臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重訴字第644號原 告 吳煥邦
吳煥堂吳煥波吳榮男吳陳妹兼 上一人訴訟代理人 吳秀英複 代理人 朱富瑄原 告 吳錫昌
吳志峯吳佳明吳國燦吳國明吳國生吳上湧吳上滄吳上謙吳上林吳上賢吳上榮上 十七人訴訟代理人 邢建緯律師複 代理人 何國榮律師原 告 吳怡萱
吳昀臻吳婌瑗吳庭語吳孟純吳淑芬林彩雲吳秀娟吳志文吳孟芷吳念恆兼 上二人法定代理人 賴怡慈原 告 陳吳冷雪
林石連林晏寧林玉那林治平林治俊賴木柱賴勇成賴沛蓁賴怡如吳邁林碧儀吳宗達吳美靜吳怡靜吳艷靜吳欣靜何郁喬吳宗岳吳宗吉吳淑靜劉吳紗娟吳秋霞吳秋蘭吳秋玉吳淑貞吳美玉賴吳冬雲景星雲仙齡雲燕華雲晉彬雲逸仙被 告 吳苡嫣訴訟代理人 林開福律師
沈暐翔律師複 代理人 張琴華上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國106年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。經查，原告吳煥邦、吳煥堂、吳煥波、吳榮男、吳陳妹、吳錫昌、吳志峯、吳佳明、吳國燦、吳國明、吳國生、吳上湧、吳上滄、吳上謙、吳上林、吳上賢、吳上榮（下稱吳煥邦等17人）主張其等與被告均係因繼承訴外人即兩造共同祖先吳炉之子吳慶興、吳慶亨、吳慶厚、吳慶華間所書立之鬮分證書（下稱系爭鬮分書）第5條之法律關係，故得依該約定向被告請求履行等語。該條約定核屬因當事人約定而生之債權，於吳慶興、吳慶亨、吳慶厚、吳慶華均死亡後，自屬其等之遺產，依民法第1148條前段、第1151條規定，應由其等全體繼承人繼承承受，且為公同共有，是以，本件即為固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人始為適格。查以吳煥邦等17人、被告、吳怡萱、吳昀臻、吳婌瑗、吳庭語、吳孟純、吳淑芬、林彩雲、吳秀娟、吳志文、賴怡慈、吳孟芷、吳念恆、吳秀英、陳吳冷雪、林石連、林晏寧、林玉那、林治平、林治俊、賴木柱、賴勇成、賴沛蓁、賴怡如、吳邁、林碧儀、吳宗達、吳美靜、吳怡靜、吳艷靜、吳欣靜、何郁喬、吳宗岳、吳宗吉、吳淑靜、劉吳紗娟、吳秋霞、吳秋蘭、吳秋玉、吳淑貞、吳美玉、賴吳冬、雲景星、雲仙齡、雲燕華、雲晉彬、雲逸仙（下稱吳怡萱等46人）均為吳慶興、吳慶亨、吳慶厚、吳慶華之繼承人，業據吳煥邦等17人提出繼承人系統表及戶籍謄本等在卷可稽（見本院卷一第189至278頁），堪信為真。本院於吳煥邦等17人提出通知吳怡萱等46人一同起訴之聲請後，於民國105年6月16日發函通知吳怡萱等46人於文到7日內表明是否同意追加為原告，經雲景星、雲仙齡、雲燕華、雲晉彬、雲逸仙具狀表明願追加為原告（見本院卷二第47頁），其餘繼承人經合法送達，逾期均未表明是否同意追加為原告。是本院即於同年9月2日依吳煥邦等17人之聲請裁定命吳怡萱、吳昀臻、吳婌瑗、吳庭語、吳孟純、吳淑芬、林彩雲、吳秀娟、吳志文、賴怡慈、吳孟芷、吳念恆、吳秀英、陳吳冷雪、林石連、林晏寧、林玉那、林治平、林治俊、賴木柱、賴勇成、賴沛蓁、賴怡如、吳邁、林碧儀、吳宗達、吳美靜、吳怡靜、吳艷靜、吳欣靜、何郁喬、吳宗岳、吳宗吉、吳淑靜、劉吳紗娟、吳秋霞、吳秋蘭、吳秋玉、吳淑貞、吳美玉、賴吳冬追加為本件原告，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。本件原告起訴時聲明原為：「被告應依如系爭鬮分書第1條及第5條所載履行應盡之義務。」，嗣於本件訴訟進行中，迭次變更其聲明，末於106年4月11日以民事辯論意旨狀變更其聲明為：「被告應將坐落臺中市○○段00
0、000○0地號土地（下合稱系爭土地）中，如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分，面積387.28平方公尺之土地，供作吳炉、吳林允安葬之墓地使用。」（見本院卷二第222頁），核其所為訴之變更、追加，均係本於依繼承之公同共有關係請求被告履行系爭鬮分書，而為同一基礎事實，且所利用之訴訟及證據資料亦具有同一性，核與上開規定相符，應予准許。
三、吳怡萱等46人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造共同之祖先吳炉生前育有長子吳慶興、次子吳慶亨、參子吳慶厚、肆子吳慶華，吳炉於42年間為將其所有田地分給上開4人及長孫吳深池，在族親友人見證下，於42年2月3日書立系爭鬮分書。吳炉為求百年後與吳林允合葬事宜，遂於系爭鬮分書第5條明定：「長房應得00號之0之內日後父母親登仙時需要墓地4厘8毛由該地抽出使用而長房不得異議之件。」，其中「長房」係指被告之曾祖父吳慶興，而「00號之0」則指重測前臺中市○○區○○○段○○○○○號土地即系爭土地，依上開約定，吳慶興應將其分得之系爭土地，提供面積為4厘8毛即387.967平方公尺之土地作為吳炉、吳林允之墓地，且吳慶興、吳慶亨、吳慶厚、吳慶華之後代子孫，均應受系爭鬮分書之拘束。系爭鬮分書書立後，吳炉於44年11月4日將系爭土地移轉登記為吳慶興所有，吳炉嗣於52年間去世，吳慶興即於翌年依上開約定，在系爭土地上如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分之範圍為吳炉、吳林允修築墳墓乙座，吳炉之子孫逢年過節均前往掃墓祭拜。嗣因吳慶興與其長子吳深池多有嫌隙，而不願日後將財產由吳深池繼承，遂於65年12月18日將系爭土地贈與吳仲景，並為所有權移轉登記。吳仲景於86年間計劃將系爭土地出租，礙於其上之風水，遂向原告佯稱願以新臺幣420萬元購買系爭土地，並將吳炉、吳林允予以遷葬。然吳仲景竟在未經族親同意下，擅將該墓地挖除，並將吳炉、吳林允之遺骸移置納骨塔，且因吳仲景並未依約支付土地價款，吳慶厚遂於88年6月29日出具聲明書，聲明吳仲景購地之約定無效。原告即一再催促吳仲景將系爭土地恢復原狀或另為妥善安排，吳仲景於94年8月14日家族會議中業已承認系爭土地中如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分之範圍依系爭鬮分書應供吳炉、吳林允為墓地使用，其又另提出若干遷葬、興建墓園等方案，惟嗣後均未履行。吳仲景於104年0月00日死亡，由被告單獨繼承系爭土地，被告自仍應依系爭鬮分書第5條之約定履行該義務，爰依系爭鬮分書第5條之約定及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將坐落系爭土地中，如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分，面積38
7.28平方公尺之土地，供作吳炉、吳林允安葬之墓地使用。
二、被告則以：依系爭鬮分書第1條之約定，重測前臺中市○○區○○○段00、00、00000地號土地，由吳慶興取得，至系爭鬮分書第5條僅係約定吳慶興有於吳炉、吳林允去世時，提供系爭土地其中之4厘8毛範圍供吳炉、吳林允作為墓地使用，並無將如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分土地交付原告之義務，且吳慶興於吳炉、吳林允先後去世後，即已將其等安葬於系爭土地上，而履行完畢。吳仲景於88年6月10日基於民間習俗而將吳炉、吳林允之靈骨遷葬至靈骨塔供奉，並無違約可言，況現系爭土地為乙○○○區○道路用地，依法應不得供作墓地使用，原告請求即屬無據。縱認吳仲景上開遷葬行為違反系爭鬮分書之約定，原告得復請求被告履行，原告遲至104年9月1日始起訴向被告請求，亦已罹於15年之消滅時效，爰為時效抗辯。至原告提出之94年8月14日之家族會議紀錄，尚未提出原本證明其形式真正，縱認為真，惟吳仲景於該次會議中並未同意將如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分土地供作吳炉、吳林允之墓地使用，自無中斷時效可言等語，以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張吳炉於42年間為將其所有田地分給長子吳慶興、次子吳慶亨、參子吳慶厚、肆子吳慶華及長孫吳深池，在族親友人見證下，於42年2月3日書立系爭鬮分書，其中第5條明定：「長房（即吳慶興）應得00號之0（即系爭土地）之內日後父母親登仙時需要墓地4厘8毛由該地抽出使用而長房不得異議之件。」，吳炉並於44年11月4日將系爭土地移轉登記與吳慶興。吳炉嗣於52年間去世，吳慶興於53年間依上開約定，在系爭土地上如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分之範圍為吳炉、吳林允修築墳墓乙座，吳炉之子孫逢年過節均前往掃墓祭拜。吳慶興復於65年12月18日將系爭土地移轉登記與吳仲景，吳仲景嗣於88年間將吳炉、吳林允遷葬至納骨塔等情，有系爭鬮分書、土地地籍異動索引、人工登記簿謄本、照片、臺中市政府規費（公墓使用費）繳納收據、納骨堂（塔）使用證明在卷可稽（見司中調字卷第3-6頁、本院卷一第72-106、154頁、本院卷二第244-245頁），而吳慶厚前提供系爭土地安葬吳炉、吳林允之範圍，經本院檢附81年9月25日空照圖，囑託臺中市中興地政事務所以該空照圖中墓地範圍套繪地籍圖，由該所製成土地複丈成果圖（即附圖）在卷足參（見本院卷二第196頁），足資確認吳慶興前為吳炉、吳林允所設置之墓地應係位於如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分之範圍無誤，且被告就原告上開主張亦未為相異之陳述，堪信原告主張上情為真。
㈡、按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力（司法院大法官解釋第349號理由書意旨參照）。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1項定有明文。查諸系爭土地係於44年11月4日由吳炉以買賣為原因移轉登記與吳慶興，再於65年12月18日由吳慶興以買賣為原因移轉登記與吳仲景，吳仲景於104年0月00日死亡，系爭土地即於104年7月28日以繼承為原因，登記所有權人為被告乙節，有土地地籍異動索引、人工登記簿謄本在卷足考（見本院卷一第72-106頁），而依上開系爭鬮分書第5條之約定，吳慶興有提供系爭土地4厘8毛範圍作為吳炉、吳林允墓地使用之義務，該義務依約固僅有債之效力，然依前述吳慶興業已於53年間在系爭土地上如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分之範圍為吳炉、吳林允修築墳墓乙座，吳炉之子孫逢年過節均前往掃墓祭拜，迄至吳仲景嗣於88年間將吳炉、吳林允遷葬至納骨塔乙節觀之，吳仲景於65年間受讓系爭土地之時，自對系爭土地受系爭鬮分書第5條約定之限制甚為詳悉，則其對該情既屬明知，自應仍受該約定之拘束。而吳仲景於104年0月00日死亡，被告繼承系爭土地，揆諸前開民法第1148條第1項之規定，被告亦應承受系爭鬮分書第5條約定之義務，堪為認定。
㈢、次按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文，債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，如物之交付請求權發生後，其物經法律禁止交易致為不融通物者，給付即因法律上之規定而不能，其禁止交易在訴訟繫屬中者，為原告之債權人，如仍求為命被告交付該物之判決，自應認其訴為無理由，予以駁回（最高法院31年上字第391號判例要旨）。原告主張依系爭鬮分書第5條之約定及繼承之法律關係，被告應將坐落系爭土地中，如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分之土地，供作吳炉、吳林允安葬之墓地使用乙節等語，為被告所否認，並辯以系爭土地為乙○○○區○道路用地，依法應不得供作墓地使用等語。經查，依廢止前墳墓設置管理條例及現行殯葬管理條例之規定，72年以後設置私人公墓均須置於殯葬相關用地上，000地號土地屬於乙種工業用地，依制定都市計畫法臺中市施行自治條例第23條第1項前段之規定，乙種工業區以供公害輕微之工廠及其必要附屬設施、工業發展有關設施、公共服務設施及公用事業設施為限；00000地號土地屬於道路用地，依都市計畫法第51條之規定，依該法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，準此，系爭土地自不得作為墳墓殯葬使用等情，有臺中市政府民政局106年5月1日中市生墓字第1060011898號函、同府都市發展局106年5月1日中市都計字第1060069941號函、同府地政局106年5月5日中市地編字第1060015835號函在卷可證（見本院卷二第248-254頁），是以，原告本件向被告為應將坐落系爭土地中，如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分之土地，供作吳炉、吳林允安葬之墓地使用之請求，縱係以系爭鬮分書第5條之約定及繼承之法律關係為據，亦已因系爭土地屬於乙○○○區○道路用地而陷於給付不能，且非可歸責於被告所致，揆諸上開規定及說明，被告即免此義務，原告前開主張，不應准許。
四、綜上所述，原告依系爭鬮分書第5條之約定及繼承之法律關係，請求被告應將坐落系爭土地中，如附圖所示編號B1、A2、B3、B2、A4部分，面積387.28平方公尺之土地，供作吳炉、吳林允安葬之墓地使用，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國精
法 官 夏一峯法 官 施吟蒨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
書記官 陳育萱