條第1項約定，原告如因系爭房屋占用他人土地而受有損害，即應依系爭房屋買賣契約第9條第1項之約定，請求被告負損害賠償責任，而非依系爭房屋買賣契約第12條第1項約定，逕自解除系爭房屋之買賣契約。
③原告雖稱系爭房屋占用他人土地，且系爭房屋外牆遭鄰
居架設水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄及價格表等物，惟就原告所稱系爭房屋占用他人土地部分：查系爭房屋係於62年6月2日建築完成，且當時系爭房屋隔壁確實有搭建建物，顯見二建築物間之搭建，確實有使用共同壁，應認被告等人之父親與鄰地所有權人搭建地上物時，應已互相同意共同壁之使用。況且，所謂共同壁係指相鄰二宗建築基地各別所有之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物，而系爭房屋所占用之同段2934地號土地面積4㎡，均係以系爭土地之地界線測量含突出之樑柱及牆面所得之全部面積，足見該樑柱應位在地界中心線上構築之柱、樑之構造物，益見該樑柱實為鄰地房屋經拆除後所遺留。是以，鄰地所有權人之建物於拆除後，其所遺留之樑柱既屬共同壁範圍，被告等人就系爭房屋所占用之同段2934地號土地面積4㎡之樑柱（含突出之樑柱及牆面所得之全部面積）自無庸負越界之無權占用責任；其次，就系爭房屋之外牆遭鄰居架設水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄及價格表等物部分：原告於簽約購買系爭房地時，鄰居所架設之水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄及價格表等物件即如現狀所示，且原告業已多次審視現況，並約定同意依現況交屋，則被告係以系爭房地之現狀，與原告成立系爭房地買賣契約，被告既已依現況交付，應認已依債之本旨提出給付。是原告復指稱被告應排除前揭水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄及價格表等物件之架設，顯有違誤。⒉若前項解除契約不合法，則原告依據系爭房屋不動產買賣
契約第9條第5項約定及民法第359條規定，解除系爭房地不動產買賣契約，亦屬不合法：
①依臺中市中興地政事務所106年5月10日土地複丈成果圖
所示，系爭房屋占用鄰地同段2934地號土地面積4㎡、同段2932-1地號土地面積0.14㎡、同段2887地號土地面積0.01㎡，顯見系爭房屋所占用鄰地之面積實屬微小，應無減少價值及通常效用之瑕疵，是被告據以解除系爭房屋之買賣契約，實顯失公平，應不足憑採。
②又就原告所稱鄰居架設水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄
及價格表等物件，而為無權占用部分，承前所述，此實非屬無權占用，是原告就此所認，應有誤解。
③再者，系爭房屋占用鄰地情事，經被告會同鑑界後，測
得其所占用面積分別為使用系爭房屋占用鄰地同段2934地號土地面積4㎡，約為系爭土地面積之2.16%（即4/185＝0.0216），且臺中市中興地政事務所測量時係以突出之樑柱及整牆面測量，則實際所占用之面積必較2.16%更小；同段2932-1地號土地面積0.14㎡，約為系爭土地面積之0.08%（即0.14/185＝0.000757）；同段2887地號土地面積0.01㎡，約為系爭土地面積之0.0054%（即0.01/185＝0.000054），足見系爭房屋所占用到鄰地面積部分實屬微小，且無減少價值及通常效用之瑕疵，則原告據以解除系爭房屋買賣契約，就原告因行使權利可得之利益應屬極少，依最高法院71年台上字第737號判例意旨，自得視為以損害他人為主要目的，則其主張解除系爭房屋買賣契約，應不足憑採。
⒊依兩造間不爭執事項所示，兩造間對於本件提起訴訟前
均就系爭房地是否得以解除，分別寄發存證信函通知他方，應認兩造就解除系爭房地之買賣契約一事，尚有爭議，是如認本件原告解除系爭房地不動產買賣契約為合法，原告雖得請求被告連帶返還960萬元買賣價金，惟利息起算日應自原告請求解除買賣契約之起訴狀繕本送達翌日即104年10月9日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒋又，如認本件原告得解除系爭房地不動產買賣契約為合法
，且原告得請求被告連帶給付違約金，惟此部分利息起算日應自原告請求解除買賣契約之起訴狀繕本送達翌日起之10日即104年10月21日起算至清償日止之按週年利率百分之五計算之利息。
⒌末查，系爭房屋係由被告等人之父親於62年6月2日所興建
，被告自取得系爭房屋並使用經年，迄至與原告訂約之際，實不知系爭房屋基地有占用鄰地之情事，係直至系爭房屋買賣契約簽訂後，始於會同鑑界後查知有越界占用鄰地之情事，應可認被告之可歸責性尚屬輕微，則本件依民法第252條規定應得予酌減原告所主張之違約金。又系爭買賣既經原告依法解除契約，則原告實際上所受損失乃為其將該期款存入合泰公司價金履保帳戶內之利息損失，是原告所得請求之損害賠償應以利息損失作為違約金之計算，方符事理。
⒍綜上所述，原告本件主張應無理由。並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告廖素敏等三人另補稱略以：
⒈原告以系爭房屋越界占用同段2934、2392-1、2887地號土
地，以及系爭房屋外牆遭鄰居架設水塔、鐵皮、電氣設備、佈告欄及價格表等物件屬於遭他人占用，主張被告違反系爭買賣契約，應負給付遲延之債務不履行責任，惟原告上開主張給付遲延之債務不履行責任之前提，係以被告等對於所謂占用他人土地及遭他人占用土地之情形，具有可歸責因素，亦即須具有主觀上之故意或過失，方符債務不履行之過失責任主義原則，此為民法第220條、第225條第1項及第230條規定之立法意旨所在；又系爭買賣標的房屋之越界占用他人土地，係肇因於臺中市都市計畫之臺中市○○區○○街開通，而拆除原本與鄰居之房屋相連之系爭房屋，進而因修補該房屋結構所形成之外露樑柱，此為被告等之父親生前所為之全權處理，被告等亦均於系爭買賣契約簽訂後進行系爭房地測量後，始知悉系爭房屋越界之情事，此亦為原告所自承，是以，被告無論於買賣契約簽訂前或簽訂當時，於客觀上或主觀上均屬無從且無所知悉，不具有主觀上之故意或過失可言。又系爭房屋越界面積甚微，然系爭房屋占用鄰地之面積，不僅因為前開逢明街道路開通，房屋拆除重建測量所可能產生之微小誤差，亦包括外牆越界部分之垂直體積抽象計算在內，是以要非經由專業測量單位、儀器及實地探勘，依照社會常情及經驗論理法則，一般人均無從知悉是否越界及範圍之多寡，更遑論本件被告。被告既然對於系爭房屋占用他人土地一事，無從且無所知悉，且於庭訊時均稱系爭房屋外牆要屬與鄰居間共同壁之性質，故被告主觀上自亦認為鄰居有使用該共同壁之權利，是以被告主觀上亦無所謂容任鄰居使用系爭房屋外牆之故意或過失可言，況且，系爭外牆遭鄰居架設水塔、鐵皮、電氣設備之情形，已由被告自行移除，至於遭鄰居張貼佈告欄及價格表之情形，因其僅涉及房屋外牆表層之輕微使用，未及於房屋實際使用及管領力之侵犯，是否該當所謂占有使用他人不動產之「佔用」情形，誠屬存疑。
⒉系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項約定，係以「擔保
責任」及「視為違約」為其主旨，完全不考量出賣人是否具有可歸責事由，尤以該「視為」文句為甚，等同要求出賣人須負擔無過失之擔保責任，而擔保之範圍亦不脫買賣標的物之瑕疵，故此可知系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項之約定，其性質實屬物之瑕疵擔保責任之重申，縱使認為屬於契約內容之一部分，亦僅限於買賣契約成立時或成立後始發生之瑕疵，而不及於買賣契約成立前已存在之瑕疵，買賣契約成立前即已存在之瑕疵，因當事人間尚未成立契約關係，要無成立不完全給付（瑕疵給付）之餘地，更遑論原告所謂成立給付遲延之可能。又民法有關買賣契約瑕疵擔保責任之規定，即使成為契約內容之一部分，然其基於誠信原則而來之瑕疵擔保無過失責任性質，並不會因此有所改變，觀乎系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項約定之內容，明顯違反債務不履行責任之歸責原則，將違反瑕疵擔保之情形一律該當於債務不履行之責任任，顯然加重出賣人即被告之責任，使得出賣人原本所應負擔之債務不履行過失責任，轉化為無過失之擔保責任，參照民法第247-1條規定，該契約條款應屬無效，縱認仍屬有效，亦應依誠信、公平原則予以調整，將該約定範圍限縮在買賣契約成立時或成立後始發生瑕疵之範圍，而不及於買賣契約成立前已存在之瑕疵。縱認買賣契約成立前已存在之瑕疵屬於系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項約定之範圍內，然所謂從給付義務，雖以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約目的得以實現為其內容。然從給付義務係基於主給付義務而來，具有不可分離之先後主從關係，是以從給付義務之違反，以及是否成立債務不履行賠償責任之歸責要件，均應以主給付義務賠償責任成立為前提，並應與主給付義務之歸責基準同視。而本件被告於系爭房屋占用他人土地及外牆遭他人占用之買賣契約主給付義務，不具有主觀上故意過失歸責可言，已如上述，則所謂有關「排除」之從給付義務，自當失所附麗，亦無故意過失可言，原告仍據以主張成立給付遲延而解約，要無理由。
⒊本件買賣標的物係屬不動產，而不動產之危險負擔移轉時
點，縱以不動產所有權移轉登記時點為基準（最高法院94年度台上字第1924號判決參照），或以不動產實際移轉占有、交付管領力予買受人之時點為依歸（最高法院77年度台上字第1220號判決參照）。於本件系爭買賣之房屋，均尚屬未交付予買受人之情形，系爭房屋之危險負擔尚未移轉，是以瑕疵擔責任是否存在之時點亦尚未確定，買受人即無從主張瑕疵擔保責任。再者，被告已於原告起訴後迄庭訊期間，自行僱工進行排除系爭房屋越界部分之瑕疵，顯見被告並無不能或不願修補瑕疵之情形，並未符合原告所引最高法院89年度台上字第1085號判決之情形，是以原告主張於危險負擔移轉前仍可提前行使解約權，亦無足採。又本件實際上越界面積輕微，依民法第354條第1項但書、第796條、第796條之1等規定，原告日後遭受他人主張拆屋還地之可能性甚低，反而以支付相當價額之償金或價購越界部分土地之可能性為高，而此部分之金額即相當於減少買賣價金之數額，如此方符合物之瑕疵擔保責任之危險負擔分配原則，達成買賣雙方之最大利益，是以原告堅持主張解除契約進而請求損害賠償，對被告等將顯失公平，亦不符物之瑕疵擔保責任規定危險分配之意旨，有違誠實信用及比例原則，實無足採。至依系爭房屋不動產買賣契約書第9條第5項約定，被告所保證物之品質，亦僅限於房屋本身結構、材質之瑕疵，而系爭房屋亦無上開約定保證之瑕疵存在，參照民法第359條、第360條規定，原告自無從要求被告對於其未保證之瑕疵負起擔保責任，當亦無從請求民法第360條之債務不履行損害賠償，縱認原告得以請求債務不履行之損害賠償，然有關物之瑕疵擔責任之規定，原告（即買受人）所得主張之解除契約、請求減少價金或請求不履行之損害賠償等三種物之瑕疵擔保請求權，要屬擇一行使，而非請求權競合之關係，惟本件系爭房屋買賣契約，原告既已選擇以解除契約之方式行使物之瑕疵擔保請求權，自無再行請求損害賠償之餘地。
⒋原告基於給付遲延解除契約乃無理由，已如前述，茲不贅
言；而原告另基於瑕疵擔保責任解除契約，不論於「危險負擔移轉時點」及「買賣標的物品質」二要件亦如上述均不相符，至多僅屬瑕疵擔保責任減少價金之問題；然因本件訴訟時程，曠日廢時，買賣雙方約定之房地買賣契約內容及目的，已因不動產市場交易行情浮動及房地合一稅制新增而有不同，原告遲未履約亦導致被告喪失其餘出售系爭房地之機會，依照民法第255條規定，被告亦以此106年7月17日民事辯論意旨狀之送達，作為向原告主張解除本件系爭房地買賣契約之意思表示，被告自當返還原告所已交付之金額，然依雙方不動產買賣契約書第9條第7項、價金履約保證申請書第1條第1項及第6條第1項約定，是以縱使原告主張依民法第359條規定解除契約及民法第259條規定回復原狀，請求被告等返還所受領之買賣價金，亦屬無據，要屬原告與合泰公司及履保銀行間之問題，核與被告無涉。
⒌原告於解除契約時既可藉由辦理履保作業，受到保障而可
予以領回買賣價款及利息，原告之財產總額並未因此受有減損，是以原告並未受有損害可言，則其起訴請求被告給付違約金即屬無據。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠被告等人於102年8月29日因分割繼承坐落臺中市○○區○○
段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地，其中2935地號土地面積184平方公尺、2935-1地號土地面積1平方公尺），及同段441建號之房屋（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○號，下稱系爭房屋），其中被告廖勝楠、廖素香、廖文豐、廖素敏、廖素足等人之權利範圍均為6分之1、廖上介及廖培雯之權利範圍分別為18分之2及18分之1（見被證1）。
㈡系爭房屋係於62年6月2日建築完成，並於64年9月10日完成第一次登記。
㈢被告委託訴外人金宥不動產有限公司銷售臺中市○○區○○
段○○○○號（建物門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○○○號）房屋及其基地同段2395及2395-1地號土地所簽訂之一般委託銷售契約書（見原證15），係將系爭房地合併為總價銷售；依兩造於104年4月6日簽立之買賣定金收據（見原證1），兩造就系爭房地，合意買賣總價金為3200萬元。
㈣被告於原證3倒數第2頁之「標的物現況說明書」，第11欄勾
選建物無被第三人無權占用情形，第29欄勾選無占用他人土地之情形。
㈤兩造於104年4月10日，就系爭土地，簽訂不動產買賣契約書
（見原證2）；就系爭房屋，簽訂不動產買賣契約書（見原證3）。被告同意由原告自行決定系爭土地價金為3000萬元及系爭房屋價金200萬元。且兩造於前開二契約書所約定簽約款、備證用印款、完稅款、尾款之給付時間均相同。
㈥兩造共同與訴外人合泰公司約定辦理買賣價金履約保證事宜
，並簽署原證4、原證5之系爭土地、系爭房屋價金履約保證申請書、價金履約保證書。
㈦如原證7、22所示，原告於購買系爭房屋前，系爭房屋外牆
上已有鄰居「不老翁素食店」架設水塔、鐵皮、電氣設備、佈告欄、及價格表」等物件，且該上開物件現仍存在。
㈧兩造約定支付完稅款之期日為104年5月18日，並記載於系爭
土地及系爭房屋不動產買賣契約書之封面及約款第4條前端。
㈨原告於104年5月13日以原證8之臺中西屯郵局存證號碼00030
8信函、000310信函，請求被告依系爭土地、系爭房屋不動產買賣契約書第9條第1項之約定，應於原告支付完稅款（即104年5月18日）以前就被他人占用等情形清理完畢。被告嗣向臺中市西屯區調解委員會聲請調解，臺中市西屯區調解委員會並於104年5月26日寄發調解期日為104年6月9日之調解通知書，後因兩造未能達成共識，致使調解不成立（見被證
5、原證18）。㈩被告於104年5月25日以原證9之信函，表示系爭房屋未有遭他人占用或占用他人建地情形，並要求原告儘速給付價金。
原告於104年6月5日以原證10之臺中淡溝郵局存證號碼00041
7信函，再次請求被告於函到10日內排除被他人占用等情形。
被告於104年6月16日以被證6之臺中西屯郵局000408號存證
信函通知原告「…應支付104年5月18日系爭土地及系爭建物完稅款320萬元，如台端未履行，將依貴我雙方買賣契約第12條之規定，主張台端違約責任…」等語。原告旋於104年6月23日以匯款方式給付320萬元。
原告於104年6月24日以原證12之臺中淡溝郵局存證號碼0004
52信函，第三次催告被告於函到7日內排除被他人占用等情形，並附有逾期未履行即解除系爭房地不動產買賣契約之停止條件。如原證13所示，被告收受時間均為104年6月25日。
為求慎重，原告再以本件起訴狀繕本（第3頁倒數第10行起）、104年10月2日準備狀繕本（第4頁倒數第3行起）送達被告，作為解除系爭房屋、系爭土地不動產買賣契約意思表示之送達。
原告已給付簽約款、用印款、完稅款合計960萬元。
依臺中市中興地政事務所105年6月29日土地複丈成果圖所示
，系爭房屋占用鄰地同段2934地號土地面積4㎡、同段2932-1地號土地面積0.26㎡、同段2887地號土地面積0.04㎡。經被告自行改善後，依臺中市中興地政事務所106年5月11日土地複丈成果圖所示，系爭房屋占用鄰地同段2934地號土地面積4㎡、同段2932-1地號土地面積0.14㎡、同段2887地號土地面積0.01㎡。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告依據系爭房屋不動產買賣契約第9條第1項、第12條第1
項之約定及民法第254條之規定，解除系爭房地不動產買賣契約，是否合法？㈡若前項解除契約不合法，則原告依據系爭房屋不動產買賣契
約第9條第5項之約定及民法第359條之規定，解除系爭房地不動產買賣契約，是否合法？㈢若原告解除系爭房地不動產買賣契約為合法，則原告請求被
告連帶返還960萬元買賣價金及自104年7月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由？㈣若原告解除系爭房地不動產買賣契約為合法，則原告請求被
告連帶給付960萬元違約金及自104年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是否有理由？㈤被告得否主張依民法第252條規定請求酌減原告請求被告給
付違約金960萬元？
六、本院得心證之理由：㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條固有明定。惟出賣人之給付遲延責任與出賣物之瑕疵擔保責任，其規範目的、構成要件與法律效果均有不同，倘出賣人已於約定期限內依債務本旨提出給付者，縱出賣物有滅失或減少其通常或契約預定效用之瑕疵，除應負物之瑕疵擔保責任外，並不負給付遲延之責。（最高法院93年度台上字第1048號裁判要旨參考）。又於特定物買賣，瑕疵在契約成立時即已存在，依最高法院77年度第7次民事庭會議決議，並不構成不完全給付。
㈡查本件被告委託訴外人金宥公司銷售臺中市○○區○○段
○○○○號（建物門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○○○號）房屋及其基地同段2395及2395-1地號土地（即系爭房地），且係將系爭房地合併為總價銷售，依兩造於104年4月6日簽立之買賣定金收據，兩造間就系爭房地，合意買賣總價金為3200萬元。又兩造於104年4月10日，就系爭土地簽訂不動產買賣契約書（見原證2）；就系爭房屋簽訂不動產買賣契約書（見原證3）。被告同意由原告自行決定系爭土地價金為3000萬元及系爭房屋價金200萬元。且兩造於前開二契約書上所約定簽約款、備證用印款、完稅款、尾款之給付時間均相同等情，有買賣定金收據1紙及買賣契約書2份在卷可憑，復為兩造所不爭執。其次，兩造於104年4月6日簽訂之前揭買賣定金收據第11條明定：「特約條款：（本特約條款，須經買方及受託人另行簽章）賣方給予買方三天時間（至104年4月9日）釐清建物測量成果圖與現況之差異，若買方仍有疑義，此合約亦即無效。」等語，且經買方及受託人簽章無訛，嗣買賣雙方始於104年4月10日簽訂上開買賣契約，足見買方已於簽約前即查明釐清建物測量成果圖與現況之差異，方才簽訂系爭買賣契約。再者，兩造間就系爭房屋買賣約定依現況交屋等情，此有標的物現況說明書1紙在卷可稽，復為兩造所不爭執。又被告所出售之系爭土地面積為184㎡，系爭房屋一樓佔地面積為113.23㎡，且系爭房屋係於62年6月2日建築完成，並於64年9月10日完成第一次登記，而被告等人係於102年8月29日因分割繼承系爭房地等情，有系爭房地登記簿謄本附卷可考，並為兩造所不爭執，已如前述，甚且兩造亦協定將系爭土地及系爭房屋分別計價為3000萬元及200萬元，顯見系爭房地之買賣，買方即原告尤重系爭土地之實際使用收益，而被告所出售之系爭土地並無任何瑕疵存在，應認被告所出售之系爭土地，已依債之本旨提出給付，按諸前開說明，原告主張被告給付遲延，自乏憑據。
㈢至於原告主張其依臺中市中興地政事務所104年4月28日鑑界
結果，發現系爭房屋占用鄰地，且系爭房屋之外牆亦遭鄰居占用云云，經查，被告所出售之系爭房屋，既不失其主要功用即使用、收益房地，或為自行居住、出租或其他各種可能形式之合法使用行為，則被告所出售之系爭房屋，應屬已依債之本旨提出給付。其次，系爭房屋係於62年6月2日建築完成，且當時系爭房屋隔壁確實有搭建建物等情，此有建物謄本、系爭房屋之側牆面之照片顯現「外露樑」及系爭房屋及隔壁房屋門牌局部放大照片附卷可查，足徵系爭房屋與隔壁房屋（即門牌57之22號）二建築物間之搭建，確實有使用共同壁之情形，按諸當時一般使用情形，應認為建物所有權人間互相同意共同壁之使用。況且，所謂共同壁係指相鄰二宗建築基地各別所有之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物。依據臺中市中興地政事務所10 6年5月11日土地複丈成果圖所示，系爭房屋占用鄰地同段2934地號土地面積為4㎡、同段2932-1地號土地面積為0.14㎡、同段2887地號土地面積為0.01㎡；其中同段2934地號土地面積4㎡部分，均係以系爭土地之地界線測量含突出之樑柱及牆面所得之全部面積，此有臺中市中興地政事務所106年5月11日土地複丈成果圖中放大略圖及說明備註欄記載內容在卷可悉，足見該樑柱應為地界中心線上構築之柱、樑之構造物，則該樑柱應為鄰地房屋經拆除後所遺留。是以，鄰地所有權人於其建物拆除後，其所遺留之樑柱既屬共同壁範圍，則被告等人就系爭房屋所占用之同段2934地號土地面積4㎡之樑柱（含突出之樑柱及牆面所得之全部面積）部分，非屬無權占用；另就系爭房屋外牆遭鄰居架設水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄及價格表等物部分：原告於簽約購買系爭房地時，鄰居所架設水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄及價格表等物即已如現狀，且經原告多次審視現況，並於買賣契約中約定同意依現況交屋，已如前述，則被告以系爭房地之現況交屋，應認已依債之本旨提出給付。是原告主張依系爭房屋不動產買賣契約第9條第1項、第12條第1項之約定及民法第254條規定，解除系爭房地買賣契約，洵屬無據，不應准許。
㈣系爭房屋買賣契約第9條（擔保責任）規定：「一、乙方（
指被告）擔保本買賣標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地或其他糾葛等情事，如有上述任何情事，除本契約內另有約定外，應由乙方於甲方（指原告）支付完稅以前清理完畢，否則視為違約；若甲方因此受有損害，乙方應負完全賠償責任。…三、甲方於本買賣標的物交屋後始發覺上述一及二情事，乙方仍應負完全清理責任，否則即為違約，若甲方因此受有損害，乙方應負完全賠償責任。
四、乙方保證本標的物周圍無其他土地妨害本標的物現況之進出及使用。五、乙方保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵），如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。六、甲方若為二人以上時，應負連帶責任。乙方若為二人以上時，亦同。…」、第12條（違約責任）規定：「一、甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。…三、乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至乙方完全給付時為止。…」等語，顯見系爭房屋買賣契約第9條係屬瑕疵擔保責任之規定，而系爭房屋買賣契約第12條則為違約責任之規定。故原告主張系爭房屋於兩造買賣契約簽訂時即有占用鄰地及系爭房屋外牆遭鄰居占用情事，應屬瑕疵擔保責任範疇。
㈤按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定應負擔保責任者，為保護買受人之利益，買受人固得退還原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金。惟依買賣之情形，解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大損失。…。末按所謂物之瑕疵，係存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。又所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。（最高法院90年度台上字第1460號及同院89年度台上字第278號裁判要旨參考）。經查，原告所主張系爭房屋之物之瑕疵為依據臺中市中興地政事務所106年5月11日土地複丈成果圖所示，系爭房屋占用鄰地同段2934地號土地面積4㎡、同段2932-1地號土地面積0.14㎡、同段2887地號土地面積0.01㎡，此有複丈成果圖在卷可稽，且其所占用面積分別為使用系爭房屋所佔比例為：即占用鄰地同段2934地號土地面積4㎡，約為系爭土地面積之2.16%（即4/185＝0.0216），且臺中市中興地政事務所測量時係以突出之樑柱及整個牆面測量，故實際所占用的面積必較2.16%更小；同段2932-1地號土地面積0.14㎡部分，約為系爭土地面積之0.08%（即0.14/185＝0.000757）；同段2887地號土地面積0.01㎡部分，約為系爭房屋一樓面積之
0.0054%（即0.01/185＝0.000054），益見系爭房屋固有占用到鄰地，惟所占用的面積均實屬微小，且皆屬與鄰地原建物之共同壁所在位置，其次，並無減少系爭房屋之價值及通常效用；至於原告主張系爭房屋外牆遭鄰居架設水塔、鐵皮、電器設備、佈告欄及價格表等物情形，核屬共同壁之使用，並非無權占用，已如前述，復為簽約前即為原告所知悉，並同意以現況交屋，自難謂此為瑕疵。是系爭房屋固有些微牆面占用鄰地之情形，然並未影響系爭房屋正常使用及收益，縱或有些許影響價值，亦屬得請求減少其價金之範圍，則原告以此為由主張依據系爭房屋不動產買賣契約第9條第5項之約定及民法第359條之規定，解除系爭房地買賣契約，尚乏憑據，不應准許。
㈥又因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，請求返還價金，與因
解除契約顯失公平，僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，法院不得將原告基於解除契約所為返還價金之請求，依職權改為命被告減少價金之判決。最高法院67年台上字第3898號判例要旨可資參照，查本件原告僅請求解除買賣契約返還價金等，並未請求減少價金，按諸上開判例意旨，本院自不得為命被告減少價金之判決，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告依兩造間系爭房屋買賣契約第9條第1項、第12條第1項之約定及民法第254條之規定，及系爭房屋買賣契約第9條第5項之約定及民法第359條之規定，解除系爭房地買賣契約，皆非有據，已如前述，是原告請求：⒈被告應連帶給付原告960萬元，及自104年7月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應連帶給付原告960萬元，及自104年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
民事第六庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
書記官 陳建分