臺灣臺中地方法院民事判決 105年度簡上字第95號上 訴 人 鄧幀庭
鄧幀藝兼 共 同法定代理人 施佩蓉上三人共同訴訟代理人 陳育仁律師被 上訴 人 鄧明賢訴訟代理人 宋國鼎律師上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於民國 104年12月31日本院臺中簡易庭 104年度中簡字第2599號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國 106年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原審原告）方面：
（一）於原審起訴主張：⒈訴外人鄧劉三娘育有 3名兒子，分別為長子即訴外人鄧明
昆、次子即被上訴人鄧明賢、三子即上訴人之被繼承人鄧明能（已於民國103年11月1日死亡）。鄧劉三娘於 99年8月間，考量自己已屆高齡，希望將名下所有坐落臺中市○○區○○○段 ○○○○號土地、暨其上同段34建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭房地）分配予前述3名兒子，遂交由3名兒子先行討論分配方式，惟幾經討論後並無共識。嗣後三子鄧明能私下向鄧劉三娘表示，為免母親將來處理系爭房地行政程序上或相關文件交付往來之繁複，且為減輕母親尚需持續繳納相關稅捐之負擔，便向母親鄧劉三娘請求將系爭房地先行移轉登記予其名下，並同意將來就「就系爭房地之所有權權利範圍各3分之1，移轉予其他兄弟 2人」，或「就系爭房地之所有權權利範圍各 3分之1，依市價以金錢給付其他兄弟2人。」擇一履行。豈料，鄧明能於尚未選擇前，即於 103年11月 1日死亡，鄧劉三娘與鄧明能上開約定，係屬第三人利益契約，且鄧明能本應選擇「就系爭房地之所有權權利範圍3分之1，移轉予被上訴人」，或「就系爭房地之所有權權利範圍3分之1，依市價以金錢給付被上訴人」，對利益第三人即被上訴人為給付，而上訴人既為鄧明能之繼承人，且均未拋棄繼承，自應概括繼承鄧明能上開給付義務，被上訴人對於上訴人亦有直接請求給付之權。被上訴人前已發函催告上訴人於文到 5日內行使其選擇權，上訴人既不於所定期限內行使其選擇權，選擇權移屬於為催告之當事人即被上訴人，上訴人現對系爭房地已辦妥繼承登記，被上訴人選定「就系爭房地之所有權權利範圍3分之1，移轉予被上訴人」，並以本起訴狀繕本之送達，為行使選擇權之意思表示，爰依民法第269條第1項、第1148條第1項、第 1151條之規定，向上訴人請求將系爭房地所有權範圍三分之一，移轉登記予被上訴人。
⒉並聲明：上訴人應將坐落於臺中市○○區○○○段 000地
號土地暨其上同段34建號建物（即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○巷○○號房屋）所有權權利範圍3分之1，移轉登記予被上訴人。
（二）於原審對上訴人抗辯之陳述：⒈上訴人抗辯鄧劉三娘係因買賣之法律關係，始將系爭房地移轉登記為鄧明能所有等語：
⑴鄧劉三娘將系爭房地所有權移轉登記予鄧明能時，兩者
之間有公契存在，然其僅是向地政機關辦理所有權移轉登記之用，且地政機關亦僅將移轉之原因關係登記為買賣而已。兩者之間買賣價金如何給付、相關權利義務如何訂定，均付之闕如，顯與正常不動產買賣情況有違，尚無從因此認定確有買賣關係存在。且本件經法院向臺中市東勢地政事務所函查系爭房地於99年 9月間，由鄧劉三娘移轉登記予鄧明能之全部文件，依臺中市東勢地政事務所之回覆資料，並無已支付價款之確實證明，且於99年9月2日向臺灣省中區國稅局申報贈與系爭房地，顯見渠等間實際上並無買賣關係甚明。
⑵上訴人抗辯鄧明能生前對於系爭房地有支出許多金錢，
例如繳交房貸及增建、修繕之費用等語。惟上訴人就其主張並未舉證以實其說，況依鄧劉三娘之證述足知，系爭房地之貸款及利息，均是由鄧劉三娘所清償，且於系爭房地移轉給鄧明能前，即已清償完畢，自與上訴人辯稱系爭房地之買賣關係無涉。
⑶至於鄧劉三娘雖證述鄧明能於結婚前曾有出資新臺幣（
下同）70萬元之增建費用等情，縱使可採（假設語氣），然鄧明能係於 91年1月22日即已與施佩蓉結婚，且鄧明能出資70萬元作為增建費用之時間點更早於此一時間點之前，而系爭房地移轉登記予鄧明能之時間點，則為在 99年9月間，足認鄧明能「出資70萬元作為增建費用之時間點」與「鄧劉三娘將系爭不動產移轉登記為鄧明能所有之時間點」，二者至少相距8、9年有餘，實難認二者間屬有償之對價關係。況且，鄧劉三娘亦明確證述其與鄧明能間並無買賣關係存在。
⑷再者，上訴人除空言有出資增建外，就鄧劉三娘、鄧明
能之間是否以此作為買賣價金之合意、相關權利義務如何訂定等情，均付之闕如，亦難認有買賣之關係存在。又衡諸經驗法則與論理法則，70萬元實不足以作為系爭房地買賣之價金，就本件而言，亦僅不過是廚房2樓及3樓加蓋之一部分金額而已。是上訴人抗辯鄧劉三娘係因買賣之法律關係，始將系爭房地移轉登記為鄧明能所有等語，顯不足採。
⒉被上訴人得向上訴人直接請求之原因，係因鄧劉三娘與鄧
明能間之第三人利益契約條款所致，並非是被上訴人與鄧劉三娘間之對價關係（原因關係）所致：
⑴本件第三人即被上訴人得向上訴人請求給付，乃基於鄧
劉三娘與鄧明能間補償關係有第三人利益契約條款之約定，並非鄧劉三娘與被上訴人間之對價關係（原因關係），且參諸最高法院58年度台上字第3545號判例意旨，第三人亦無須證明其對價關係（原因關係）之存在。故縱使鄧劉三娘與鄧明能約定前開第三人利益契約條款時，未使被上訴人或鄧明昆參與該第三人利益契約條款（補償關係）之作成；或鄧劉三娘未自始告知被上訴人第三人利益契約條款存在；抑或是鄧劉三娘與被上訴人間，是否另有如何之對價關係（原因關係）存在，均不影響第三人利益契約之成立，上訴人自不得以此為理由拒絕給付。
⑵鄧劉三娘將系爭房地所有權移轉登記予鄧明能之基本契
約（即補償關係）之契約類型為何，只要鄧劉三娘與鄧明能於渠等之補償關係中，有約定「第三人利益契約條款」即可，且此一約定並不以明示為必要。而鄧劉三娘與鄧明能既已約定，由鄧明能選擇「就系爭房地之所有權權利範圍各3分之1，移轉予其他兄弟 2人」，或「就系爭房地之所有權權利範圍各3分之1，依市價以金錢給付其他兄弟 2人。」，即係在履行鄧劉三娘與鄧明能之上述約定。是鄧劉三娘與鄧明能為上開約定時，由被上訴人（即第三人）自己行使權利，較諸僅由鄧劉三娘（即要約人）行使權利，更能符合契約之目的，參諸司法實務之相關判決見解，自屬第三人利益契約。縱認鄧劉三娘與鄧明能間之基本契約（補償關係）為「贈與」，亦無礙於第三人利益契約條款之存在。
⑶上訴人固請求傳喚代書呂麗玉到庭作證，然代書呂麗玉
當初受任處理之事項，僅限於鄧劉三娘將系爭房地所有權移轉登記予鄧明能之部分，無從證明本件之第三人利益契約條款不存在。又代書呂麗玉僅受託處理鄧劉三娘將系爭房地移轉登記予鄧明能部分，就鄧劉三娘與鄧明能所約定之第三人利益契約條款部分，本即非屬代書呂麗玉所受託處理之部分，故證人即代書呂麗玉就本件之主要爭點即第三人利益契約條款乙節，即無調查之必要性、關聯性與可能性。再者，鄧劉三娘僅諳客語，若代書呂麗玉不諳客語，其又如何能就本件完整之法律關係加以瞭解，至多僅能聽聞鄧明能所述而已。
⒊上訴人施佩蓉之胞兄施柏銓就鄧劉三娘與鄧明能作成第三
人利益契約約款之事，並未親見親聞，上訴人施佩蓉固聲請傳喚胞兄施柏銓到庭作證，然其與上訴人具有親密之親屬關係，其證言是否可採，已非無疑。況且，證人鄧劉三娘業已證述其就與鄧明能有約定第三人利益契約條款，並未告知證人施柏銓，是以證人施柏銓若證稱其有由鄧劉三娘處聽聞此事，已不可採。證人施柏銓若由鄧明能處僅聽聞鄧劉三娘已將系爭房地所有權移轉登記予鄧明能，未曾聽聞第三人利益契約條款存在，此至多僅能證明證人施柏銓「未曾聽聞」此事，無礙於鄧劉三娘與鄧明能間確實有第三人利益契約條款之約定存在。若鄧明能另因「心中另有所保留」或「嗣後不願履行該第三人利益契約條款」而有所隱瞞，均不影響該第三人利益契約條款之效力。
（三）於本院補充：⒈上訴人於105年1月27日具狀聲明上訴，惟於上訴狀內未表
明上訴理由，經法院於105年3月14日命上訴人應提出上訴理由狀。惟上訴人遲至105年4月18日始向法院提出上訴理由狀，且繕本亦未依法院所命逕送對造。依民事訴訟法第444條之1第5項準用同法第447條之規定，上訴人於上訴理由中，已不得提出新攻擊防禦方法，若違反此一規定者，第二審法院應駁回之。
⒉系爭房地並非因買賣法律關係而移轉登記為鄧明能所有：
⑴系爭房地於99年間，由鄧劉三娘移轉登記為鄧明能，當
時登記謄本上記載之原因固為買賣，然證人即代書呂麗玉證稱：系爭房地係由上訴人之被繼承人鄧明能委託辦理，代書費用亦為鄧明能所支付，實際上為贈與行為，買賣只是原因。證人呂麗玉未曾與證人鄧劉三娘見過面，鄧劉三娘之印鑑證明由鄧明能提供，足證上訴人所主張之買賣關係顯不可採。
⑵再細譯上訴人主張買賣之理由，僅是主張其有出資代繳
貸款或增建費用，並以原審之被證二：還款憑單影本為證。然被證二僅為還款憑單影本，其與繳費之資金來源乃二事（如只是代繳或是事後始取得收據等）。況且，細譯被證二之內容，自76年起即須開始繳納貸款利息，自80年起攤還貸款本息，而鄧明能係00年生，迄76年間，其不過才22、23歲，是否確實由其繳納貸款本息，更非無疑。
⑶上訴人自承有無買賣契約書我們不清楚，買賣價金不確
定，亦無印象鄧明能生前有講過以多少價金向母親鄧劉三娘購買系爭房地，又鄧明能生前如何給付系爭房地之價金，因其已死亡，無法得知詳情等情。而上訴人僅陳稱其等在遺物中有找到有鄧明能委託代書去辦理移轉登記的資料及繳稅的資料，據其等瞭解，鄧明能生前對於系爭房地有支出許多金錢，例如繳母親的房貸，還有增建、修繕費用等語。基上以言，上訴人就其等所主張買賣之原因關係，非但未能提出任何資金流向或買賣契約之證明，更對此均表示不清楚，亦無印象有聽聞鄧明能生前講過以多少價金向鄧劉三娘購買系爭房地。準此，上訴人僅空言鄧劉三娘係因買賣之原因關係，將系爭房地移轉登記予鄧明能乙節，已難採信。
⑷證人鄧劉三娘亦明確證述，其將系爭房地移轉予鄧明能
時，並非買賣，且其有與鄧明能約定：將來鄧明能應將系爭房地移轉各3分之1予鄧劉三娘之另 2名兒子即被上訴人與鄧明昆，或依市價補償被上訴人及鄧明昆。綜上所言，系爭房地顯然並非是因為真實之買賣法律關係而移轉登記為鄧明能所有，故被上訴人之請求自屬有據，原審判決並無違誤之處。
⒊鄧劉三娘與鄧明能就系爭房地有約定第三人利益契約條款：
⑴系爭房地既然係由鄧劉三娘移轉登記予鄧明能，則鄧劉
三娘作為前開法律關係之當事人本身，對於當時之情況如何，自當知悉甚詳。原審對此亦已傳喚證人鄧劉三娘到庭，並於具結後證述，其與鄧明能間於將移轉系爭房地予鄧明能之前，雙方已約定將來鄧明能須將系爭不動產各3分之1所有權移轉登記予鄧劉三娘之另 2名兒子即被上訴人與鄧明昆，或依市價支付各3分之1金錢予上訴人及鄧明昆。顯見鄧劉三娘與鄧明能間確實有約定將來鄧明能須將系爭房地各3分之1所有權移轉登記予鄧劉三娘之另 2名兒子即被上訴人與鄧明昆，或依市價支付各3分之1金錢予被上訴人及鄧明昆。
⑵所謂第三人利益契約，本身並不是一個固有之契約類型
，而是某特定契約（基本契約）之當事人約定，使第三人得向債務人直接請求給付，取得債權人之地位。是以，不論鄧劉三娘將系爭房地所有權移轉登記予鄧明能之基本契約（即補償關係）之契約類型為何，只要證人鄧劉三娘與鄧明能於渠等之補償關係中，另有約定「第三人利益契約條款」即可。依最高法院97年度台上字第2694號判決意旨，審認是否有以使第三人取得該債權為標的，並不以明示為必要，只要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。
⑶而鄧劉三娘與鄧明能於移轉系爭房地前，鄧劉三娘之所
以會與鄧明能另為該約定，其目的即在履行將系爭房地以原物或金錢之方式分配予其子 3人，鄧劉三娘與鄧明能約定之本旨，並非係為鄧劉三娘自己之利益而訂立，而係為被上訴人及鄧明昆之利益而訂立，有將系爭房地或價金補償之利益直接歸屬於被上訴人或鄧明昆之意。考量該約定訂定之本旨，由第三人自己行使權利，顯然較諸僅由要約人即鄧劉三娘行使權利，更能符合約定之目的。
⑷基上足認，鄧劉三娘與鄧明能為上開約定時，確實有使
第三人取得給付請求權之法效意思存在。職是，鄧劉三娘與鄧明能之間就系爭房地確實有第三人利益契約條款存在，至為灼然。
⑸被上訴人得向上訴人請求給付，乃是基於鄧劉三娘與鄧
明能間之補償關係有第三人利益契約條款之約定，而非基於鄧劉三娘與被上訴人間之對價關係（原因關係），且依最高法院58年台上字第3545號判例意旨，第三人亦無須證明其與鄧劉三娘間另有原因關係（對價關係）存在。故縱使鄧劉三娘與鄧明能約定第三人利益契約條款時，未使被上訴人或鄧明昆參與該第三人利益契約條款（補償關係）之作成、或是鄧劉三娘與被上訴人間之是否另有如何之對價關係存在，此均不影響第三人利益契約之成立，上訴人自不得以此為理由拒絕給付。
⑹上訴人固另爭執本件並無減輕稅捐之必要，故鄧劉三娘
無庸先行過戶予鄧明能所有等語，然依證人鄧劉三娘之證述足徵，本件即是因為鄧明能以稅捐等理由，要求鄧劉三娘先行過戶。而鄧劉三娘正是因為基於鄧明能已明確答應本件第三人利益契約條款之約定，及對於鄧明能之信賴，加以鄧劉三娘確實年事已高，既不識字又不知如何辦理之情況下，透過此第三人利益契約條款之方式辦理。若鄧明能另因「心中另有所保留」或「嗣後不願履行該第三人利益契約條款」，而另有所隱瞞，仍不影響該第三人利益契約條款之效力。再者，鄧劉三娘亦明確證稱：「（你的意思是說，房子土地登記在鄧明能名下，是鄧明能的意思，不是你的意思？）是鄧明能的意思，我的意思是要登記在 3個人名下，鄧明能回復我說，他沒偏心。」；「（你有沒有跟鄧明能提到，如果沒有把房子、土地和其他2個兄弟平分，你或其他2個兒子會怎麼處理？）鄧明能把房子拿去，其他 2個兒子就沒有房子可以住了，鄧明能說他不會。」等語。足見，本件確係鄧明能以稅捐等理由，要求鄧劉三娘先行過戶至他名下，且鄧明能亦向鄧劉三娘保證會將房地與其他 2個兄弟平分（即各3分之1）。
⑺上訴人復主張坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地，
實際上已分歸由被上訴人取得。系爭房地則因鄧明能曾經代繳貸款及支付增建部分費用，故鄧劉三娘方會先行以買賣為原因將系爭房地過戶予鄧明能。另同段 158、159-1 地號土地則不再分配予鄧明能，由鄧明賢取得並需照顧鄧明昆。故渠等之間就鄧劉三娘名下財產將來繼承之分配早已有共識，自無可能再以利益第三人契約之方式，將分配予鄧明能之土地重新分配予其他兄弟，如此反而對鄧明能並不公平等語，惟查：
①上訴人就其所主張之「就鄧劉三娘名下財產將來繼承
之分配早已有共識或分配之內容」等情，均未舉證以實其說，已難採信。而上訴人所稱同段1609地號土地目前確實仍為鄧劉三娘所承租，且被上訴人未曾有任何申請承租國有地之案件，因鄧劉三娘年事已高無法耕作，始由被上訴人代為耕作，並非係分配予被上訴人，此有證人鄧劉三娘之證述可稽。
②上訴人主張系爭房地因鄧明能曾經代繳貸款及支付增
建部分費用，故鄧劉三娘方會先行以買賣為原因將系爭房地過戶予鄧明能等語。證人鄧劉三娘對此已明確證述：「（其他兩個兒子鄧明昆、鄧明賢有無幫你繳交房屋的錢？包括房屋稅、起會的錢？）有，起會的錢也有， 2個都有。兩個兒子每個月都要加起來要繳交 3萬元。」等語。準此以言，除鄧明能外，鄧劉三娘之另 2名兒子均有協助幫忙繳交房屋相關的錢，自難認上訴人主張因鄧明能曾支付費用，即因此將系爭房地直接分配予鄧明能等情可採。
③再參以系爭房地固然已先行過戶至鄧明能名下，然鄧
劉三娘對此亦已證述：「我有告訴我過世的兒子鄧明能，房子、土地過他的名字沒關係，但是還是要 3兄弟平分。我說要 3個兄弟名字都登記，但鄧明能說，他不會有私心，哪知道鄧明能那麼短壽。」；「（請你說明，你當初跟鄧明能是如何約定，之後你才同意把房子、土地登記在鄧明能的名下，詳細的約定內容是什麼？）我有跟鄧明能講， 3兄弟要和睦一點，才不會讓別人笑。我有說，以後分家時，要還這兩個哥哥，房屋、土地要 3個人平分，但沒有其他的土地了，只有河壩田。」等語。基上足見，就系爭房地，鄧劉三娘並無贈與鄧明能之意，且當初確實有約定系爭房地須過戶予另 2名哥哥即被上訴人與鄧明昆。又依鄧劉三娘之上開證述，似無選擇之條件即「依市價以金錢給付其他兄弟 2人」之約定，惟此仍無礙於鄧劉三娘確實已和鄧明能約定，須將系爭房地平分予（即各3分之1）另2名哥哥。
⑻鄧劉三娘名下固然另有同段 158、159-1號土地，然該2
筆土地並未直接臨路，對外聯繫上均只有 1條約可容納機車通行之小徑，故經濟價值與生活起居之使用上，與本件系爭不動產均相差甚遠。是以，鄧劉三娘及其 3名兒子始會先就鄧劉三娘名下較具有經濟價值之系爭不動產加以分配而已。況且，若上訴人上開關於分產等主張可採，在鄧劉三娘年事已高，且早已於99年間即將系爭房地移轉登記至鄧明能名下，為何並未同時將158、159-1地號土地同時移轉登記予鄧明賢？準此益證，上訴人前開主張並不可採。實則，鄧劉三娘確實僅係先就名下較具有經濟價值之系爭房地透過利益第三人契約之方式加以處理而已，此並為鄧劉三娘明確證述在案。
⒋被上訴人依第三人利益契約及繼承之法律關係，請求上訴人移轉系爭房地各3分之1所有權，為有理由：
⑴上訴人主張依被上訴人於原審陳稱他死亡前年左右，我
有向鄧明能要房子或以金錢補償給我。如果他要房子，我金錢補償他，如果他要金錢，我就要房子，我私下有向他要過1、2次，詳細日期忘記了等語，顯然被上訴人業經催告鄧明能行使選擇權，且鄧明能拒絕將房子過戶予被上訴人，故上訴人之選擇權早已行使並經特定等語。惟上訴人此一辯稱選擇權已特定之攻防方法，亦屬二審始提出之新攻擊防禦方法，自不得提出。況且，上訴人就其主張鄧明能已為選擇權之行使，故給付已特定等情，亦未舉證以實其說。
⑵被上訴人縱曾向鄧明能要過金錢或房子1、2次，惟鄧明
能遲未選擇，且均未有履行，顯係怠於行使選擇權，至多僅會發生不利益即選擇權移屬於被上訴人。惟無論如何，均不會產生上訴人所主張之選擇權特定之效果，上訴人之主張顯有誤會，並不足採。
⑶上訴人既為鄧明能之繼承人，且均未拋棄繼承，依繼承
法律關係，自應對於被繼承人鄧明能之權利義務概括繼承之，被上訴人自得請求上訴人履行給付之義務。且被上訴人特另發函催告上訴人於文到 5日內行使其選擇權，其等既不於所定期限內行使選擇權，則選擇權移屬於為催告之當事人即被上訴人，自屬有據。
⑷又上訴人對於系爭房地已辦妥繼承登記，被上訴人特選
定「就系爭房地之所有權權利範圍各3分之1移轉予被上訴人」，並以原審起訴狀繕本之送達為行使選擇權之意思表示，被上訴人之請求自屬有據，原審判決並無違誤。
⑸參以鄧劉三娘另於二審之證述，似見其與鄧明能間僅有
「將房地平分給另外 2位哥哥之約定」，而無另有選擇之約定。準此，如認鄧劉三娘與鄧明能間並無上開關於「選擇」之約定，惟此並無礙於該利益第三人契約之約定，被上訴人自仍得請求上訴人移轉系爭房地各3分之1所有權。
⑹證人鄧劉三娘固於本審另證稱稱：「（既然你同意把房
子、土地登記在鄧明能名下，以後還是要分給 3個兄弟，你跟鄧明能當初是約定，什麼時候把房子、土地分給
3 個兄弟？）有，等我老了以後。」；「（你所謂老了，是什麼意思？）等我不在的時候。」等語。然參照鄧劉三娘其餘之證述：「（請你說明，你當初跟鄧明能是如何約定，之後你才同意把房子、土地登記在鄧明能的名下，詳細的約定內容是什麼？）我有跟鄧明能講， 3兄弟要和睦一點，才不會讓別人笑。我有說，以後分家時，要還這兩個哥哥，房屋、土地要 3個人平分，但沒有其他的土地了，只有河壩田。」等語，並未提及須待鄧劉三娘「不在的時候」才分配。況且，再參以鄧劉三娘自原審起之證述，亦均無提及此事，自難僅憑上開關於「等我不在的時候」等語，即驟認當初確實有請求之期限或條件之約定。
⒌綜上所述，本件若酌以證人鄧劉三娘為17年所生，於99年
間已80餘歲，現更已約90歲之高齡，且其不識字，僅能以客語對外與人溝通。又鄧明能當初乃主動對其母親表達分憂解勞而先過戶其名下之意，並對其母親鄧劉三娘表示並無私心之情況下，再參以鄧劉三娘之證述，亦在在顯露其對於自己兒子即鄧明能等之信賴，並確有與鄧明能約定需將系爭房地平分予 2位哥哥。則鄧劉三娘若基於對身為自己兒子鄧明能之信賴，選擇透過此第三人利益契約條款之方式辦理自無不可。
⒍上訴人固另提出上證一之調解聲請書、上證二之土地登記
謄本，上證三之繳費證明等，於上訴審中另為爭執。惟本件之主要爭點應係在於：鄧劉三娘與上訴人之被繼承人鄧明能之間，就系爭房地有無第三人利益契約條款之約定存在。此應就鄧劉三娘將系爭房地移轉登記予鄧明能「當時之情況如何」或是「當時是否有第三人利契約條款之約定存在」而定，此亦由上訴人自承：本件是否具有第三人利益契約之性質，應以鄧劉三娘與鄧明能移轉所有權之當時情形為認定等語足知。然上訴人卻多以其他「與約定當時之情形如何無涉」之主張或「二審始提出之新攻防方法」，於上訴審中另作爭執，已不可採。
⒎再者，鄧劉三娘已於原審明確證述，其將系爭房地移轉予
鄧明能時，確實有第三人利益契約條款之存在，且鄧劉三娘就其名下所有之財產，本來就可以自由使用、收益、處分其所有物。因此，只要鄧劉三娘確實有意透過第三人利益契約條款之方式處理，於不違反法令之限制，並無不可，此與上訴人所稱鄧劉三娘名下是否另有其他財產、或是否僅先就其名下之部分財產先作處分均無涉。況且，上訴人前開主張亦僅為主觀臆測之詞，更與鄧劉三娘之證述不符，自無足取。
⒏另就上訴人其餘陳述及主張或並不實在，或與本件爭訟之
法律關係與事實無涉，且就不利於被上訴人部分，被上訴人亦均予以否認，爰不一一贅述。
二、上訴人（即原審被告）方面：
（一）於原審抗辯：⒈上訴人施佩蓉為鄧明能之妻、上訴人鄧幀庭、鄧幀藝為鄧
明能之子女，鄧明能於103年11月1日死亡，上訴人未拋棄繼承。系爭房地在登記為鄧明能所有之前為鄧明能之母鄧劉三娘所有，鄧劉三娘於 99年9月間，以買賣之法律關係為移轉登記，而雙方有無買賣契約書，上訴人並不清楚，價金亦不確定，但在遺物中有找到鄧明能委託代書去辦理移轉登記之資料及繳稅資料，又上訴人亦無印象鄧明能生前有無講過以多少價金向其母親鄧劉三娘購買系爭房地。
據悉，鄧明能之母親鄧劉三娘有很多財產，有些分給長子，有些分給次子，但系爭房地則係分給鄧明能。另鄧明能生前對於系爭房地有支出許多金錢，例如繳母親之房貸及增建、修繕費用。
⒉被上訴人上開所述情節，顯不符一般常情及經驗法則：
⑴鄧劉三娘將系爭房地移轉予鄧明能，並不會「簡省將來
處理系爭房地行政程序上或相關文件交付往來之繁複，及減輕稅捐之負擔」，況且再委託鄧明能移轉部分所有權予其他兄弟，反而更增加手續之繁複及稅捐之支出，是其主張顯不合常理。
⑵若鄧劉三娘已將系爭房地請3名兒子協議分配，則若3名
兒子尚未達成共識，按社會常態，應係持續努力協調或與親屬討論分配方式，而非直接先將所有權轉讓，如此不僅日後易生糾紛，亦浪費第一次辦理過戶所應繳納之稅捐，是被上訴人此項主張，亦有悖於常情。
⑶鄧明能並非長子，僅為三子，依一般傳統社會觀念，負
責分配財產應為長兄，若鄧劉三娘欲委託子女自行分配系爭房地，則其應係將系爭不動產登記予長子鄧明昆名下，而非登記於三子鄧明能名下。
⑷依鄧劉三娘之證述，鄧明能未與其同住一起，而依上訴
人所知，鄧劉三娘實際上乃與長子鄧明昆同住，是鄧劉三娘若欲將系爭房地先行登記於後輩名下，依常理應係選擇登記於同住之長子而非不同住之三子，故被上訴人之主張顯與常情不符，不足為採。
⑸另鄧劉三娘之證詞與被上訴人主張幾乎如出一轍，顯有
事前串供、偏袒被上訴人之虞，而鄧明能已歿，無法當面對質，而面對被上訴人及鄧劉三娘顛倒是非之詞，實令孤兒寡母之上訴人等人心痛不已。
⒊被上訴人未能舉證證明被繼承人鄧明能與鄧劉三娘間就系爭房地確實存有「第三人利益契約約款」：
⑴被上訴人主張存有第三人利益約款，僅傳喚鄧劉三娘出
庭作證，而鄧劉三娘之證詞與被上訴人之主張幾乎如出一轍，是鄧劉三娘證言顯有偏袒被上訴人之虞。
⑵惟縱使如此，自鄧劉三娘之證言可知，被上訴人並無直
接給付請求之權利存在。蓋由鄧劉三娘之證言可知，縱使其有要求鄧明能在「移轉各3分之1所有權予被上訴人及鄧明昆」或「以市價給付各3分之1所有權之價值予被上訴人及鄧明昆」擇一履行（上訴人對此否認之），其亦未將此事實告知被上訴人。基此，鄧劉三娘與鄧明能並未有使第三人對於債務人取得直接請求給付之權之約定，渠等甚至未曾將此權利告知被上訴人，故本件完全不符合「第三人利益契約約款」之要件。從而，被上訴人據此主張自己有直接請求給付之權利等語，不僅有悖於事實，於法更屬無據。
⑶此外，上訴人施佩蓉否認曾有告知被上訴人關於系爭房
地移轉給鄧明能，及鄧明能有答應前述條件等事。至於被上訴人主張有於鄧明能生前要過系爭房地1、2次，更是子虛烏有之事，因身為鄧明能之配偶及子女之上訴人等人，從未聽聞。
⑷被上訴人主張上訴人之被繼承人鄧明能與鄧劉三娘間就
系爭房地存有第三人利益約款等語，既未舉證證明以實其說，更未證明被上訴人曾向鄧明能主張過戶之事實，是其主張顯不足採。
⑸至於鄧明能生前如何給付系爭房地之租金，因其已死亡
，無法得知詳情，惟上訴人自鄧明能死後之遺物中發現有辦理系爭房地過戶所繳納稅款之收據，及鄧明能為鄧劉三娘支付系爭房地貸款之票根，提供法院參酌。
⒋並聲明：被上訴人之訴駁回。
（二）上訴意旨：⒈上訴人於105年1月27日聲明上訴，並於105年3月間收受法院定於105年4月27日行準備程序開庭通知書，上面記載：
於開庭期日「上訴人應提出證物原本及上訴理由狀，繕本逕送對造。附繳費收據一件」，上訴人隨後於105年4月18日提出上訴理由狀，並未逾前述期間，被上訴人主張上訴人提出上訴理由逾期等語，顯有誤會。再者，上訴人所提出之上訴理由，仍否認被上訴人於原審所主張之「第三人利益契約關係」存在，顯然係針對原審所提出防禦方法之補充說明，並未違反民事訴訟法第 447條之規定，且於原審中被上訴人為原告，上訴人於一審受敗訴之不利判決如不許上訴人提出即顯失公平，故上訴人仍得提出新攻擊防禦方法。
⒉關於系爭房地是否因為真實之買賣關係而移轉登記為鄧明能所有乙節，上訴人援用原審之主張，不再贅述。
⒊鄧劉三娘與鄧明能就系爭房地並無約定第三人利益契約約款：
⑴被上訴人主張於99年8、9月間因鄧劉三娘已屆高齡，故
希望於生前就系爭房地如何分配予 3名兒子之事加以處理，惟幾經討論均無共識等語，顯然渠等之間對於將系爭房地事先分割由 3名兒子各取得3分之1權利之事，並無共識。而依原審判決認定之事實，倘需由鄧明能先取得全部所有權，將來再將所取得之權利3分之1移轉予被上訴人，且為鄧劉三娘所同意，則當初 3人即可達成協議並按3分之1各自處理，或者被上訴人與鄧明能各自先行取得3分之1之權利，即無被上訴人所稱「無法達成共識」之情形。
⑵被上訴人主張因鄧劉三娘不識字，故鄧明能私下向鄧劉
三娘表示，為減輕母親尚須持續繳納相關稅捐之負擔，便請求可先將房地移轉至其名下等語：
①系爭房地之土地部分為62年 8月24日分割而取得，地
目為建，於102年 1月申報地價為每平方公尺僅448元，而建物部分則為76年6月2日辦理第一次登記，距99年辦理過戶時已有23年，每年房屋稅僅有1894元，而地價稅部分因大部分屬於非都市計劃內之土地，且作為農地使用，故地價稅相當低，故不論是土地之地價稅或房屋之房屋稅，每年鄧劉三娘所需負擔之金額甚低。倘有減輕稅捐之必要，自可由 3名兒子共同按比例分攤支付即可，豈有可能為節省極小額之稅捐，而為求避稅之目的先行將市價數百萬元之系爭房地先行過戶至鄧明能名下，並繳交1萬0332元契稅及2萬9002元增值稅之理？②況且，系爭房地倘待鄧劉三娘死亡時由鄧明能、鄧明
賢、鄧明昆共同繼承，更可以節省土地部分增值稅之支出，而系爭房地既未有交易之實價登錄價值，於繼承時衡情應無可能課予任何遺產稅，故被上訴人陳稱減輕母親尚須持續繳納相關稅捐之負擔為動機等語，實與常理不合。而證人鄧劉三娘於原審證稱：鄧明能說我繳稅很重，才先過戶至鄧明能名下等語，顯係事後附和被上訴人之陳詞，委不足採。
⑶鄧劉三娘過戶系爭房地予鄧明能時，被上訴人顯然並不
在場等情，業經被上訴人於原審所自認，並經證人鄧劉三娘證述無誤，否則被上訴人既享有系爭房地3分之1權利之期待利益，則有關過戶手續費、代書費、稅捐等，應由被上訴人按比例支付或由母親鄧劉三娘負責支付，以杜兄弟間之爭議。然被上訴人或鄧劉三娘卻完全未支付分文以辦理過戶，且依被上訴人之主張，當時僅為鄧明能與鄧劉三娘私下口頭協議，則事關被上訴人與鄧明昆權利之重大事項，竟完全未參與，亦屬匪疑所思。
⑷依卷附系爭房地歷史異動索引，系爭房地應屬鄧劉三娘
於62年間購入，於99年間鄧劉三娘當時既無意交由 3個兒子按比例平均取得所有權，且當時亦未事先預期鄧明能會突然因病去世，故鄧劉三娘將土地移轉登記予鄧明能名下時，即無意使被上訴人或鄧明昆取得系爭房地之所有權，且鄧明能於99年間即取得系爭房地之所有權，倘渠等間有第三人利益契約之約定，則自斯時起被上訴人即取得催告行使選擇權之權利，又何需待鄧明能死亡後，於死無對證之下，逼迫孤兒寡母之上訴人行使選擇權？⑸鄧劉三娘共有3子，上訴人施佩蓉與鄧明能僅育有2名女
兒，並未生育兒子，因鄧明能死亡之結果，系爭房地即由上訴人繼承。於鄧明能死亡時，施佩蓉表示欲將系爭房屋出售，故鄧劉三娘方會協同被上訴人施計讓上訴人至少無法全部取得，而主張其屬利益第三人，並提出第三人利益契約約款之主張，原審判決理由以證人鄧劉三娘為鄧明能之母親而推論其所述為真實，而未考量渠等間早已存有嫌隙，故為偏頗之言，逕為採信，即有未洽。
⑹由被上訴人於原審陳稱：如果他要房子，我金錢補償他
，如果他要金錢，我就要房子等語觀之，顯然與其書狀所主張「就系爭房地所有權各 3分之1移轉予其他兄弟2人」，或「就系爭不動產之所有權權利範圍各3分之1，依市價以金錢給付其他兄弟 2人」之第三人利益契約內容不同。申言之，依被上訴人於原審之陳述，已完全排除鄧明昆對於系爭房地之主張，亦即被上訴人與鄧明能2人間， 1人選擇房子，1人選擇金錢，其主張已前後矛盾，難以作為第三人利益契約之證明。
⑺且由被上訴人於原審陳稱：在他過世當天知道，是我母
親有叫我弟媳施佩蓉要將房子移轉回去給我母親，因為我母親有告訴施佩蓉說這房子是屬於 3兄弟的。是在鄧明能死亡後，大體載回家時，我媽媽才向施佩蓉這樣講等語，基上足證，根本第三人利益契約不存在，因鄧劉三娘係主張應將房地移轉回去，並有鄧劉三娘於104年5月25日向臺中市東勢區調解委員會聲請調解時，調解事由記載為：「地、房屋，么子、歿、媳孫女繼承，請求歸還」等語可資證明。
⑻鄧劉三娘於原審證稱：只有幫我繳稅，沒有其他條件等
語，嗣又改稱：鄧明能有答應要給另外2個兄弟各3分之1，沒有講到補貼錢的問題，三兄弟各分 3分之1才有好處，要系爭不動產的人就要出錢給其他沒有分到房子的人等語，亦與被上訴人所稱第三人利益契約之內容不符，且事後第三度再改稱：鄧明能有答應這 2個條件擇一，這 2個條件講好才去辦理移轉等語。基上足徵，鄧劉三娘對於移轉系爭房地之條件內容為何，其陳述已前後反覆且矛盾，且對於回答內容愈後面愈附和被上訴人之主張，與被上訴人於原審主張於鄧明能死亡前 1年左右有向鄧明能要，要過1、2次等語，亦不相符，已足以認定證人所述與事實不符。
⑼鄧劉三娘於62年間，名下財產包括：系爭房地、同段15
8、159-1地號土地，其中後二筆土地即同段158、159-11地號土地面積100平方公尺，仍登記於鄧劉三娘名下。
而除上開土地外，鄧劉三娘於70年間，將其中 1塊山坡地之權利讓渡於鄧明賢。另保留部分農地包括同段1609地號自己使用以保留農保身分，但實際上已分歸由被上訴人取得，目前亦由被上訴人實際耕作中。準此足知，鄧劉三娘之建地主要可分成2筆，農地1筆，而系爭房地因鄧明能曾經代繳貸款及支付增建部分之費用，故鄧劉三娘方會先行以買賣為原因，將系爭房地過戶予鄧明能。至於將來同段158、159-1地號土地，則不再分配予鄧明能，由鄧明賢取得並需照顧鄧明昆。故渠等間就鄧劉三娘名下財產將來繼承之分配早已有共識，自無可能再以第三人利益契約之方式，將分配予鄧明能之土地重新分配予其他兄弟，如此反而對鄧明能並不公平，原審未能詳究鄧劉三娘家中背景因素，而採信被上訴人之主張，自有未洽。
⒋就證人鄧劉三娘所為證述表示意見如下：
⑴依證人鄧劉三娘證稱：鄧明能分攤債務，我蓋的房子有
起會，且起好幾個會，每個月都要繳會錢，他是要幫忙分攤我起會每個月要繳的會錢，幫忙繳房屋稅，我的房子蓋好之後，他每月拿出1或2萬元幫忙繳交，房子是在鄧明能未娶老婆時就蓋好的，是我在60歲時蓋的房子，70萬元是蓋房子，我蓋到沒有錢之後，就沒有再蓋。之後鄧明能再把房子包給別人蓋，支付了70萬元等語，並參酌上訴人確實有幫忙繳交東勢農會之貸款乙事，足以證明上訴人於原審所稱鄧明能幫忙拿錢蓋房子及繳交貸款清償債務乙節並非虛妄。
⑵證人鄧劉三娘證稱：我有告訴我過世的兒子鄧明能，房
子、土地過他的名字沒關係，但是還是要 3兄弟平分，我告訴他們 3兄弟，這是他爸爸的人命錢，所以這個房
子、土地都有3兄弟平分。我說要3個兄弟名字都登記，但鄧明能說，他不會有私心，哪知道鄧明能這麼短壽，（房子、土地登記在鄧明能名下）是鄧明能的意思，他是要幫忙繳交貸款，不是要做什麼，鄧明能、鄧明昆在場也有同意，我有跟鄧明能講， 3兄弟要和睦一點，才不會讓別人笑，我有說以後分，要還這 2個哥哥，房屋、土地有 3個人平分，但沒有其他的土地了，只有河壩田，過戶時我這 2個兒子鄧明賢、鄧明昆都知道，有講要過戶給鄧明能，他們 2個人說，這樣的弟弟不會啦，以後兄弟要分開時，他們再自己打算，要住就住在一起，要不就自己打拚、自己找工作等語，與被上訴人自稱根本不知道房屋登記予鄧明能乙節不符，準此足認，係證人鄧劉三娘事後所為迴護之詞，不足採信。且退步言之，參照上開證人所述，即便屬實，被上訴人亦確實同意將系爭房屋、土地登記予鄧明能名下，只是鄧明能突然猝逝為雙方所未能預料。
⑶鄧劉三娘名下所承租果園，證人鄧劉三娘明確證稱：要
繳稅呀，我叫他自己去繳，我那麼老了，還一直幫他繳，繳稅繳完了，收成沒有，繳稅完之後，就所剩無幾，沒有把耕作給我花用等語，基此益徵，同段1609地號土地為被上訴人所耕作。參酌同段158、159-1地號土地之所有權人確實尚為鄧劉三娘，與證人證述所稱沒有其他土地等語，並不相符。
⑷綜上所述，系爭土地確實因鄧明能曾經幫忙出錢興建、
繳交貸款，且鄧明能事母極孝，故方會先行將房屋、土地登記予鄧明能，不可能為了每年不足2000元之稅金而先行登記至鄧明能名下。除系爭房地外，鄧劉三娘尚有果園耕作權及同段158、159-1地號土地，依土地登記謄本所載，其購買之登記時間同為 62年8月24日，故其取得所有權之原因應屬相同，至目前為止尚登記於鄧劉三娘名下，基上益證，鄧劉三娘不會因系爭不動產稅金問題先行過戶登記，日後再由鄧明能與被上訴人協商分產，而鄧劉三娘名下其他土地及果園耕作權亦無意再分配予鄧明能，故鄧劉三娘與鄧明能並無第三人利益契約之存在。
⒌被上訴人依第三人利益契約及繼承之法律關係，請求上訴人移轉系爭房地各3分之1所有權，並無理由：
⑴本件起因乃鄧明能與上訴人原本之家境非寬裕，故上訴
人繼承後有意出售，但鄧劉三娘仍居住其內，故上訴人曾表示看被上訴人或鄧明昆有無意願購買，可按市價優先出售，嗣後因價格無法談妥，且被上訴人藉機認為上訴人只有3分之1權利可以賣，其他不能賣，而有本件之紛爭。
⑵系爭房地移轉登記予鄧明能之真正原因，係在於鄧明能
生前事母極孝，且對於系爭房地有支出許多金錢，包括早年房貸，並支付房屋增建、修繕之費用，付出極多金額，故被上訴人主張應按2份分或按3份平均分配時，鄧明能於未獲得其他補償時即無法同意，此亦為被上訴人陳稱「幾經討論均無共識」之主要原因。
⑶又事後與鄧劉三娘商量後，鄧劉三娘同意將系爭房地過
戶予鄧明能名下，雖事後鄧劉三娘故意附和被上訴人而為不實之證述，然證人鄧劉三娘所述多次亦與被上訴人主張之內容矛盾而不相符。
⑷被上訴人為鄧劉三娘之次子，其早於鄧明能死亡前 1年
左右，就要求鄧明能選擇房子或補貼金錢，顯於鄧明能死亡前被上訴人早就知悉系爭房地過戶予鄧明能之事，而當時除依其所述向鄧明能要求選擇房子或補貼金錢外，卻從不曾與鄧劉三娘協商或另行將兄弟間之協議另以書面定之，以杜爭議，加上被上訴人與證人鄧劉三娘間有母子之情，故證人所述顯有偏頗而不足採信。
⑸退步言，依被上訴人於原審陳稱：他死亡前 1年左右，
我有向鄧明能要房子或以金錢補償給我。如果他要房子，我金錢補償他，如果他要金錢，我就要房子，我私底下有向他要過1、2次。詳細日期忘記了等語足認，被上訴人業經催告鄧明能行使選擇權，且鄧明能拒絕將房子過戶予被上訴人，故上訴人之選擇權早已行使並經特定，亦即被上訴人僅得請求上訴人按市價3分之1以金錢給付予被上訴人，而被上訴人事後再為催告乙事，即無理由。本件選擇之債既已特定，則被上訴人自無從再催告上訴人行使選擇權，原審不察，仍依被上訴人之主張請求上訴人移轉系爭房地所有權3分之1，即有誤會。
三、本件經原審審理後，判決（一）上訴人應將坐落於臺中市○○區○○○段 ○○○○號土地暨其上同段34建號建物（即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○巷○○號房屋），所有權權利範圍各3分之1，移轉登記予被上訴人。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）本判決得假執行。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：⒈系爭房地原為兩造母親鄧劉三娘所有，於99年9月3日以買賣為原因，移轉登記予上訴人之被繼承人鄧明能。
⒉鄧明能於103年11月1日死亡，上訴人均未拋棄繼承，系爭
房地於 104年1月9日以繼承為原因，移轉登記為上訴人公同共有。
⒊被上訴人於 104年8月6日，以民權路郵局營收股001796號
存證信函通知上訴人，要求上訴人於文到 5日內，選擇將系爭房地所有權各3分之1移轉登記予被上訴人，或按市價3分之1給付被上訴人。惟上訴人並未於所定期限內行使選擇權，並否認有第三人利益契約約款存在。
⒋被上訴人以起訴狀為選定就系爭房地所有權權利範圍各3分之1，移轉登記予被上訴人之意思表示。
（二）主要爭點：⒈上訴人可否提出新攻擊或防禦方法？⒉系爭房地是否因為真實之買賣法律關係而移轉登記為鄧明
能所有？⒊鄧劉三娘與鄧明能就系爭房地，是否有約定第三人利益契
約約款？⒋被上訴人依第三人利益契約約款及繼承之法律關係，請求
上訴人移轉系爭房地各3分之1所有權，有無理由？
五、法院之判斷：
（一）按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利存在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過訴訟上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有實現之可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應提出證據證明，故民事訴訟法第 277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔。
簡言之，即負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院17年上字第917號判例參照）。
（二）經查：⒈上訴人於本審可否提出新攻擊或防禦方法？
按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」；「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。
五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前 2項之規定者，第二審法院應駁回之。」；「上訴狀內未表明上訴理由者，審判長得定相當期間命上訴人提出理由書。」；「當事人逾第 1項及前項所定期間提出書狀者，法院得命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依第 1項提出上訴理由書或未依前項規定說明者，第二審法院得準用第 447條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」，民事訴訟法第196條、第447條、第 444條之1第1項、第4項、第5項分別定有明文。被上訴人抗辯本院於105年3月14日發函通知上訴人提出上訴理由狀，繕本並逕寄對造，上訴人遲未提出，致被上訴人無從答辯，依民事訴訟法第444條之1第5項準用同法第447條第1項前段、第3項規定，上訴人已不得提出新攻擊防禦方法。惟查，上訴人於105年1月17日提出民事聲明上訴狀，對原審判決提起上訴時，雖未於該狀載明上訴理由，然本審於 105年3月14日郵寄105年4月27日下午2時40分準備程序通知書給上訴人，註明上訴人應提出上訴理由狀，繕本逕送對造時，並未明定提出之期間，上訴人已於105年4月27日提出民事上訴理由狀，尚難謂有符合民事訴訟法第444條之1第 5項規定之情形。再者，上訴人於原審業已提出否認鄧劉三娘與鄧明能間，有第三人利益契約之約款存在之防禦方法，其於本審僅係就該已提出之防禦方法為補充，亦符合民事訴訟法第 447條第1項但書第3款之規定。從而，被上訴人抗辯上訴人違法提出新攻擊防禦方法，本審應駁回之，並不可採。
⒉系爭房地是否因為真實之買賣法律關係而移轉登記為鄧明
能所有？⑴系爭房地係於99年9月3日，以買賣為原因，移轉登記至
鄧明能名下，固有臺中市地籍異動索引公務謄本、臺中市東勢地政事務所104年11月3日中東地一字第1040011052號函附系爭房地之土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書等可稽（詳原審卷第41、44至52頁），然經辦上開移轉登記的代書呂麗玉於原審審理時證稱：系爭房地移轉登記實際上是贈與行為，買賣只是原因。因為要辦理土地增值稅優惠，所以要以買賣為原因才能辦理過戶，實際上是贈與，也沒有任何交付價金的問題等語（詳原審卷第 102頁背面）；證人鄧劉三娘更係於原審審理時明確證稱：系爭房地並非因真實的買賣法律關係而移轉登記給鄧明能，系爭房地有東勢農會貸款幾百萬元，是鄧劉三娘自己清償完畢，系爭房屋的
2、3樓有加蓋，錢也是鄧劉三娘自己出的，鄧明能在沒有結婚之前，有幫忙出70萬元等語（詳原審卷第29至31頁），已難認定系爭房地係因真實之買賣法律關係而移轉登記給鄧明能。
⑵而上訴人於原審陳稱系爭房地是在99年 9月間，以買賣
的法律關係，移轉登記給鄧明能，不清楚有無買賣契約，也不確定價金，沒有印象鄧明能生前有講過以多少價金向鄧劉三娘購買系爭房地，但在鄧明能遺物中，有找到鄧明能委託代書去辦理所有權移轉登記及繳稅的資料，據上訴人瞭解鄧明能生前對系爭房地有支出許多金錢，如房貸、增建及修繕費用等語（詳原審卷第28至29頁），亦只是因為系爭房地係以買賣為原因，移轉登記給鄧明能，且在鄧明能的遺物中發現上開臺中縣地方稅務局東勢分局 99年契稅繳款書、100年房屋稅繳款書、土地增值稅繳款書、台灣省76年度國民住宅貸款分期還款憑單（詳原審卷第114至126頁），而主觀認定鄧劉三娘與鄧明能間，就系爭房地有買賣的法律關係存在，然上開繳款書及還款憑單，並不能直接證明是由何人出錢繳納，縱認定悉由鄧明能出錢繳納，亦不能認定該款項與系爭房地間有對價關係，而證明有買賣的法律關係存在。
⑶綜上所述，上訴人並不能證明系爭房地是因真實之買賣法律關係而移轉登記為鄧明能所有。
⒊鄧劉三娘與鄧明能就系爭房地，是否有約定第三人利益契
約約款？⑴按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他
方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約（最高法院102年度台上字第482號民事裁判參照）。第三人利益契約並不是獨立的契約類型，於任何契約如買賣、贈與等，皆得訂立第三人利益契約約款。在第三人利益契約中，債權人、債務人、第三人（受益人）有 2個基本關係，以買賣契約為例，買受人向出賣人購買標的物，並約定由出賣人向第三人為給付，此時買受人與出賣人間為補償關係（買賣契約），而買受人與第三人間為對價關係（原因關係，有可能是買賣或贈與契約等），此對價關係與第三人利益契約之成立，不生影響（最高法院58年台上字第3545號判例參照）。而買受人與出賣人約定，由出賣人向第三人為給付之約款，即為第三人利益契約約款。系爭房地業經鄧劉三娘於99年9月3日以買賣為原因，移轉登記予鄧明能，而鄧劉三娘與鄧明能間，就系爭房地並無買賣法律關係存在，業如前述，則被上訴人既主張本於第三人利益契約約款，請求上訴人應將系爭房地所有權權利範圍三分之一，移轉登記予被上訴人，自應就其主張鄧劉三娘與鄧明能間的補償關係，有第三人利益契約約款存在，負舉證責任。被上訴人雖以證人鄧劉三娘的證詞為證，惟證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（最高法院20年上字第2052號民事判例參照），證人如確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，法院始得採信其證言。
⑵被上訴人於原審主張鄧劉三娘會將系爭房地移轉登記給
鄧明能，係因鄧劉三娘已屆高齡，希望於生前就其名下所有之系爭房地如何分配給 3名兒子乙事加以處理，遂交由 3名兒子先行討論分配方式，幾經討論後並無共識。嗣後鄧明能私下向鄧劉三娘表示，為免鄧劉三娘將來處理系爭房地行政程序上或相關文件交付往來之繁複，且為減輕鄧劉三娘尚需持續繳納相關稅捐之負擔，便向鄧劉三娘請求將系爭房地先行移轉登記予其名下，並同意將來就「就系爭房地之所有權權利範圍各3分之1，移轉予其他兄弟 2人」，或「就系爭房地之所有權權利範圍各3分之1，依市價以金錢給付其他兄弟2人。」 擇一履行。然被上訴人上開主張之事實，有以下違背經驗法則、論理法則之處，難以信為真實：
①鄧劉三娘除有系爭房地外，尚有同段158、159-1地號
土地所有權及同段1609地號土地耕作權，為兩造所不爭執，並有同段158、159-1地號土地登記第二類謄本、財政部國有財產署中區分署106年2月13日台財產中租字第 10600020970號函附之國有耕地放租租賃契約書、承租國有耕地申請書可稽（詳本審卷第66至69、210至212頁）。若鄧劉三娘確係因擔心百年後的財產分配問題衍生糾紛，自當就系爭房地、同段158、159-1地號土地及同段1609地號土地耕作權同時處理，並於生前分配完畢，焉有單獨就系爭房地先行分配之理。
②若依被上訴人主張，鄧劉三娘將系爭房地如何分配乙
事，交給 3名兒子先行討論，幾經討論後並無共識，表示其 3名兒子對系爭房地如何分配，已存有相當的歧見。而鄧劉三娘又係因擔心百年後的財產分配問題衍生糾紛，才會在生前先行處理系爭房地之分配，又豈會在 3名兒子已存有相當歧見的情況下，貿然將系爭房地先行移轉至鄧明能名下，徒增財產分配的困擾。
③再者，被上訴人主張係因鄧明能私下向鄧劉三娘表示
，為免鄧劉三娘將來處理系爭房地行政程序上或相關文件交付往來之繁複，且為減輕鄧劉三娘尚需持續繳納相關稅捐之負擔，而向鄧劉三娘請求將系爭房地先行移轉登記予其名下。然鄧劉三娘為系爭房地的原所有權人，對系爭房地每年應繳納多少稅捐，自然知之甚詳，上訴人抗辯系爭房地並無巨額稅捐，為被上訴人所不爭執，鄧劉三娘當無可能因鄧明能表示願意「減輕」相關稅捐的負擔，即在 3名兒子對系爭房地分配已存有相當歧見的情況下，枉顧日後可能發生的財產爭執，將系爭房地先行移轉登記給鄧明能。又被上訴人於原審陳稱：鄧劉三娘將系爭房地移轉登記給鄧明能之前，並沒有事先告訴被上訴人及鄧明昆（詳原審卷第28頁）。苟誠如被上訴人主張鄧劉三娘的 3名兒子對系爭房地的分配，幾經討論均無共識。則縱鄧明能同意「就系爭房地之所有權權利範圍各3分之1，移轉予其他兄弟 2人」，或「就系爭房地之所有權權利範圍各3分之1，依市價以金錢給付其他兄弟 2人。
」擇一履行的條件，鄧劉三娘又怎能保證該條件會為其他 2人所接受，而不會衍生紛爭。而此看似公允的條件，若已是鄧劉三娘就系爭房地決定的分配方式，鄧劉三娘何以不直接將系爭房地直接移轉登記給鄧明昆、鄧明賢、鄧明能共有，應有部分各3分之1，以減省先將系爭房地移轉登記給鄧明能，再由鄧明能於日後再移轉登記應有部分各3分之1給鄧明昆、鄧明賢，所衍生行政程序的繁複及稅捐；或由鄧明能直接以系爭房地之所有權權利範圍各3分之1，依市價以金錢給付其他兄弟，而要以此迂迴方式為之？又何需隱瞞被上訴人及鄧明昆，已將系爭房地移轉登記至鄧明能名下之事實？④綜上所述，被上訴人主張鄧劉三娘與鄧明能間，就系
爭房地，有約定第三人利益契約約款之前提事實，與經驗法則、論理法則相悖，不足採信。
⑶依證人鄧劉三娘的證詞，亦無法使本審形成鄧劉三娘與
鄧明能就系爭房地，有約定第三人利益契約約款之確信：
①證人鄧劉三娘於 106年3月8日本審行準備程序到庭作
證時，雖已滿88歲的高齡（鄧劉三娘年籍詳本審卷第
226 頁），僅能通曉東勢地區的客家語，且稍有重聽，然經本院指派通曉東勢地區客家語的通譯，在其耳邊進行全程通譯，本院發現鄧劉三娘對其姓名、年齡、與誰同住、住在何處、有幾名兒女、系爭房地當初係如何購得等，與本件無直接關係之事項，對本院之詢問事項，對答清楚、思緒清晰，顯然並未因其高齡、稍有重聽及僅通曉東勢地區的客家語，而有未能瞭解法院詢問事項之情事。
②證人鄧劉三娘於原審審理證稱：「（系爭不動產原來
是要移轉給 3個兒子，每人各3分之1？）是。」；「（何時？何因？以何名義將系爭不動產移轉登記鄧明能？）大約 3、4年前，本來是要給3個兒子各3分之1，但小兒子鄧明能說先過戶到他的名下。鄧明能說我繳稅很重，才先過戶到鄧明能名下。」；「（為何不移轉給另外 2個兒子？）鄧明能說要過他的名字。」；「（原要移轉給 3個兒子各3分之1，遇到何困難或問題？）我不知道怎麼辦。」；「（移轉給鄧明能當時，有無跟鄧明能講何條件？）只有幫我繳稅，沒有其他條件。」；「（有無要求鄧明能在『移轉各 3分之1所有權予原告及鄧明昆』或『以市價給付 3分之1所有權之價值予原告及鄧明昆』擇一履行，鄧明能有答應妳才願意移轉給鄧明能？）鄧明能有答應要給另外2個兄弟各3分之1。沒有講到補貼錢的問題。3兄弟各3分之1才有好處。要系爭不動產的人就要出錢給其他沒有分到房子的人。」；「（後改稱）鄧明能有答應這2個條件擇一，這2個條件講好才去辦理移轉。」；「（何以在鄧明能死亡前未要求鄧明能履行條件？）因為沒有住在一起。」；「（在鄧明能死亡之前，妳有無要求鄧明能要履行移轉3分之1或要給3分之1的錢？）有講過。」；「（在鄧明能過世之前多久講的？）不記得了。」；「（移轉當時有無將系爭不動產要移轉給鄧明能及鄧明能答應的條件，有無告知原告或鄧明昆或其他人？）都沒有。」；「（原告及另 1個兒子鄧明昆，在何時？如何知道妳有跟鄧明能講好
2 個條件要鄧明能擇一履行，才移轉登記？）去年鄧明能過世時，鄧明能太太說要賣，原告及鄧明昆才知道。是我媳婦施佩蓉講的。我沒有講。」；「（原告及鄧明昆知道系爭不動產移轉給鄧明能，及鄧明能有答應前述條件，是妳告訴原告及鄧明昆，或是妳媳婦施佩蓉告訴原告或鄧明昆？）是施佩蓉向其他人說的，而傳到原告那邊。」；「（施佩蓉跟其他人講的內容是只有系爭不動產移轉給鄧明能的事？）只有講這樣子，沒有講其他的事情。」（詳原審卷第29至31頁）。然證人鄧劉三娘於原審的證詞，有以下不合理之處，難以信為真實：
鄧劉三娘就系爭房地為何要移轉登記至鄧明能名下
，而不依其意願直接移轉登記至3個兒子，每人各3分之 1，並無明確合理的說明，其雖證稱是鄧明能說其稅很重，才移轉登記給鄧明能，然系爭房地當時並無巨額的稅捐，鄧劉三娘為系爭房地原所有權人，自當知之甚詳，焉有可能為鄧明能所欺騙。再者，若鄧明能係考量鄧劉三娘系爭房地稅捐的負擔，本於孝心，大可代鄧劉三娘逕為繳納相關稅捐即可，並無必須因此將系爭房地移轉登記至其名下之理。又鄧劉三娘就此部分之證詞，亦與被上訴人於原審主張鄧劉三娘會將系爭房地移轉登記給鄧明能，係因鄧劉三娘已屆高齡，希望於生前就其名下所有之系爭房地如何分配給 3名兒子乙事加以處理，遂交由 3名兒子先行討論分配方式，幾經討論後並無共識。嗣後鄧明能私下向鄧劉三娘表示，為免鄧劉三娘將來處理系爭房地行政程序上或相關文件交付往來之繁複，且為減輕鄧劉三娘尚需持續繳納相關稅捐之負擔，便向鄧劉三娘請求將系爭房地先行移轉登記予其名下等情，並不吻合。
鄧劉三娘於原審初證稱系爭房地移轉至鄧明能名下
並無其他條件，只有幫其繳納稅捐；嗣又改稱鄧明能有答應要給另外 2個兄弟各3分之1。沒有講到補貼錢的問題。 3兄弟各3分之1才有好處；次又改稱要系爭不動產的人就要出錢給其他沒有分到房子的人；後又改稱鄧明能有答應在「移轉各3分之1所有權予被上訴人及鄧明昆」或「以市價給付3分之1所有權之價值予被上訴人及鄧明昆」，這 2個條件擇一，這 2個條件講好才去辦理移轉，前後說詞反覆不一，亦難信為真實。
③證人鄧劉三娘於本審行準備程序時證稱：「（依照地
政事務所的登記，你住的房屋、土地，妳有過戶到妳兒子鄧明能的名下，當初為什麼會過戶到鄧明能名下？）鄧明能告訴我，他要幫我繳交房屋稅，所以才登記到他名下。我沒想到這個房子是他爸爸人命錢買的，登記他名下。鄧明能他說，他要幫忙分攤這個債務，所以才把房子、土地登記在他名下。」；「（你所謂幫忙分攤債務，指的是什麼債務？）我蓋的房子有起會，且起好幾個會，每個月都要繳會錢。我蓋的房子就是起會，每月都要繳會。」；「（鄧明能是要分攤什麼債務？）他是要幫忙分攤我起會每個月要繳的會錢。」；「（鄧明能每個月幫你分攤多少錢？）房屋稅他繳交；會錢每月繳交1或2萬元，他會幫忙繳交。」；「（鄧明能從何時開始幫你繳交房屋稅、會錢？）我的房子蓋好之後，他每月拿出1或2萬元幫忙繳交。」；「（他大概繳交了幾年？）我沒算。」；「（在過戶給鄧明能之前，妳原先是打算如何處理上開房屋、土地？）打算給3兄弟平分，3兄弟一起住。」；「（妳原先打算把房屋、土地給3兄弟平分，要3兄弟一起住，有找過你的 3個兒子商量？）我有告訴我過世的兒子鄧明能，房子、土地過他的名字沒關係，但是還是要 3兄弟平分。」；「（所以你只有跟鄧明能商量這件事情，而並沒有與 3個兒子一起商量這件事情？）有，我有找 3個兒子一起商量。」；「（你剛剛提到，你有找 3個兒子一起商量，商量的結果為何？）鄧明能說他要幫忙繳交房屋的錢。」；「（你的意思是說，鄧明能跟你講說，他要幫忙繳交房屋的錢，當時其他2個兒子也在場？）有，2個兒子都在旁邊。」；「（ 2個兒子鄧明昆、鄧明賢也有同意你把房子、土地過戶到鄧明能的名下嗎？）有，我告訴他們 3兄弟，這是他爸爸的人命錢，所以這個房子、土地都要3兄弟平分。」；「（既然房子、土地要給3個兄弟平分，為何又單獨登記在鄧明能的名下？）我說要 3個兄弟名字都登記，但鄧明能說，他不會有私心，哪知道鄧明能這麼短壽。」；「（你的意思是說，房子、土地登記在鄧明能名下，是鄧明能的意思，不是你的意思？）是鄧明能的意思，我的意思是要登記在 3個人的名下，鄧明能回復我說，他沒偏心。」；「（所以你就答應鄧明能把房子、土地登記在他名下嗎？）是，他是要幫忙繳交貸款，不是要做什麼。」；「（其他 2個兒子鄧明昆、鄧明賢有無幫你繳交房屋的錢？包括房屋稅、起會的錢？）有，起會的錢也有，2個都有。2 個兒子每個月都要加起來要繳交3萬元。」；「（他們 2人各出多少錢？）他們每個人每月都要出 2萬元。」；「（你把房子、土地登記在鄧明能名下，鄧明昆、鄧明賢在場也有同意？）有。」；「（既然你同意把房子、土地登記在鄧明能名下，以後還是要分給 3個兄弟，你跟鄧明能當初是約定，什麼時候把房子、土地分給 3個兄弟？）有，等我老了以後。」；「（你所謂老了，是什麼意思？）等我不在的時候。」；「（你怎麼能夠確定，等你不在的時候，鄧明能會依照約定，把房子、土地分給 3個兄弟？）會啦，我 3個兒子都很和睦。」；「（請你說明，你當初跟鄧明能是如何約定，之後你才同意把房
子、土地登記在鄧明能的名下，詳細的約定內容是什麼？）我有跟鄧明能講， 3兄弟要和睦一點，才不會讓別人笑。我有說，以後分家時，要還這 2個哥哥，房屋、土地要 3個人平分，但沒有其他的土地了，只有河壩田。」；「（妳的其他兒子在何時知道妳將上開房屋、土地過戶給鄧明能？）過戶時，我這 2個兒子鄧明賢、鄧明昆都知道，有講。」；「（他們 2個人沒有反對，你把房屋、土地過戶給鄧明能嗎？）他們 2個人說，這樣的弟弟不會啦。以後兄弟要分開時，他們再自己打算。」；「（以後兄弟要分開時，他們再自己打算是什麼意思？）要住就住在一起，要不就自己打拼、自己找工作。」；「（你有沒有跟鄧明能提到，如果沒有把房子、土地和其他 2個兄弟平分，你或其他 2個兒子會怎麼處理？）鄧明能把房子拿去，其他 2個兒子就沒有房子可以住了，鄧明能說他不會。」；「（你說要把房子、土地，給 3個兄弟平分，可是土地只有1塊、房子只有1間，要怎麼平分？）他們三個兄弟到時候再去喬看看。」等語（詳本審卷第228至230頁）。然證人鄧劉三娘於本審的證詞，與其於原審的證詞及被上訴人的主張有以下齟齬及不合理之處，難以信為真實：
證人鄧劉三娘於本審證稱是因為鄧明能要幫其繳房
屋稅及分攤債務（蓋房子時起會的會錢），才將系爭房地移轉登記至鄧明能名下，與其於原審證明是因為鄧明能說其稅很重，才移轉登記給鄧明能等情已有未合，亦與被上訴人於原審主張鄧劉三娘會將系爭房地移轉登記給鄧明能，係因鄧劉三娘已屆高齡，希望於生前就其名下所有之系爭房地如何分配給3名兒子乙事加以處理，遂交由3名兒子先行討論分配方式，幾經討論後並無共識。嗣後鄧明能私下向鄧劉三娘表示，為免鄧劉三娘將來處理系爭房地行政程序上或相關文件交付往來之繁複，且為減輕鄧劉三娘尚需持續繳納相關稅捐之負擔，便向鄧劉三娘請求將系爭房地先行移轉登記予其名下等情，相互歧異。且證人鄧劉三娘於本審既證稱其他 2個兒子鄧明昆、鄧明賢也有幫忙繳交房屋稅、起會的錢，每個人每月都要出 2萬元，相較於鄧明能每個月出1至2萬元，並沒有較少，則鄧劉三娘證稱係因鄧明能要幫其繳房屋稅及分攤債務（蓋房子時起會的會錢），才將系爭房地移轉登記至鄧明能名下之說法，已然不能成立。況且，鄧明能若本於孝心，自可幫鄧劉三娘繳交房屋稅及分攤債務，與移轉系爭房地並無必然關係。
證人鄧劉三娘於本審證稱其原先打算把房屋、土地
給 3兄弟平分，要3兄弟一起住，有找過3個兒子商量，商量的結果，鄧明能說他要幫忙繳交房屋的錢，當時其他 2個兒子也有在場，也有同意把系爭房地過戶到鄧明能的名下且告訴他們 3兄弟，這是他爸爸的人命錢，所以這個房子、土地都要 3兄弟平分等語，與其於原審審理時證稱其將系爭房地移轉登記給鄧明能時，並沒有將系爭房地要移轉給鄧明能及鄧明能答應的條件，告知被上訴人、鄧明昆或其他人，是鄧明能過世時，施佩蓉說要賣，被上訴人及鄧明昆才知道，是施佩蓉講的，其沒有講等情，已有不符；亦與被上訴人於原審陳稱：「（原告何時？如何知鄧劉三娘將系爭不動產以前開條件移轉登記給鄧明能？）在他過世當天知道。是我母親有叫我弟媳施佩蓉要將房子移轉回去給我母親。因為我母親有告訴施佩蓉說這房子是屬於 3兄弟的。
是在鄧明能死亡後，大體轉回家時，我媽媽才向施佩蓉這樣講。」等語，相互矛盾（詳原審卷第28頁背面）。
證人鄧劉三娘於本審證稱當初其與鄧明能約定等其
不在的時候，要把系爭房地分給其他 2個兄弟等語，此已與其於原審初證稱系爭房地移轉至鄧明能名下並無其他條件，只有幫其繳納稅捐；嗣又改稱鄧明能有答應要給另外 2個兄弟各3分之1。沒有講到補貼錢的問題。 3兄弟各3分之1才有好處；次又改稱要系爭不動產的人就要出錢給其他沒有分到房子的人；後又改稱鄧明能有答應在「移轉各3分之1所有權予被上訴人及鄧明昆」或「以市價給付3分之1所有權之價值予被上訴人及鄧明昆」，這 2個條件擇一，這 2個條件講好才去辦理移轉等前後反覆之說詞，均不相符，亦與其於原審審理時證稱：「（何以在鄧明能死亡前未要求鄧明能履行條件？）因為沒有住在一起。」；「（在鄧明能死亡之前，妳有無要求鄧明能要履行移轉3分之1或要給3分之1的錢？）有講過。」的說法，南轅北轍。且若依證人鄧劉三娘於原審審理時之證詞，係因鄧明能有答應「移轉各3分之1所有權予被上訴人及鄧明昆」或「以市價給付3分之1所有權之價值予被上訴人及鄧明昆」擇一履行，鄧劉三娘才將系爭房地移轉登記給鄧明能，且沒有預期鄧明能那麼早死亡，則在鄧明能死亡當時，鄧劉三娘理應將其與鄧明能的上開約定告知被上訴人或鄧明昆，以確保其他兒子的權益，焉有可能繼續保持沈默，甚至連系爭房地已移轉登記給鄧明能之事仍繼續隱瞞，直到施佩蓉有意出售系爭房地，始東窗事發之理，且鄧劉三娘於原審既證稱未曾將其與鄧明能約定「移轉各3分之1所有權予被上訴人及鄧明昆」或「以市價給付3分之1所有權之價值予被上訴人及鄧明昆」擇一履行之事，告知被上訴人及鄧明昆，施佩蓉既已有出售系爭房地之準備，縱知有上開約定，衡情亦不可能將上開約定告知他人而自損權益，況施佩蓉自始否認有上開約定存在，則被上訴人又係如何得知鄧劉三娘已將系爭房地移轉登記給鄧明能，並與鄧明能有上開約定，而會如其在原審陳稱：鄧明能死亡前 1年左右，我有向鄧明能要房子或以金錢補償給我。如果鄧明能要房子，要金錢補償我，如果鄧明能要金錢，我就要房子，我私底下有向鄧明能要過1、2次，詳細日期忘記了（詳原審卷第28頁）之情事存在，並進而提起本件訴訟。
④證人鄧劉三娘曾於104年5月25日，以上訴人施佩蓉為
相對人，向臺中市東勢區調解委員會提出調解聲請，依該聲請調解書之記載：「上當事人間不動產繼承糾紛事件聲請調解事件概要（與願接受之調解條件）如下：土地、房屋、母－么子、殁、媳婦、孫女繼承、請求歸還」等語（詳本審卷第39頁），亦已明確記載是證人鄧劉三娘個人要請求上訴人施佩蓉歸還系爭土地，未曾提及其與鄧明能間，就系爭房地有約定「移轉各3分之1所有權予被上訴人及鄧明昆」或「以市價給付3分之1所有權之價值予被上訴人及鄧明昆」擇一履行之約定，難以證明鄧劉三娘與鄧明能間，就系爭房地，有約定第三人利益契約約款。
⑤再者，證人呂麗玉於原審審理時證稱：「（鄧明能有
無說何原因要贈與給他？）他說這是九二一的地震戶，他有提供金錢來整修房屋，所以他媽媽要贈與給他。」；「（鄧明能有無說鄧明能將來要再移轉所有權予鄧劉三娘另 2個兒子鄧明賢、鄧明昆各3分之1，或以市價給付各3分之1所有權之價值予鄧明賢及鄧明昆，鄧明能要在這 2個條件擇一履行？）沒有這樣講，因為如果有這樣講，我會幫他們寫約定書。」等語（詳原審卷第103頁）。 鄧明能業已死亡，本院無從再取得其證詞，然鄧明能有向證人呂麗玉為上開說詞，係證人呂麗玉所親見親聞，雖證人呂麗玉的證詞係聽聞鄧明能之陳述，無從確認鄧明能說詞之真實性，然至少依證人呂麗玉的證詞，可知其亦未曾從鄧明能處有聽聞鄧劉三娘與鄧明能間，就系爭房地有約定「移轉各3分之1所有權予被上訴人及鄧明昆」或「以市價給付3分之1所有權之價值予被上訴人及鄧明昆」擇一履行之第三人利益契約約款。
⒋被上訴人依第三人利益契約約款及繼承之法律關係，請求
上訴人移轉系爭房地各3分之1所有權，有無理由？被上訴人既未能舉證證明鄧劉三娘、鄧明能間，就系爭房地，有第三人利益契約約款，其主張依第三人利益契約約款及繼承之法律關係，請求上訴人移轉系爭房地各3分之1所有權，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人民法第 269條第1項、第1148條第1項、第1151條之規定，向上訴人請求將系爭房地所有權範圍 3分之 1，移轉登記予被上訴人，並無理由。原審未能審酌上情，判命上訴人應將系爭房地，所有權權利範圍3分之1，移轉登記予被上訴人，容有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 林 金 灶
法 官 吳 崇 道法 官 陳 得 利正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 賴 榮 順