臺灣臺中地方法院民事判決 105年度簡上字第372號上 訴 人 江茂盛訴訟代理人 江裕禎被 上訴 人 林麗香
尹秀麗共 同訴訟代理人 尹紹舜上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國105年8月31日本院臺中簡易庭105年度中簡字第1800號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國106年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人林麗香、尹秀麗前於民國104 年5月27日本院103 年度司執字第91753 號給付租金強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍賣程序，分別拍定買受坐落臺中市○區○○段○○段00號、11-11 、12、12-1地號土地之394 建號即門牌號碼為臺中市○○路○○號建物（下稱系爭
394 建號建物）、395 建號即門牌號碼為臺中市○○路○○號
2 樓之1 建物（下稱系爭395 建號建物）（均不含土地），上開建物原均屬系爭強制執行事件債務人之一即上訴人所有，上訴人乃於104 年6 月24日致電被上訴人，要求被上訴人買受其所有業經限制登記之臺中市○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭土地）。兩造乃於104 年6 月25日簽訂不動產買賣契約書，約定由被上訴人二人以總價新臺幣（下同）58萬元向上訴人買受，俟限制登記塗銷後，始辦理所有權移轉登記，被上訴人並於簽約當日交付定金29萬元予上訴人。詎本院民事執行處104 年7 月20日中院東民執103 司執九字第91753 號執行命令以前揭經被上訴人拍定買受之系爭
394 、395 建號建物，因違反民法第799 條第5 項規定應予撤銷拍定，臺中市中山地政事務所據以於104 年7 月29日將被上訴人二人之所有權狀公告作廢，將系爭394 、394 建號建物之所有權移轉登記撤銷以回復查封登記。嗣系爭強制執行事件於105 年3 月11日公告就系爭土地及系爭394 、395建號建物為特別變價程序後之減價拍賣，由訴外人張立鼎於
105 年4 月13日拍定買受取得系爭土地及系爭394 、395 建號建物，本院民事執行處業已於同年月15日核發不動產權利移轉證明書予訴外人張立鼎，並因上訴人拒絕交付系爭土地及系爭394 、395 建號建物之所有權狀，而就上訴人所有之系爭土地及系爭394 、395 建號建物之一切權利書狀依法公告宣示無效，且由中山地政事務所據以塗銷系爭土地及系爭
394 、395 建號建物之查封登記，而系爭強制執行事件就上開系爭土地及系爭394 、395 建號建物拍賣所得價金亦已實施分配，並由本院於105 年6 月2 日核發中院東民執103 司執九字第91753 號債權憑證予執行債權人在案。則系爭土地既已遭法院強制執行拍賣完畢，上訴人即已不能履行系爭土地買賣契約，為此爰依民法第249 條第4 款規定，請求上訴人返還被上訴人已給付之29萬元定金等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人29萬元。
二、上訴人則以：被上訴人未依雙方所約定系爭土地買賣契約，待系爭土地之限制登記塗銷後辦理所有權移轉登記，卻自行向本院民事執行處遞狀，以拍賣程序違法聲請撤銷拍定，才會產生上述給付不能之後果，應可歸責於被上訴人，應符合民法第249 條第2 款所稱定金不得請求返還之規定等語資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於104 年6 月25日簽訂不動產買賣契約書，約定由被上訴人二人以總價58萬元向上訴人買受系爭土地，俟限制登記塗銷後，始辦理所有權移轉登記，被上訴人並於簽約當日交付定金29萬元予上訴人。
（二）系爭土地為系爭建物之基地。
（三）本院民事執行處業已於105 年4 月15日核發系爭土地及系爭394 、395 建號建物之不動產權利移轉證明書予訴外人張立鼎。上訴人就系爭土地之移轉已給付不能。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：上訴人就系爭土地之移轉已給付不能，是否不可歸責於兩造？
（一）按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249 條第4 款定有明文。該條款係在契約成立後發生給付不能之情形，且給付不能係因不可歸責於雙方當事人，始足當之，係就嗣後給付不能所為之規定。例如：「上訴人出賣與被上訴人之土地，在交付前被徵收為都市計劃用地之部分，已屬給付不能，此項危險應由上訴人自行負擔，而其餘可能部分，又因上訴人另行出賣與第三人，並已交割完畢，亦已成為給付不能，則被上訴人援引民法第249 條第4 款之規定，求命上訴人返還其所受領之定金，自非不應准許。」最高法院49年台上字第1246號民事判例闡述甚明。
（二）次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。又專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔；專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，民法第799條第5 項、公寓大廈管理條例第4 條第2 項分別定有明文。此為強行規定，強制執行法之拍賣，違反此一規定者，係屬無效。經查系爭土地及系爭394 、395 建號建物係屬區分所有建物及其基地，業據中山地政事務所於系爭強制執行事件以104 年7 月20日中山地所一字第1040007491號函查報在案，經本院調取執行卷審閱無誤，自有上開規定之適用。本院民事執行處將系爭394 、395 建號建物分別由被上訴人林麗香、尹秀麗拍定並移轉所有權，即屬自始無效，無法補救。因此被上訴人向本院民事執行處遞狀，以拍賣程序違法聲請撤銷拍定，無非提醒本院民事執行處注意，確有必要。而上訴人與執行債權人財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家就本院民事執行處之撤銷拍定聲明異議，亦迭經本院司法事務官104 年8 月6 日103 年度司執字第91753 號裁定駁回異議、本院104 年10月20日104 年度執事聲第105 號裁定駁回異議、臺灣高等法院臺中分院
105 年1 月28日104 年度抗字第511 號裁定駁回抗告確定（見本院卷第28頁至第31頁反面）。上訴人責怪被上訴人遞狀提醒本院民事執行處，無非希冀將錯就錯，此為脫法之期待，於法律上並無保護之必要，自難認被上訴人遞狀提醒本院民事執行處之行為有何故意或過失而肇致上訴人給付不能之結果，即不可歸責於被上訴人。
（三）上訴人主張可歸責於被上訴人之事由，為無足採。復查無可歸責於兩造之事由致給付不能。則被上訴人主張依民法第249 條第4 款之規定，請求返還定金29萬元，核無不合，自應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第249 條第4 款之規定，請求上訴人給付29萬元，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 李立傑法 官 蔡嘉裕正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
書記官 謝明倫