臺灣臺中地方法院民事判決 105年度簡上字第121號上 訴 人 亞太電信股份有限公司法定代理人 呂芳銘訴訟代理人 蔡和仁複代 理 人 洪崑程被上訴人 林素月上列當事人間請求拆除基地台事件，上訴人對於民國104 年12月31日本院臺中簡易庭104 年中簡字第1280號判決提起上訴，本院於105 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：被上訴人為門牌號碼臺中市○○區○○路○○號9 樓之所有權人，為芙蓉大樓公寓大廈（下稱芙蓉大廈）頂層之區分所有權人，亦為該大廈屋頂平台及屋頂突出物之共有人，然芙蓉大廈區分所有權人會議於民國（下同）104 年3 月21日未經被上訴人之同意，逕自決議將芙蓉大廈樓頂（即屋頂）出租予上訴人作為設置無線電台基地台及相關設備（含天線）使用，並由芙蓉大廈管理委員會與上訴人續簽訂行動通信系統租賃合約書（租賃期間自104 年5 月1 日起至109 年4 月30日止，下稱系爭租約），已違反依公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，應屬無效，上訴人不得執上開租賃契約對被上訴人主張有權占用。爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人拆除如附圖所示Ａ部分之電信機櫃，並將上開機櫃內屬於上訴人所有之設備器材予以移除，及將屋頂突出物上如附件所示之3 支天線予以移除，並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還予被上訴人及其他共有人等語。
二、於本院第二審補充之陳述：在上訴人進駐此大樓前，被上訴人就已經是大樓住戶，10幾年前，被上訴人就沒有同意屋頂出租，也有跟管理委員會溝通，但他們未予置理。被上訴人曾擔任芙蓉大廈管理委員會之主委，當時被上訴人即已反對出租，只是當時租約還沒到期，被上訴人打算等到租約到期，就不再續租。在被上訴人擔任芙蓉大廈管理委員會主委時，管理委員會就沒有向住戶收管理費，不用繳管理費的原因可能是因為有租金進來，芙蓉大廈之租金收入不只是上訴人之基地台租金，還有其他電信公司之基地台租金。104 年3 月21日芙蓉大廈開區分所有權會議，事前有通知要開基地台續租議案，但被上訴人當時有事而沒有出席，有事先跟主委說租期到期就不同意續租，且該次會議的表決人數也不夠。又就上訴人所提出區分所有權會議紀錄，其上之簽名確實是被上訴人之簽名，但那只是區分所有權人簽名，並不是基地台設置同意書，被上訴人並未同意設置基地台。
貳、上訴人方面：
一、於原審之答辯：上訴人架設如附件所示3 支天線之位置，係在芙蓉大廈樓頂平台之屋頂突出物平台上，高度自樓頂平台算起有3 層樓高，並非直接架設在樓頂平台上，應無公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之適用，且上訴人設置如附圖編號Ａ所示電信機櫃及其內屬於上訴人之無線電台基地台之設備，係位在芙蓉大廈20號9 樓頂之上方，並非在被上訴人所居住之臺中市○○區○○路○○號9 樓頂之上方，對被上訴人應無影響，應無須得被上訴人之同意。芙蓉大廈區分所有權人會議於104年3 月21日已決議將芙蓉大廈樓頂平台及樓頂平台上之屋頂突出物出租予上訴人架設無線電台基地台及附屬設備（含天線）使用，並由芙蓉大廈管理委員會與上訴人續定系爭租約，被上訴人以芙蓉大廈頂層住戶之身份，請求上訴人拆除樓頂平台及屋頂突出物上之無線電台基地台設備，並非為全體共有人之利益為之，與民法第821 條之規定不合；被上訴人本件權利之行使，除使上訴人蒙受重大財產上之損失外，在該地區之用戶亦將無法收到電話、網路訊號，於緊急事故發生時，亦無法讓受害者發出求救訊息，恐將造成民眾生命安全及財產重大損害，被上訴人提起本件訴訟，其自身可獲取之利益極少，且造成上訴人及社會大眾公共利益損失甚鉅，應屬權利濫用等語，資為抗辯。
二、於本院第二審補充之陳述：
（一）因上訴人承租芙蓉大廈樓頂平台而每年支付數十萬元租金予芙蓉大廈管理委員會，使該棟住戶因此可向免繳管理費利益，亦可因有租金盈餘分配給全體住戶做為回饋金，而上開兩項重要利益，將因被上訴人提起本件訴訟，致上訴人被迫終止大樓租約而停付租金，使全體住戶原享有之利益將因此被剝奪消失，是被上訴人請求應不符合民法第82
1 條但書之規定意旨，惟原審逕自認為被上訴人之請求符合共有人全體之客觀法律上利益，顯與事實及法律規定有悖。又該樓頂平台為大樓之共用部分屬全體共有人所公同共有，而全體共有人並未依公寓大廈管理條例或其他法律，事先約定或經區分所有權會議決議或事後同意由被上訴人單獨對上訴人起訴主張共有物之權利，即與民法第828條第3 項規定不合，上訴人起訴應屬當事人不適格，其請求應予駁回。
（二）被上訴人擔任芙蓉大廈管理委員會主委時，即對上訴人在該大樓屋頂平台設置基地台事前表示同意，且上訴人始於94年5 月起租用並已設置10年有餘，從未獲被上訴人對此表示有何異議，因此被上訴人可否於事後再以其他藉口反對，致原先同意之意思表示因此無效，實有待商榷。又上訴人所架設之天線係在屋突建物之上，並距離頂層住戶有兩層樓高，且放置機櫃之位置不在上訴人所屬屋頂上而是在隔壁住戶屋頂上，若果真有影響，應該是該頂層住戶表達異議，惟該住戶並未就此提出任何異議，依最高法院86台上字1840號判決、96年台上字第334 號判決、96台上第1526號判決要旨，足認被上訴人權利行使該當民法第148條第1 項權利濫用之情形，惟原審於未經委請專業鑑定機關鑑定前，逕為認定暴露在無線電台基地台發射設備的電磁波下，可能對人體健康造成影響，而認上訴人提本件訴訟無違民法第148 條第1 項規定，是原審未能通盤審酌被上訴人行使系爭訴訟權利將造成實際之重大影響及對其他共有人權益之影響，率爾認定其無權利濫用，並據此為判決似嫌草率。
參、被上訴人於原審起訴請求上訴人應將設置於芙蓉大樓公寓大廈屋頂平台上如附圖編號Ａ部分，面積9.61平方公尺所示之電信機櫃予以拆除，並將上開機櫃內屬於上訴人所有之設備器材予以移除，及將屋頂突出物上如附件所示之3 支天線予以移除，並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還予被上訴人及其他共有人。原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權判決被上訴人得假執行，及依上訴人之聲請諭知得預供擔保免為假執行。上訴人全部聲明不服，提起上訴，求為判決廢棄原判決及駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。
肆、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：
一、兩造不爭執之事項
（一）芙蓉大廈為一建築物，每一戶（每一建號）除有專有部分外，就芙蓉大廈有共同之基礎、主要樑柱、承重牆壁及屋頂，符合公寓大廈管理條例第3 條第2 款所規定，數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。芙蓉大廈地面上有9 個樓層，第9 層（頂層樓）有兩戶，門牌號碼分別為臺中市○○區○○路○○號
9 樓（為訴外人張美惠所有）及臺中市○○區○○路○○號
9 樓（為被上訴人所有）。
（二）被上訴人為芙蓉大廈樓頂平台及屋頂突出物之共有人。
（三）附圖編號Ａ部分、面積9.61平方公尺所示之電信機櫃坐落於芙蓉大廈之樓頂平台，上訴人為附圖編號Ａ部分電信機櫃之設置人，有拆除權，上訴人就電信機櫃內屬於其所有之電信器材，有移除權。
（四）如附件所示上訴人架設之3 支天線（即亞太天線Ａ、Ｂ、Ｃ），係坐落在芙蓉大廈樓頂平台之屋頂突出物（○○○區○○段351 建號之建物層次突出物，下稱系爭屋頂突出物）上方平台，上訴人就上開3 支天線有拆除權。
（五）附圖所示編號Ａ部分機櫃內電信設備之用途為可利用無線方式，接收或發送射頻信息。上訴人在機櫃內所設置之電信設備跟上開3 支天線均屬「無線電台基地台」的一部份。
（六）上訴人於94年間在芙蓉大廈樓頂平台及屋頂突出物上架設上開電信機櫃、天線設備，有經芙蓉大廈區分所有權人會議與被上訴人之同意，租賃期間至104 年4 月30日止。芙蓉大廈區分所有權人會議雖於104 年3 月21日開會決議（全部17人，10人出席，10人同意）繼續出租樓頂平台及屋頂突出物予上訴人架設電信機櫃設備及天線，並由芙蓉大廈管理委員會與上訴人簽訂有行動通信系統租賃合約書（租賃期間為104 年5 月1 日至109 年4 月30日），然上開
104 年3 月21日之區分所有權人會議未得被上訴人之同意。
（七）芙蓉大廈之住戶在電信業者租賃樓頂平台設置無線電基地台及相關設備前，住戶需繳管理費，之後因出租之租金收入足夠，管委會未向住戶收取管理費。
二、兩造爭執之事項
（一）上訴人將3 支天線設置在芙蓉大廈樓頂平台之屋頂突出物上方平台，是否受公寓大廈管理條例第33條第2 款規範？
（二）上訴人架設之無線電台基地台機櫃及設備並非在被上訴人臺中市○○區○○路○○號9 樓屋頂天花板上方，被上訴人是否仍得主張公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之適用？
（三）本件芙蓉大廈樓頂平台之共有人決議出租樓頂予上訴人之議案，應適用民法第820 條第1 項之規定，抑或公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定？芙蓉大廈區分所有人會議同意自104 年5 月1 日起至109 年4 月30日止，續租予上訴人之決議，未得被上訴人之同意，是否有效？上訴人與芙蓉大廈管理委員會之租賃契約（租賃期間104 年5 月1日至109 年4 月30日），可否對抗被上訴人？
（四）本件被上訴人請求上訴人拆除無線電台基地台設備及返還占有之樓頂平台及屋頂突出物，是否符合民法第821 條「為共有人全體之利益為之」之要件？
（五）被上訴人提起本件訴訟，有無該當民法第148 條第1 項權利濫用？
（六）上訴人與芙蓉大樓公寓大廈先後簽訂租用樓頂平台架設無線電基地台及相關設備使用之租賃合約是否均須經被上訴人同意？
（七）芙蓉大樓公寓大廈住戶於電信業者進駐後，何故免繳管理費？
伍、本院之判斷：
一、上訴人將3 支天線設置在芙蓉大廈樓頂平台之屋頂突出物上方平台，是否受公寓大廈管理條例第33條第2 款規範？
（一）按所謂屋頂突出物，依「建築技術規則建築設計施工編」第1 條第10款規定，係指「突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，包括㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房；㈡水塔、水箱、女兒牆、防火牆；㈢雨水貯留利用系統設備、淨水設備、露天機電設備、煙囪、避雷針、風向器、旗竿、無線電桿及屋脊裝飾物；㈣突出屋面之管道間、採光換氣或再生能源使用等節能設施；㈤突出屋面之三分之一以上透空遮牆、三分之二以上透空立體構架供景觀造型、屋頂綠化等公益及綠建築設施。㈥其他經中央主管建築機關認可者。」，是所謂屋頂突出物，依上定義及例示，並非獨立之樓層，屋頂突出物所在範圍，仍屬「屋頂」之範圍，亦即公寓大廈頂層天花板以上之空間，皆應涵攝於屋頂之範圍內，不因樓頂平台上是否另有屋頂突出物，或突出於樓頂平台之建物而受影響。
（二）本件上訴人設置3 支天線之位置，雖坐落於屋頂突出物上方平台上，然公寓大廈頂層天花板以上之空間，皆屬屋頂之範圍，不以頂層區分所有權人之天花板與發射天線有直接接觸者為限，亦不因頂層天花板與天線間尚有一屋頂突出物相隔，認該天線設置位置非屬屋頂之範圍。是以，本件上訴人架設3 支天線之位置，解釋上仍屬於公寓大廈管理條例第33條第2 款所規範之「屋頂」之範圍。從而，上訴人以其架設3 支天線之位置係在屋頂突出物上方平台，並非直接架設在樓頂平台上方，抗辯本件不適用公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定云云（見原審卷第37頁正面），應不足取。
二、上訴人架設之無線電台基地台機櫃及設備並非在被上訴人臺中市○○區○○路○○號9 樓屋頂天花板上方，被上訴人是否仍得主張公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之適用？上訴人主張其所設置之無線電台基地台設備及機櫃，係坐落於芙蓉大廈20號9 樓上之屋頂平台，並非被上訴人所居住之臺中市○○區○○路○○號9 樓上之屋頂平台，對被上訴人並無影響，應無須被上訴人之同意云云（見原審卷第37至38頁）。惟查，芙蓉大廈為一建築物，每一戶（每一建號）除有專有部分外，就芙蓉大廈有共同之基礎、主要樑柱、承重牆壁及屋頂，符合公寓大廈管理條例第3條第2款所規定，數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；芙蓉大廈地面上有9 個樓層，第9 層（頂樓層）有兩戶，門牌號碼分別為臺中市○○區○○路○○號9 樓（為訴外人張美惠所有），及臺中市○○區○○路○○號9 樓（為被上訴人所有），上開兩戶係一同討論該大廈之公共事務，並有共用之電梯，地下室亦互通，同一出口、同一管理委員會等情，為兩造所不爭執（見原審卷第190 頁背面），並有區分所有權人名單1 紙在卷可參（見原審卷第145 頁正面）。是芙蓉大廈既為一區分所有建築物，其屋頂平台及屋頂突出物既為系爭大樓之共用部分，自屬全體區分所有權人所共有。則不論該電信機櫃係坐落9 樓上屋頂（樓頂）之何位置，9 樓之任一區分所有權人，均應得認為係頂層區分所有權人。從而，被上訴人既為芙蓉大廈頂層其中一戶之區分所有權人，自得主張本件應適用公寓大廈管理條例第33條第
2 款規定。
三、本件出租芙蓉大廈樓頂予上訴人之議案，應適用民法第820條第1 項共有人多數決之規定，抑或公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定？芙蓉大廈區分所有人會議同意自104 年5月1 日起至109 年4 月30日止，續租予上訴人之決議，未得被上訴人之同意，是否有效？上訴人與芙蓉大廈管理委員會之租賃契約，可否對抗被上訴人？
（一）按公寓大廈管理條例係屬民法之特別法，為加強公寓大廈之管理維護，提升居住品質，應優先適用公寓大廈管理條例，於該條例所未規定或與其規定要件不符者，始回歸適用民法之規定，此觀公寓大廈管理條例第1 條第2 項規定：「本條例未規定者，適用其他法令之規定」自明。查，芙蓉大廈之樓頂平台及屋頂突出物為芙蓉大廈全體區分所有權人共有乙節，為兩造所不爭執（見原審卷第190 頁背面、第192 頁正面），則出租芙蓉大廈屋頂（含樓頂平台、屋頂突出物）予上訴人設置無線電台基地台及相關設備使用，雖屬共有物之管理行為，然因公寓大廈管理條例第33條第2 款對此有特別規定，自應優先適用公寓大廈管理條例，而非適用民法第820 條第1 項之規定。
（二）次按電信法第32條第1 項、第5 項規定：第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。第1 項使用之私有建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意。再按修法在後之92年12月31日修正公布公寓大廈管理條例第33條第2 款規定：區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：二、公寓大廈外牆面、樓頂平台，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。而上開公寓大廈管理條例第33條第2 款修正之目的，無非係為兼顧公益及私益，即於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平台設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平台設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益。故該款規定，核其性質，應屬強行法規。準此，公寓大廈管理委員會於92年12月31日後，倘欲將公寓大廈之某樓層或屋頂平台，設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，應經各該樓層或頂層區分所有權人同意，此為其要式要件。故行動電話業者雖與私有建築物之公寓大廈管理委員會簽訂租賃契約，以設置無線基地台等類似強波發射設備，但管理委員會或區分所有權人會議既未經設備設置樓層之區分所有權人同意，則該租賃契約因欠缺法定要式要件，依法即不生效力。經查，芙蓉大廈區分所有權人固於104 年3 月21日決議，同意將芙蓉大廈之屋頂平台及屋頂突出物繼續自104 年5 月1 日起至109 年4 月30日止出租予上訴人，此有上開區分所有權人會議紀錄、簽到冊、會議出席委託書在卷可稽（見原審卷第141- 144頁）。然上開區分所有權人會議未經頂層區分所有權人之被上訴人同意，此為兩造所不爭執（見原審卷第191 頁正面），則揆諸上開規定，芙蓉大廈10 4年3 月21日區分所有權人會議決議出租樓頂（含樓頂平台及屋頂突出物）予上訴人設置無線電台基地台及相關設備乙節，自不生效力。從而，上訴人與芙蓉大廈管理委員會簽訂之租賃合約（租賃期間自104 年5 月
1 日起至109 年4 月30日止，見原審卷第43至45頁），亦因不具要式要件，而不得執以對抗被上訴人。
四、被上訴人請求拆除無線電台基地台設備及返還占有之屋頂平台及屋頂突出物，是否符合民法第821 條「為共有人全體之利益為之」之要件？
（一）按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第799 條前段定有明文。而區分所有建物之各所有權人得自由處分其所有權，與公同共有物權利之行使，應得公同共有人全體之同意者不同，故系爭大廈屋頂平台乃區分所有建物之共同使用部分，而非公同共有（最高法院82年度台上字第2384號判決意旨參照）。次按公寓大廈管理條例第3 條第
2 款、第3 款、第4 款規定：「二、區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」是故，區分所有建物之共同使用部分，性質上屬共有，各區分所有權人就共用部分按其應有部分有所有權，並非公同共有。復按共有人依民法第821 條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，上訴人提起本件訴訟，僅在請求被上訴人拆除牆垣，以回復原有巷道之寬度，並非請求被上訴人交還其占有之土地，自不必為共有人全體之利益為之（最高法院71年台上1661號判例意旨可資參照）。再按民法第821 條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院58年台上字第872 號判例意旨可資參照）。
（二）查本件被上訴人於原審之訴之聲明可分為兩個部分，就拆除或移除無線電台機櫃及相關設備、天線部分的聲明，並非請求交還占有之屋頂平台及屋頂突出物，依前開實務見解，本不必為共有人全體利益為之；至於請求上訴人交還占有之屋頂平台及屋頂突出物的聲明，被上訴人係請求本院命上訴人向共有人全體返還共有物，並非僅請求向被上訴人自己返還，即屬符合共有人全體之客觀法律上利益，至於芙蓉大廈其餘共有人之主觀上意願（如願意繼續出租樓頂予上訴人），則非所問。又參諸前揭說明，本件芙蓉大廈104 年3 月21日區分所有權人會議所為出租樓頂（含樓頂平台及屋頂突出物）予上訴人設置無線電台基地台及相關設備之決議，因未經頂層區分所有權人之一之被上訴人，欠缺法定要式要件，而不生效力，則上訴人與芙蓉大廈管理委員會簽訂之租賃合約（租賃期間自104 年5 月1日起至109 年4 月30日止），亦因不具法定要式要件，而不得執以對抗被上訴人。又因芙蓉大廈為一區分所有建築物，其屋頂平台及屋頂突出物為系爭大樓之共用部分，而屬全體區分所有權人所共有，並非公同共有。從而被上訴人自得單獨以區分所有權人身分，為全體共有人之利益，請求上訴人拆除該無線基地台設備並回復共有物。是被上訴人上開主張，應屬有據。上訴人抗辯：被上訴人之請求，與民法第821 條之規定不合，且未得全體共有人同意而單獨起訴主張共有物之權利，其起訴當事人不適格云云（見原審卷第192 頁正面），要無足採。
五、被上訴人提起本件訴訟，有無該當民法第148 條第1 項權利濫用？
（一）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項固有明文；惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。
（二）查，被上訴人請求上訴人應回復原狀之樓頂平台之面積僅
9.61平方公尺，此經原審會同地政機關勘驗測量明確，有勘驗筆錄、勘驗現場照片、及附圖在卷可稽（見原審卷第60至至67頁、第69頁）。雖被上訴人於行使權利後，就回復共有物之經濟利用價值可能非高，但因上訴人租用芙蓉大廈樓頂之目的，係為設置無線電台基地台及相關設備（如天線等），已如前述，而無線電台基地台設備之收發必產生電磁波，且電磁波對人體健康可能造成不利影響，此已為一般人常識所知見，並為目前社會普遍存在之疑慮，此亦為前揭公寓大廈管理條例第33條第2 款規定修訂之原因，並用以排除多數決之適用，以兼顧調和公益與私益。顯見即使僅事關少數區分所有權人可能潛在之人身健康，但生命及身體健康無價，其私益之保護性並非即當然低於大眾對無線通訊設備使用需求之公益性。故縱上訴人架設
3 支天線位置在屋頂突出物上、電信機櫃設備非在被上訴人所有臺中市○○區○○路○○號9 樓天花板正上方，然被上訴人既為芙蓉大廈之頂層區分所有權人之一，依法自應取得其同意，而上開未經取得同意之繼續設置行為既已造成被上訴人對生命及身體健康之安全疑慮，更不具公寓大廈管理條例第33條第2 款修正所設定之要式要件，有違其修法目的，已無待鑑定確認人體暴露在無線電台基地台發射設備的電磁波下是否可能對人體健康造成影響。則被上訴人請求拆除並回復原狀，尚難認為專以損害他人為目的。至於被上訴人於本件權利之行使，縱可能影響上訴人所提供芙蓉大廈住戶及鄰近居民通訊之品質，然無線電台基地台之設置處所，並非具不可替代性，上訴人仍得以另覓其他適合之設置地點以兼顧公益目的。從而，上訴人抗辯被上訴人本件行使權利係屬權利濫用云云（見原審卷第19
2 頁背面至第193 頁背面），應屬無據。
（三）上訴人另主張上訴人始於94年5 月起租用芙蓉大廈之屋頂平台設置基地台，已10年有餘，從未獲被上訴人對此表示有何異議，且被上訴人擔任芙蓉大廈管理委員會主委時，亦對上訴人在該大樓屋頂平台設置基地台表示同意，而芙蓉大廈住戶亦因有此租金之收入而免繳大樓管理費，被上訴人亦因此受益，故被上訴人事後不能以其他藉口反對，致其原先同意之意思表示因此無效云云。惟：
1.查上訴人先後兩次與芙蓉大廈管理委員會簽訂在芙蓉大廈芙蓉大廈樓頂平台及屋頂突出物設置行動通信系統設備之合約書，第一份於94年4 月2 日簽訂「第三代行動通信系統場地使用同意書」，使用期間自94年5 日1 日起至99年
4 月30日止，為期5 年，期滿自動延長5 年至104 年4 月30日止，該次簽約前，芙蓉大廈曾於94年4 月2 日召開區分所有權人會議，其中18號9 樓之區分所有權人即被上訴人與20號9 樓之區分所有權人張美月均有出席會議，並經全部區分所有權人決議同意上訴人設置基地台；第二份於
104 年2 月1 日簽訂「行動通信系統租賃合約書」，使用期間自104 年5 日1 日起至109 年4 月30日止等情，此有上訴人提出之上開兩份契約書及芙蓉大廈區分所有權人會議記錄等影本為憑（見本院卷第29至36頁）。
2.如前述，依公寓大廈管理條例第33條第2 款規定，私有建築物之公寓大廈管理委員會，倘欲將公寓大廈之某樓層或屋頂平台，設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，應經各該樓層或頂層區分所有權人同意，此為其要式要件。而上開兩份契約既係各自獨立之契約，則其成立生效，自須各自合於要式要件，並不生前契約已具備要式要件即可免除後契約應具備要式要件之情事。
3.上開區分所有權人之同意，係屬權利之行使，而非義務，兩次契約關係既然獨立有別，自不生同意權人曾經於一次契約內表示同意，即終生受制之理。雖芙蓉大廈之住戶或因出租樓頂平台及屋頂突出物供行動電信業者設置行動通信系統設備以收取租金而得以免繳管理費，但此為芙蓉大廈內部管理之問題，且其租金收入既非由有法定同意權之頂層區分所有權人所獨享，則上訴人付出使用或租用對價與被上訴人免繳管理費間，自不具對價關係；更無由為其他區分所有權人享受免於繳納管理費之利益，卻強使頂層區分所有權人承受可能受較強電磁波侵害之危險之理。況上訴人付出使用或租用對價僅存於前契約關係，與後契約無關，被上訴人並不因此而有行使同意權之義務。
4.上開兩份契約係各自獨立之定期契約，第一份契約期滿即失效，且依該契約第10條之約定，上訴人應於期滿後30日內將標的物遷空並回復原狀返還芙蓉大廈管理委員會（見本院卷第30頁），此為契約當事人所明知。則於上訴人於前揭第一份契約期滿時，即對芙蓉大廈樓頂平台及屋頂突出物失去設置行動通信系統設備之權利，被上訴人之同意權，於焉亦隨之失效。從而被上訴人於第二份契約簽約時，未表示同意，並無侵害上訴人之期待權等任何權利可言，難謂被上訴人有何權利濫用。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第
821 條定有明文。本件被上訴人為芙蓉大廈樓頂平台及屋頂突出物之共有人，而上訴人之電信機櫃及天線占用位置如附圖、附件所示位置，且其不得執與芙蓉大廈管理委員會續定之行動通信系統租賃合約對抗被上訴人，已認定如前。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、821 條規定，請求上訴人拆除如附圖所示Ａ部分之電信機櫃，並將上開機櫃內屬於上訴人所有之設備器材予以移除，及將屋頂突出物上如附件所示上訴人設置之3 支天線予以移除，並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還予被上訴人及其他共有人，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人為芙蓉大廈樓頂平台及屋頂突出物之共有人，上訴人之無線電台基地台及附屬設備（含天線）自104年5 月1 日起無權占用上開樓頂平台及屋頂突出物。被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求拆除如附圖所示Ａ部分之電信機櫃，並將上開機櫃內屬於上訴人所有之設備器材予以移除，及將屋頂突出物上如附件所示上訴人設置之3 支天線予以移除，並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還予被上訴人及其他共有人，為有理由，原審判決准許所請，核於法委無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 羅智文法 官 賴恭利正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 蘇文熙