臺灣臺中地方法院民事判決 105年度簡上字第183號上 訴 人 莊碧雲訴訟代理人 羅誌輝律師
參 加 人 葉育箐被上訴人 黃史文訴訟代理人 吳莉鴦律師複代理人 鄧雅旗律師被上訴人 王瑞燈
李志宏訴訟代理人 簡嘉瑩律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年11月29日本院台中簡易庭104年度中簡字第527號提起上訴，本院於民國109年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人黃史文、王瑞燈及李志宏等三人應將坐落臺中市○區○○段○○○號土地上，如附圖所示編號a部分、面積28.36平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他全體共有人。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。民事訴訟法第427條第3、4項分別定有明文。本件上訴人起訴時請求拆除如臺中市中正地政事務所104年3月31日土地複丈成果圖即附圖編號a、b所示之地上物，依其起訴時臺中市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之土地公告現值為每平方公尺新臺幣(下同)51,316元(原審卷第17頁)，應核定訴訟標的價額為2,446,746元，嗣於訴訟中因原審被告謝麗玲自行拆除附圖編號b部分所示違建，而撤回對謝麗玲部分之起訴(原審卷第114頁)，則其訴訟標的價額減縮為1,455,322元，依法均應行通常訴訟程序，原審行簡易程序，當事人不為抗辯而為言詞辯論，揆諸上開規定，視為已有適用簡易程序之合意，合先敘明。
貳、上訴人方面
一、於原審主張：系爭土地為兩造及訴外人共有；被上訴人黃史文則為坐落系爭土地上，同段建號第787號建物即門牌號碼臺中市○區○○○○街○○號房屋(下稱63號建物)之所有權人；被上訴人王瑞燈為系爭土地上同段建號第792號建物即門牌號碼臺中市○區○○○○街○○○○號房屋(下稱63之1號建物)之所有權人；被上訴人李志宏為系爭土地上同段建號第797號建物即門牌號碼臺中市○區○○○○街○○○○號房屋(下稱63之2號建物)之所有權人；兩造同為臺中市文昌東一社區（下稱系爭社區）之住戶。詎被上訴人未經全體區分所有權人同意，無權在防火間隔增建地上物、占用系爭土地如附圖所示a部分之土地上興建違章建築使用(下稱系爭增建物)，除造成公共危險之情形外，亦不當變更原大樓建築之水電管線，掩蓋污水池之抽取孔，導致包含上訴人在內之其他區分所有權人污水無法排出，上訴人浴室因而污水四溢等語。爰依民法第767條、第821條等規定而為請求。
二、於本院補充略以：系爭增建物存在本有安全性疑慮，且無法部分拆除，全數拆除始符合公共利益及公共安全，自無權利濫用。又依據臺灣省土木技師公會(109)省土技字第中0627號鑑定報告(下稱109-627號鑑定報告)，可用水刀牆壁切割機切除與主建物連接面，再以手持式電動打石破碎機配合山貓或小型挖土機等施工機具由上往下逐層進行拆除，即可妥善拆除，故被上訴人既為無權占有，上訴人請求依法拆除，於法有據，從而原審以權利濫用否准拆除系爭增建物，自屬不當，原審判決應予廢棄，並准予拆除，實屬有據。
參、被上訴人方面
一、於原審抗辯：系爭社區之原始建物於73年完工，系爭增建物係76年起造，自81年7月起課徵房屋稅，且系爭增建物皆是被上訴人購屋前所完成，並無影響住戶出入及安全，系爭社區亦有地下室相通，出入門有二處，一處逃生門在後面，一處在地下室通道出入口。以現場實際情況觀之，被上訴人並未建滿防火隔間，從系爭增建物牆壁到隔壁大樓之建物牆壁，尚相隔1.5公尺，增建之建物為鋼筋水泥磚造，與主建物主樑相鄰，且系爭增建物使用人也可從後方進出，亦即透過地下室逃生門可以相通。系爭增建物已超過20年，被上訴人當初購買時，並不知系爭增建物違法，對法規也不熟，另外，瓦斯管都埋在各樓層地板裡面，一旦拆除恐怕會影響整個建物安全及結構。再者，系爭社區建商亦將住戶之瓦斯表安裝於增建之圍牆上。又若將系爭增建物拆除，依現有之拆除工法採行打除方式，將無法避免振動，而使老舊建物產生裂縫，裂縫生成之位置、寬度、長度均無可預知，且裂縫產生後，剛性降低、結構強度降底，嚴重時甚會對建物之安全性構成威脅，使用上亦會影響耐久性、水密性能、氣密性能、美觀及方便性能等等，縮短建物之使用年限。是倘上訴人不顧社團法人新北市土木技師公會104年新北土技字第1273號鑑定報告(下稱000-0000號鑑定報告)結論，基於一己之私，仍要求拆除系爭增建物，將損害系爭社區居民居住安全與財產損失，上訴人顯屬權利濫用等語，資為抗辯。
二、於本院補充略以：
(一)被上訴人黃史文方面：
1.依109-627號之鑑定報告，與被上訴人黃史文、李志宏自費之000-0000號鑑報告，雖就拆除系爭增建物1樓至3樓是否會影響安全之鑑定結論不全然相符，但拆除被上訴人黃史文所有系爭63號建物後方增建部分，恐造成整棟樓之結構安全乙節，則無二致。可見不論是僅拆除上訴人黃史文所有之系爭63號建物後方之增建部分或拆除被上訴人三人所有建物增建部分，均有影響整棟樓結構安全之虞。
2.系爭增建物興建三年始完工，附圖a部分雖係81年7月二次施工增建，被上訴人黃史文係86年5月購買63號建物。黃史文購買時，系爭增建物之外觀即如現況，黃史文購買購買後，就內部設施重新裝潢，並未就外觀有任何增建。至上訴人則係在103年12月間始購入文昌東一街65之1號建物（下稱65之1號建物），其於購入65之1號建物時，即明知系爭增建物已存在，其仍願購買，竟於購入後，再對被上訴人主張無權占用附圖a部分土地，訴請拆屋還地，難謂無權利濫用。
(二)被上訴人王瑞燈方面：不管怎樣拆，都會影響主建物，系爭增建物二樓部分之建物裡有瓦斯管線，當初興建時，伊有在現場，有鑽到瓦斯管線，之後有稍微調整瓦斯管線等語。
(三)被上訴人李志宏方面：
1.按前開鑑定報告雖載：建議先採用鋼筋混凝土水刀牆壁切割機將連接面切割，再以手持式電動打石破碎機之施工機具逐層拆除，應可在系爭增建物後方寬度三米之範圍內行拆除等語。惟水刀切割與一般打石方式相比，容易傷及牆體管線，而一般打石則得透過角度閃避牆體內管線之可能，避免損傷。是以，縱使採用水刀切割，主建物內之管線得較減少振動，卻仍有損害牆體內管線之可能，對主建物之安全有所疑慮。
2.系爭增建物後方之寬度相當狹窄，被上訴人李志宏請拆除工程專業公司人員至現場勘查並評估，後方現有之空間無法放置水刀之機台，難以進行水刀之切割，僅得以一般打除方式為之，即使依水刀方式為之，機具切不到位置，仍需人工打除。縱依109-627號鑑定報告所述，以一般打石之切除方式將造成振動，損及主建物之結構安全，則上訴人及參加人提出之拆除增建物之拆除方式對主建物之結構安全顯有影響，要難足採。
3.另就上揭水刀切除方式之機台大小反生牆內管線之損害可能性，請求原鑑定單位出具補充報告，得併為審酌。
4.增建物之拆除嚴重影響被上訴人李志宏原主建物之使用功能，甚而無法使用之程度，拆除部分又多達三分之一面積，造成被上訴人李志宏及家庭成員生存權嚴重受損，上訴人所為實屬權利濫用。
肆、參加人主張：
一、依109-627號鑑定報告可知，系爭增建物為RC加強磚造，因此切割後之後續工法，建議可採手持式電動打石破碎機配合山貓或小型挖土機等施工機具，由上往下逐層進行拆除工作即可安全妥善拆除系爭增建物，其優點為震動較小，對原有建物造成因震動而損壞之影響相對較小，缺點為拆除進度相對較慢。一般工程實務上拆除廠商為增加工作進度及效率可能會使用油壓粉碎機(即俗稱之大鋼牙)+油壓破碎機+挖土機，其優點為施工進度快，缺點為拆除時震動明顯較前述工法大，因此工法對原有建物造成之震動影響相且對較大，採用此施工機具相對較不適當。
二、系爭109-627號鑑定報告所建議之拆除機具，應可在系爭增建物後方寬度3米之範圍執行拆除工作。系爭增建物於工程技術上係可以全拆方式處理，且不會損及房屋主結構安全。
三、系爭空地為防火間隔，而防火間隔設置目的，依71年6月15日內政部修正之建築技術規則建築設計施工編第110條規定，將「防火巷」乙語修正為「防火間隔」，防火間隔留設之目的，係當發生火災時隔火勢蔓延，藉以逃生避難，以避免影響鄰幢建物之安全。另依內政部之說明：火場高溫會破壞建築物強度，降低耐震能力之資料，在經過火場600至120 0度高溫後，混凝土之殘餘強度，大約僅剩55%至10%，故如無防火間隔之設置，在火災發生之際，不論本社區或鄰棟社區引起大害，影響房屋結構安全至大，就公共利益之角度言，無允許系爭增建物不予拆除之理。
四、按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。此為建築法第77條所明定。被上訴人所有之系爭增建物既有破壞防火間隔之情事，依前揭法文規定即屬違法使用，應予全部拆除。上訴人自得依民法第767條、821條規定，請求除去之。
伍、原審以上訴人有權利濫用為由，駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：如主文第一、二項所示。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
陸、兩造爭執與不爭執事項：
一、不爭執事項：
(一)系爭土地為兩造及訴外人共有；上訴人為系爭土地及65之1號建物之所有權人；被上訴人黃史文為系爭土地及63號建物之所有權人；被上訴人王瑞燈為系爭土地及63之1號建物之所有權人；被上訴人李志宏為系爭土地及63之2號建物之所有權人；兩造同為系爭社區之住戶。
(二)系爭增建物係後來增建，為被上訴人所有及使用，迄今已達20餘年。
(三)系爭增建物占用系爭土地之防火間隔共用部分，迄今均未取得合法建築照。
(四)被上訴人黃史文、李志宏自行就「附圖所示a部分增建物拆除後，對系爭社區原建物之影響」，送新北土木技師公會鑑定，結論如原審法院卷附之000-0000號鑑定報告書。
二、爭執之事項：上訴人請求被上訴人將系爭增建物拆除後返還該部分土地予全體共有人，是否有理由？
柒、法院之判斷：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第773條、第821條分別定有明文。依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。查被上訴人所有之系爭增建物，占用上訴人及共有人所有之系爭土地約28.36平方公尺，業據原審會同臺中市中正地政事務所測量人員至現場勘驗，製有勘驗筆錄附卷為憑，並有附圖在卷可據，堪認屬實。上訴人主張被上訴人係無權占有系爭土地如附圖所示a部分，被上訴人自始並未提出經系爭土地全體共有人同意使用、或其他有正當使用權源之事實為證，且對於其等無權占用並不爭執，故上訴人依民法物上請求權規定，請求被上訴人返還系爭土地如附圖所示a部分予共有人全體，即屬有據。被上訴人李志宏雖辯稱，系爭增建物增建使用至今已屆30年，由外觀上明顯可知系爭增建物由被上訴人等所使用，上訴人購買前難謂不知，認有默示分管契約情事等語。除為上訴人所否認外，且所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用(最高法院80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號判決參照)。是單純之沉默，如無其他舉動或情事佐證，難認有有分管契約存在。系爭土地係法定空地作為防火間格之用，依公寓大廈管理條例第7條1項第2款、第4款規定不得獨立使用供做專有部分，無從為分管約定，縱有約定，違反法律規定，不得資為有權占有之正當權源。至被告辯稱，系爭社區原先之規劃設計，乃是將門後通道直接通往地下樓之停車場，無法通往大樓後方，則依原有設計規劃，一樓以外之住戶本無對大樓後方空地有使用權，自無系爭增建物妨礙住戶後方空地通行權等語；除未提出證據證明外，系爭增建物所在如附圖所示ａ部分位置之土地，上訴人既為共有人之一，難謂其無使用權，所為抗辯，亦屬無據。被上訴人復辯稱，系爭增建物所在土地，雖係作為防火間隔使用，依現行規定，防火間隔係以水築物外牆之防火性能檢討，系爭增建物相鄰大樓建物牆面為無門窗設計之整面實體防火間牆，相鄰兩棟大樓縱發生火災，亦無向鄰棟延燒可能性，實達1小時以上防火時效功用等語。惟臺中市都市發展局105年8月15日中市都建第0000000000號函，雖表示防火間隔非以留設間隔空地檢討，係以建築物外之防火性能檢討，惟亦表示因系爭增建物現況與隔壁棟間之距離是否符合防火時效之功能，因未提供現況測量及平面繪制圖說，無法判斷是否符合防火時效之規定等語，此有該局上開函文在卷可稽(本院卷1第74至75頁)，被上訴人所為符合防火時效等語，難認有據。
二、按實務上，將當事人一方所委請之專家所完成之鑑定報告、損害勘查報告、理算報告或公證報告（即所謂之「私鑑定報告」）採為判決基礎者，不勝枚舉(最高法院79年台上字第540號、94年度台上字第2213號判決參照)，亦即不論係法院委託而為之鑑定抑或私鑑定，其實質證據力之有無（亦即內容是否足以證明待證事實），均應由法院依自由心證判斷之，並於判決中說明理由，法院不得不問該等意見所生之理由如何，即遽爾決定可採與否，而應先行調查證據之程序而後定其取捨。而就私鑑定（或稱「他鑑定」）之效力如何，私鑑定作成之鑑定報告，雖與民事訴訟法所謂『鑑定』之證據方法不同，但學說認仍具私文書性質。如賦與當事人辯論機會，仍非不得成為法院形成心證原因，故仍屬事實認定之自由心證主義範圍。故鑑定僅為民事訴訟法規定之證據方法之一，本件被上訴人非不得另提其他書證（如專家報告等）加以證明本件拆除增建物後所生之影響，上訴人或可就此等專家報告等爭執其「證明力」，惟倘徒以此等報告屬「私鑑定」，即一概否認其「證據力」，殊屬無據。尤其所謂專家報告均乃相關專家本於渠等之專業智識，或親至現場勘察或履勘相關管線證物後，而將其所見所聞，本於其專業見解製作成專業報告，若認有與事實或相關證物不符之處，上訴人本可具體指明，或表達其自己之見解與理由，不得僅以其未符合民事訴訟法上「鑑定」之要件，即逕以「無證據能力」等語質疑甚明。復私鑑定報告雖為一方當事人委請之專家所製作，然其報告之內容仍應經雙方辯論後，再由法院依辯論之結果決定其可採或不可採，殊無僅因該等專家與訴訟當事人一方具有委任關係，即率認該等報告必然偏頗一造當事人，核先敘明。
三、系爭增建物無法部分拆除，且本身又具有結構安全問題，故全數拆除，反而更有利於公共利益及公共安全。
(一)依109-627號鑑定報告，系爭增建物之側邊一面牆面為承重牆，拆除恐致生安全問題，此觀鑑定報告：「(一)系爭增建物之側邊一面牆面(即本院卷4第142頁附圖所示a、b兩點連線所示)拆除是否影響該建物之結構安全：鑑定結果說明如下:1.由現場會勘之結果研判得知(詳附件七，第二次會勘現況照片)，系爭增建物整體之結構型式應為鋼筋混凝土加強磚造(或簡稱RC加強磚造)，所謂鋼筋混凝土加強磚造，即是其柱樑版等結構位置材質為鋼筋混凝土，而牆面其材質為磚造。因此本案該a、b兩點連線所示之牆面，扣除柱樑可能之位置，其餘絕大部份位置之材質應為磚牆。2.因無提供系爭增建物之結構圖說，由現場會勘粗略研判其柱斷面長寬約為18CM*18CM，由其柱斷面尺寸可研判得知系增建物結構承載荷重有相當大比例將由磚牆負擔承受，因此本案此處之牆面明顯屬於系爭增建物結構系統中承重牆之功能性角色，因此將其拆除必然大幅度影響該建物之結構安全，本會建議不可只拆除該處牆面。」可稽(該鑑定報告第9頁)。
(二)次查，系爭增建物本身亦具有安全結構問題，此有社團法人新北市土木技師公會107年新北土技字第2089號鑑定報告(下稱000-0000號鑑定報告)結論在卷可稽：「(五)由北側外牆之外角檢視3樓柱頂預留筋之外側主筋位置，坐落於鋼棚範圍內，因此二樓以上柱主筋至少有一半未延續至一樓。再由室內天花板上方檢視北價外牆頂版結果，未見有設置鋼筋混凝土頂梁，另檢視建築平面圖結果顯示北側外牆之內端處並無主結構柱可供設置懸臂頂梁。(六)檢視台中市○區○○○○街○○號後院增建部分之室內隔間配置有4間房，除南北側外牆以外，距離北側外牆約2.6m及6.4m各有一支東西向頂梁。研判此些頂梁係以簡支方式支承外側1B磚牆及主建物之外牆上，惟距離北側外牆約6.4m之東西向頂梁的外端鎖有一約20cm直徑之圓孔，柱主筋已被鑽斷，經鑿打孔下方混凝土表層未見下方柱筋。(七)檢視南側外牆之頂部亦有出現上、下層疊置及不連續現象。(八)由距離北側外牆約6.4m之一樓東西向頂梁的外端鑽孔下方未見下方柱主筋、北側二樓外牆有一半厚度坐落於同址61號一樓鋼棚頂板上，及南側外牆一樓頂部有上、下層疊置及不連續等現象，研判該增建物之二樓以上與一樓為不同期興建，致一樓頂版上、下之結構構造呈不連續現象。(九)由南側外牆之室內檢視結果，南側外牆亦未見有頂梁。…(十一)依據現行「建築物磚構造設計及施工規範」第4.2.1節規定，磚造建築物之結構牆牆身厚度，二層樓以上，且高度超過5m但10m以下者，最小牆身厚度為40cm，顯示鑑定標的物既有之結構牆厚未能符合現行「建築物磚構造設計及施工規範」之規定。」可稽(該鑑定報告第4至5頁)，足證系爭增建物具有結構安全問題，根本無法部分拆除，顯見全數拆除始符合公共利益及公共安全。又000-0000號鑑定報告，係依本院提供之鑑定標的物一樓建築平面圖，並現場目視判斷而得，不若000-0000號鑑定報告，僅係單純目視判斷，其鑑定資料不夠詳細，所為鑑定認系爭增建物不可拆除等語，與事實不符，無從採用。
四、系爭增建物得以適當機具拆除全數拆除，不致影響主建物之結構安全。
(一)查000-0000號鑑定報告固認一及三樓增建範圍與主建物均妥為相接，主張拆除不免產生震動，震動會產生裂縫，故拆除系爭增建物會有安全性(該鑑定報告第4頁)云云。惟依000-0000鑑定報告，認定系爭增建物並非與主建物緊密相聯，此有系爭鑑定報告：「主建物後院範圍二次施工增建之三層樓結果。由四樓以上及同址61號之後側外觀顯示，主建物並無預留鋼筋供增建部分銜接，研判增建部分之梁主筋與主結構柱之連接方式，僅能以鑿開既有柱面保護層，露出柱主筋，再將梁主筋彎勾勾住柱主筋，此種連結方式僅能達到簡支的效果，無法達到懸臂剛接效果。」(該鑑定報告第4頁)可稽，而000-0000號鑑定報告，係依本院提供之鑑定標的物一樓建築平面圖，並現場目視判斷而得，不若000-0000號鑑定報告，僅係單純目視判斷，其鑑定資料不夠詳細，所為鑑定認系爭增建物與主建物妥為相接，與事實不符。
(二)又000-0000號鑑定報告之技師即證人鄭顯欽到庭證稱應可拆除南北側牆面及內部隔間，不至於影響相連大樓主結構安全，伊無法預知拆除時是否會因震動產生新裂縫，且無法預期對二、三樓產生之影響，此有證人鄭顯欽證詞：「除系爭增建物一樓之南北側牆面及內部隔間，不至於影響相連大樓主結構的安全，但是拆除過程中，若因震動產生新裂縫，證人無法預知，且一樓的南北側牆面拆除後，對二、三樓增建部分產生的影響我無法預知。內部隔間牆多半採用二分之一磚牆，故拆除的震動影響較小，不會影響大樓主結構及二、三樓增建物的安全。若不拆除系爭南本側牆面，只開小門，則需透過精算方能知道該南北側牆之強度」可稽，顯見該私鑑定報告主要係擔心震動產生新裂縫(本院卷2第142頁)。惟依109-627號鑑定報告認為得以鋼筋混凝土水刀牆壁切割機切割，避免或降低震動或拉扯到連接鋼筋之損害，再以手持式電動打石破碎機配合山貓或小型挖土地等施工機具由上往下逐層進行拆除工作，即可妥善拆除，此有該鑑定報告所示：「(三)..1.建議先採用鋼筋混凝土水刀牆壁切割機將系爭增建物與原有建物之連接面分割，以避免或降低拆除時結構物震動或拉扯到連接鋼筋之損害。2.本案系爭增建物為RC加強磚造，因此切割後之後續工法建議可採手持式電動打石破碎機配合山貓或小型挖土機等施工機具由上往下逐層進行拆除工作即可安全妥善拆除系爭增建物。」(詳鑑定報告第10頁)足見全部拆除即無安全上之疑慮。
五、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148條第1項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(最高法院71年度台上字第737號判決意旨參照)。是法院審酌權利人行使權利是否為權利濫用，雖屬法官本於利益衡量，綜合各種主客觀因素後所為裁量判斷，但法院如將不應列入審酌之因素予以加入，或將本應列入審酌因素予以排除，所作之判斷，即難認符合權利濫用原則之本旨。系爭增建物所在位置係作防火間隔之用，上訴人請求拆除是否權利濫用，自應將系爭增建物所涉之公共安全或公共衛生因素予以納入，至被上訴人與參加人間或與第三人間處理管線未能達成共識，與上訴人是否權利濫用無涉。經查：
(一)系爭增建物係81年7月間所增建之違章建築，其非僅程序違法，實體上亦不許於作為防火間隔之空地上興建建物，亦為實體違章建築，於法於理均無保護必要，此不因其為81年間所建，在行政機關囿於經費、人力、物力限制下，對84年以前之違章緩拆而認其合法性。
(二)被上訴人雖辯稱，拆除系爭增建物對系爭社區原主建物有危害安全之虞等語。惟系爭增建物無法部分拆除，且本身又具有結構安全問題，故全數拆除，反而更有利於公共利益及公共安全。且系爭增建物得以適當機具拆除全數拆除，不致影響主建物之結構安全，已如前述。
(二)被上訴人又辯稱，拆除系爭增建物，上訴人所得甚少，被上訴人所受損害甚大，顯有權利濫用之嫌等語。惟系爭增建物所在位置之土地，係供防火間隔使用，已如前述，依內政部之說明：火場高溫會破壞建築物強度，降低耐震能力的資料，在經過火場也600至1200度高溫後，混凝土之殘餘強度，大約僅剩55%至10%(本院卷5第105頁)，故如無防火間隔之設置，在火災發生之際，有可能延燒至本社區或鄰棟社區，影響房屋結構安全至大，對社區或鄰棟社區住戶身家安全影響甚鉅，就公共利益之角度言，如不予拆除，發生火災延燒至上訴人所在大樓，將對社區或鄰棟大樓住戶生命或財產造成危害，所生損害，相較於拆除所生利益相較，顯然較大。至因拆除系爭建物所生拆除費用，縱屬如新北土木技師公會函文所述高達數百萬元(原審卷第181至183頁)，然系爭增建物既為違章建築，有違反所在位置土地作為防火間隔之用，就自己違法行為所生有妨害公共安全之虞情事，以拆除方式予以排除，本為其義務，不論數額多寡，均難反指上訴人權利人行使權利自己所得甚少，有何權利濫用情事。
(三)被上訴人另辯稱，上訴人雖另以附圖所示a部分增建物占用防火間隔，又不當變更水電管線、掩蓋污水池之抽取孔，導致上訴人所有系爭65之1號房屋廁所無法使用等情。惟縱上訴人出於此動機而提起本訴，且無法證明其所有系爭65之1號房屋廁所無法使用之原因，實為被上訴人不當變更水電管線、掩蓋污水池抽取孔所造成，本於系爭增建物所在位置之土地，既作為防火間隔之用，為防止火災發生時延燒至其所有系爭65之1號建物或社區住戶或鄰棟大樓住戶，亦難認有何權利濫用之虞，所為抗辯，難認有據。
(四)綜上，就系爭增建物所在位置土地，既無共有人間默示分管契約之情事存在，縱有之，亦違反法律禁止規定，不得資為有權占有正當權源，且依000-0000、109-627號鑑定報告可知，被上訴人於原審主張系爭增建物與主建物穩固接合，拆除恐生安全性疑慮等語，與事實不符，實無足採。又109-627號鑑定報告指出系爭增建物不符合相關建築法規，始無法僅以鑿開牆面之方式回復共有人之利用，且南、北側牆係以二分之一磚牆，拆除震動較小，不致影響相連建物，而有安全性疑慮，而建議得以鋼筋混凝土水刀牆壁切割機切割，避免或降低震動或拉扯到連接鋼筋之損害，再以手持式電動打石破碎機配合山貓或小型挖土地等施工機具由上往下逐層進行拆除工作，即可妥善拆除等情，故上訴人請求拆除系爭增建物，自屬有據
七、從而，被上訴人無權占有系爭土地，上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物返還該部分土地，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又參加人參加訴訟費用，依民事訴訟法第86條第1項前段規定，應由參加人負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，上訴人上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第2項、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
民事第六庭 審判長法官 陳學德
法官 夏一峯法官 賴秀雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
書記官 巫偉凱