臺灣臺中地方法院民事判決 105年度簡上字第91號上 訴 人 董火旺訴訟代理人 陳怡婷律師複 代理人 陳慧真被 上訴人 王桂香被 上訴人 張正忠共 同訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師複 代理人 林威成律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104 年12月28日本院豐原簡易庭104 年度豐簡字第174 號第一審簡易判決提起上訴，本院於106 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人部分：於原審起訴主張：
㈠坐落於臺中市○○區○○段○○○號（下稱系爭81地號）土
地為被上訴人張正忠與訴外人張正登2 人所共有（應有部分各1/2 ），另同地段80、80-3地號（下稱系爭80、80-3地號）土地為被上訴人2 人及訴外人張正登3 人所共有（應有部分被上訴人、張正忠均為17700/72105 、被上訴人王桂香為36705/72105 ）。上訴人董火旺所興建之湧興寺建物及泳興寺（原審另一被告，下稱湧興寺），無權占用被上訴人張正忠與訴外人張正登所共有系爭81地號土地上如附圖即臺中市雅潭地政事務所104 年11月6 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號81（1 ）（面積4.6 平方公尺）中未重疊部分面積1.31平方公尺、編號81（2 ）部分面積：2.66平方公尺、編號81（3 ）部分面積：0.02平方公尺；暨無權占用被上訴人張正忠、王桂香2 人與訴外人張正登所共有系爭80、80-3地號土地上如附圖所示：編號80（1 ）（面積18.4平方公尺）中未重疊部分面積18.3平方公尺、編號80（2 ）部分面積0.62平方公尺、編號80-3（1 ）面積：0.02平方公尺（以下合稱系爭遭占用之土地）。經被上訴人請求上訴人拆屋還地未果，爰依民法第
767 條規定請求上訴人拆除所占用土地之地上物，並騰空返還占用之土地予被上訴人及其他共有人。
㈡另上訴人既無權占用被上訴人所有之土地，即獲有相當於
租金之不當得利，被上訴人爰另依不當得利之法律關係，請求上訴人返還所受利益，其明細如下：
⒈關於系爭81地號部份共占用面積為3.99平方公尺（計算
式：1.31+2.66+0.02＝3.99），以自104 年3 月28日即起訴繫屬翌日往前溯及4 年之各年公告現值占用面積
3.99平方公尺之10％計算，截至104 年7 月31日止，上訴人所獲相當於租金之不當得利為13,393元，被上訴人張正忠之應有部份為1/2 ，故已發生之不當得利數額為6,696 元。另被上訴人張正忠得請求104 年不當得利數額每月為167 元（計算式：2,342/7 1/2 ），故請求上訴人自104 年9 月8 日起給付每月占用系爭81地號土地之不當得利數額167 元。
⒉關於占用系爭80地號土地面積為19.01 平方公尺，另占
用系爭80-3地號土地面積為0.02平方公尺，以溯及4 年之各年公告現值占用系爭80地號土地（面積19.01 平方公尺）、系爭80-3地號土地（面積0.02平方公尺）之10% 計算，截至104 年7 月31日止，上訴人所獲相當於租金之不當得利，就系爭80-3地號土地部份為126 元、系爭80地號土地部份為127,726 元，被上訴人張正忠之應有部份為17700/72105 ，故已發生之不當得利數額為31,353元，而被上訴人王桂香之應有部份為36705/7210
5 ，故已發生之不當得利數額為65,018元。另被上訴人張正忠得請求104 年不當得利數額每月為850 元【計算式：（24233+23）/717700/72105 ），故請求上訴人自104 年9 月8 日起給付每月占用80及80-3地號土地之不當得利數額為850 元】；另被上訴人王桂香得請求之
104 年不當得利數額每月為1,763 元【計算式：（24233+23）/736705/72105 ），故請求上訴人自104 年9月8 日起給付每月占用80及80-3地號土地之不當得利數額1,763 元。
於本院補充陳述：
㈠上訴人所有之建物曾經佔用被上訴人所有（重測前○○○
區○○○段○○○○○ ○號、同段70地號土地，並經鈞院以97年度訴字第1768號判決拆屋還地。雖事後雙方曾就上訴人佔用被上訴人所有土地之「一部分」分割出售予上訴人，但並未將遭上訴人所佔用土地「全部」分割出售予上訴人，此依原審判決所附附圖所示紅色部分即為鈞院97年度訴字第1768號判決遭上訴人佔用之土地。另原審判決主文第一項判決命上訴人拆除之建物範圍，並非鈞院97年度訴字第1768號判決既判力所及，是原審判命上訴人應拆除該1.31平方公尺屋簷，即屬有理。
㈡兩造雖於鈞院97年度訴字第1768號判決確定後就土地分割
買賣，但當時僅是於地籍圖上繪製分割線而已，並非解決全部遭上訴人占用土地問題，況且原審判決所命上訴人拆除之建物並非鈞院97年訴字第1768號判決既判力所及，則兩造於100 年11月間又如何能確認上訴人有佔用如原審判決所命拆除建物之範圍土地。由此可證，原判決所命上訴人拆除之建物，並返還土地予被上訴人，其審理範圍與鈞院97年訴字第1768號判決完全無關。
㈢另關於原判決所命上訴人拆除建物部分，並無影響建物主
體結構，亦無礙公共安全，且被上訴人不知悉上訴人建築時有越界情形，可證上訴人引民法第796 條、796 條之1之規定置辯，誠屬無理。
貳、上訴人方面：上訴人於原審答辯略以：
㈠關於本件上訴人占用被上訴人土地之爭議，系爭土地共有
人即被上訴人與訴外人張正登前曾對上訴人提起民事拆屋還地訴訟，經鈞院以97年度訴字第1768號事件囑託地政機關測量後，判決上訴人應拆屋還地確定（下稱前案判決）。嗣後，該案二造依前案判決結果，於100 年8 月11日以鈞院100 年司豐調字第108 號調解筆錄調解成立。之後，該案兩造再於100 年11月11日簽立協議書成立買賣協議，並據此履行辦理土地分割登記。
㈡本件被上訴人主張之地上物，為未辦保存登記之建物，實
乃上訴人所興建為上訴人個人單獨所有，並非湧興寺所有。且承上，上訴人之地上物占有被上訴人之土地，既業經前案判決、調解成立、簽立協議書，並依協議書履行分割登記完畢，且上開判決、調解、協議，上訴人均配合被上訴人之要求，又本件被上訴人所爭執之地上物，均在前案判決之前即已興建完成，並無新增部分，被上訴人再提起本件訴訟爭執，顯違反一事不再理原則，亦無必要，是被上訴人之主張應無理由等語，資為抗辯。
於本院補充陳述：
㈠查被上訴人曾就上訴人有越界佔用80、81地號土地之事提
起拆屋還地之訴（鈞院97年訴字第1768號），換言之，被上訴人於97年發現上訴人所興建之湧興寺與臺中縣○○鄉○○○段○○○○○號建物有佔用其土地便立即提起訴訟，依常理被上訴人應有聲請地政機關鑑界，始發現有佔用問題，鑑界時必定就湧興寺與臺中縣○○鄉○○○段○○○○○號建物佔用範圍全部一併測量，以計算佔用範圍，進而起訴主張拆除。又自97年以來，被上訴人所爭執之建築物並無做任何增建或改建，佔用情形應無不同，換言之，97年間無論鑑界時或訴訟中地政事務所會同法院至現場測量，均無原審判決附圖所示排水槽、牆壁、窗戶雨遮、廁所、建物屋簷佔用之情形，而上開排水槽、牆壁、窗戶雨遮、廁所、建物屋簷均為系爭建物一部分，且均為被上訴人於97年訴訟中之主張範圍，97年經測量既無佔用之事實，在建物未更動之相同條件下，原審囑託臺中市雅潭地政事務所再次測量卻有不一致之結果，自屬有誤，並不可採。蓋上訴人早已將佔用部分全部買斷，上訴人所有建物並未佔用系爭80、80-3、81地號土地。
㈡縱認上訴人確實佔用系爭80、80-3、81地號土地，亦係本
於調解筆錄、買賣契約及協定書有權占有：兩造歷經鈞院97年度訴字第1768號民事拆屋還地之冗長訴訟過程，始確認上訴人所有建物之佔用範圍，被上訴人前曾聲請強制執行（98年度司執字第67522 號）欲拆除上訴人之建物，然上訴人不希望宮廟任一部分遭拆除，雙方乃經多次協商，上訴人不斷拉升買受價格，所希冀者，無非希望宮寺能完整保留不被拆除任何一部分，最終雙方同意以每坪125,00
0 元作為買賣價金，買受上訴人佔用部分之土地，被上訴人因此撤回強制執行，雙方成立調解，並於100 年8 月19日簽立買賣契約以確保上訴人已將所有佔用部分買斷，杜絕日後糾紛，惟於兩造欲辦理移轉登記之際，發現上開調解筆錄所檢附之複丈成果圖為地籍圖重測前所複丈，與重測後地籍圖有些許差異，故兩造同意依重測後地籍圖現場指界辦理分割，作為買賣標的，基此，上訴人遂會同被上訴人重新指界，確認上訴人佔用之位置，將80地號土地分割出80-1、80-2地號土地、將81地號土地分割出81-1地號土地售予上訴人，是依買賣契約及協定書當事人之真意，係用以解決坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地上之湧興寺宮廟有越界佔用被上訴人所有土地之事宜，在地上物未增建、變更位置之情形下，縱認上訴人尚有佔用被上訴人土地之情事，亦係源於被上訴人未確實依買賣契約及協定書約定移轉登記系爭土地所致，上訴人基於買賣契約及協定書之約定，對於湧興寺所座落之土地仍屬有權占有甚明，是本件亦無不當得利問題。
㈢縱認上訴人為無權占有，上訴人亦得依民法第796 條、第
796 條之1 規定主張免為拆除佔用部分：⒈本件兩造於訴訟後合意簽立買賣契約，雙方會同地政機
關指界將上訴人佔用之土地分割出來出售與上訴人，是被上訴人對於上訴人越界之事實早已知情，於兩造買賣完成並移轉登記後，被上訴人既然均未提出任何異議，依民法第796 條規定，被上訴人自不得請求上訴人移去或變更其房屋。
⒉又觀諸本件訴訟，上訴人所佔用面積甚小，若為拆除此
部分而需耗費大筆拆除費用，甚而損及寺廟外觀，顯不符整體經濟利益及當事人之權益，且上訴人為保留寺廟之完整性，於前訴訟已花費2,695,000 元購買佔用部分，如今縱使尚有小面積之佔用，應仍在被上訴人應容忍之範圍內，是依民法第796 條之1 規定，並無於本件訴訟中再命上訴人拆除其上建物之必要。
㈣末查，縱認本件上訴人屬無權占有而有相當租金不當得利
，因系爭土地週遭多為稻田與工廠，並不繁榮，原審以土地法所定最高標準即申報地價年息10％作為相當租金不當得利計算標準尚屬過高，上訴人主張應以申報地價年息4％計算其所受相當租金之損害較為合理。
叁、原審經審理後，判決：㈠上訴人應將座落於臺中市○○區○
○段○○○號土地上如附圖所示：編號81（1 ）（面積4.6 平方公尺）中未重疊部分面積1.31平方公尺、及編號81（2 ）部分面積2.66平方公尺之地上物拆除；併將上開占用之土地連同如附圖所示編號81（3 ）部分面積0.02平方公尺之土地騰空返還予被上訴人張正忠及其他全體共有人。㈡上訴人應將座落於臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示：編號80（1 ）（面積18.4平方公尺）中未重疊部分面積
18.3平方公尺、編號80（2 ）部分面積0.62平方公尺及編號80-3（1 ）部分面積0.02平方公尺之地上物拆除；並將上開占用之土地騰空返還予被上訴人2 人及其他全體共有人。㈢上訴人應給付被上訴人張正忠572 元，及自104 年9 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併自104 年9月8 日起至履行第1 項義務完畢止，按月給付上訴人張正忠12元，及至次月翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人應給付被上訴人王桂香5,783 元、被上訴人張正忠2,789 元，及均自104 年9 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併自104 年9 月8 日起至履行第
2 項義務完畢止，按月給付被上訴人王桂香111 元、被上訴人張正忠53元，及均至次月翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人勝訴部分（除將來給付之訴部分外）得假執行。上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（原審另駁回被上訴人對原審被告湧興寺之起訴，及被上訴人逾前開判決部分不當得利金額之請求，被上訴人就原審判決敗訴部分，未據其上訴聲明不服，已告確定，不在本件審理範圍。
）
肆、本院得心證之理由：被上訴人主張系爭81地號土地為被上訴人張正忠與訴外人張
正登所共有，另同地段系爭80、80-3地號土地為被上訴人2人及訴外人張正登所共有。上訴人所興建之湧興寺建物占用被上訴人張正忠所共有系爭81地號土地上如附圖所示編號81（1 ）（面積4.6 平方公尺）中未重疊部分面積1.31平方公尺、編號81（2 ）部分面積2.66平方公尺、編號81（3 ）部分面積0.02平方公尺；暨占用被上訴人張正忠、王桂香2 人與訴外人張正登所共有系爭80、80-3地號土地上如附圖所示：編號80（1 ）（面積18.4平方公尺）中未重疊部分面積18.3平方公尺、編號80（2 ）部分面積0.62平方公尺、編號80-3（1 ）部分面積0.02平方公尺等情，業據被上訴人提出上開土地登記謄本（見原審卷第9 頁至第11頁）、現場照片（見原審卷第154 頁至第155 頁）等件在卷可稽，且經原審會同兩造及臺中市雅潭地政事務所至現場勘驗測量後，製有勘驗筆錄（見原審卷第43頁至第45頁）、土地複丈成果圖（見原審卷46頁至第47頁），及如附圖之土地複丈成果圖在卷可稽，堪信屬實。上訴人空言主張附圖所示測繪結果應有錯誤云云，尚非可採。
被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示占用部分地上物及返還
所在之土地，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院97年度台上字第1101號、85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。查系爭81地號土地為被上訴人張正忠與訴外人張正登所共有，另同地段系爭80、80-3地號土地為被上訴人2 人與訴外人張正登所共有，而上訴人所興建之湧興寺建物占用被上訴人張正忠所共有系爭81地號土地上如附圖所示編號81（1 ）（面積4.6 平方公尺）中未重疊部分面積1.31平方公尺、編號81（2 ）部分面積2.66平方公尺、編號81（3 ）部分面積0.02平方公尺；暨占用被上訴人張正忠、王桂香2 人與訴外人張正登所共有系爭80、80-3地號土地上如附圖所示：編號80（1 ）（面積18.4平方公尺）中未重疊部分面積18.3平方公尺、編號80（2 ）部分面積0.62平方公尺、編號80-3（1 ）部分面積0.02平方公尺等情，業經本院認定如上，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。
㈡上訴人雖以前詞辯稱上訴人占有被上訴人之土地，業經前
案判決、調解成立、簽立協議書，並依協議書履行分割登記完畢，兩造協議真意即係解決湧興寺占用被上訴人土地之事宜，而本件被上訴人所爭執之地上物，均在前案判決之前即已興建完成，並無新增部分，是縱目前尚有占用土地之情事，亦係因被上訴人未確實依協議與買賣契約移轉登記土地所致云云。惟查：
⒈系爭三筆土地共有人即被上訴人2 人與訴外人張正登雖
前曾對上訴人提起本院97年度訴字第1768號民事訴訟，經本院於該案審理中囑託地政機關測量後，判決上訴人應拆屋還地確定，嗣後該案兩造依前案判決結果，於10
0 年8 月11日以本院100 年度司豐調字第108 號調解筆錄調解成立，再於100 年11月11日簽立協議書就上開爭議，成立買賣協議，約定以重測後地籍圖重新指界，並據此辦理土地分割登記，此情有上開判決書、調解筆錄、協議書可稽（見本院簡上卷第9 頁至第22頁），並經本院調閱前開97年度訴字第1768號、100 年度司豐調字第108 號卷宗核閱無訛，堪信屬實。
⒉再被上訴人2 人、訴外人張正登及上訴人簽立前開協議
書後，即依雙方協議分割移轉所有權，然經原審囑託臺中市雅潭地政事務所測量結果，上訴人所興建之湧興寺建物現狀既仍占用被上訴人張正忠所共有系爭81地號土地、被上訴人張正忠、王桂香2 人與訴外人張正登所共有系爭80、80-3地號土地上各如附圖所示部分土地，足證上開占用部分確未經分割移轉與上訴人。而觀之系爭協議書記載：「……協議同意依重測後地籍圖重新現場指界辦理分割計算面積。……」等語（見本院簡上卷第20頁），足見被上訴人2 人、訴外人張正登及上訴人係協議依現場指界結果辦理分割，並非概括約定統籌解決湧興寺占用土地問題，而上訴人亦未提出其他證據，佐證本件占用土地範圍已為前開協議之現場指界範圍所及，上訴人自無從執前開判決、調解及協議內容，據以主張其確有占用本件被上訴人土地之正當權源。
⒊至原審囑託臺中市雅潭地政事務所針對前案判決之測量
結果即該所97年9 月22日土地複丈成果圖與本件104 年
6 月26日土地複丈成果圖加以套繪，僅係為釐清本件是否為本院97年度訴字第1768號判決效力既判力所及，上訴意旨指稱原審誤認兩造係依據本院97年度訴字第1768號判決內容而分割云云，尚有誤會，並非可採。
㈢再按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其
越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796 條第1 項前段之所明定。惟按上開規定係指臨地所有人於土地遭越界建築「當時」明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言；又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院81年度台上字第938 號判決、101 年度台上字第86號判決、45年台上字第931 號判例意旨參照）。上訴人雖主張被上訴人於97年間提起前案訴訟時，即知悉上訴人越界，而不即時提出異議，應有容忍義務等語，惟揆諸前開判例要旨，被上訴人需於上訴人「建築當時」知其越界，而不即提出異議，始有該條之適用，上訴人主張被上訴人係於提起前案訴訟時知悉越界而主張適用前開法條，於法不合，自亦非可採。
㈣上訴人雖復抗辯稱本件占用面積甚小，且拆除將影響宮廟
運作，依民法第796 條之1 規定，上訴人得免為移去等語。惟按民法第796 條之1 第1 項規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」。而觀諸該條立法意旨謂：「對於不符合民法第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，但有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」，顯見法院認定是否准許鄰地所有人移去或變更逾越地界房屋之請求時，應審酌是否對公共或私人利益造成重大損害。查系爭地上物占用面積雖非甚大，然占用部分為排水槽、牆壁、窗戶雨遮、廁所、建物屋簷等物，此有附圖可參，價值較低，縱與永興寺主體建物相連，亦得於拆除後，以適當之修補工程予以改善，尚難認拆除後對上訴人有何重大不利損害。從而，上訴人此部分抗辯，亦非可採。
㈤綜上所述，上訴人主張系爭地上物有權坐落於被上訴人及
全體共有人所有之系爭地號土地，均無理由。則被上訴人基於民法第767 條物上請求權，請求上訴人拆除地上物，並將所占用之土地返還予被上訴人及全體共有人，應屬有據。
被上訴人請求上訴人支付相當於租金之不當得利部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條第1 項定有明文。又無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，惟請求人請求無權占有人返還占有不動產所受之利益時，原則上應以相當於該不動產之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號民事判決參照）。查如附圖所示編號81（1 ）（面積4.6 平方公尺）中未重疊部分面積1.31平方公尺、編號81（2 ）部分面積2.66平方公尺、編號81（3 ）部分面積0.02平方公尺、編號80（1 ）（面積18.4平方公尺）中未重疊部分面積18.3平方公尺、編號80（2 ）部分面積0.62平方公尺、編號80-3（1 ）部分面積0.02平方公尺所示土地上坐落之地上物，為上訴人無權占有使用，業經本院認定如上。從而，依社會通念，上訴人無權占有前開土地，而消極減免其應支付使用該土地之代價，即受有利益，並因而致被上訴人占有使用前開土地之權益受有損害，則被上訴人依民法第179 條不當得利之規定，訴請上訴人給付相當於租金之不當得利，當屬有據。
㈡按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院85年度台上字第2059號、96年度台上字第2660號裁判要旨可資參照）。復按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，民法第129 條第1 項定有明文；又因起訴中斷時效者，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待訴狀送達於相對人（最高法院92年度台上字第2037號判決意旨參照）。據此，被上訴人請求上訴人給付自104年3 月28日起訴後往前回溯4 年之相當於租金之不當得利，及起訴後自104 年9 月8 日起至返還占有系爭地號土地止之按月計算相當於租金之不當得利，暨已發生之不當得利損害金自104 年9 月8 日起算，及將來每月發生之不當得利損害金部分自次月翌日起算之遲延利息，均核屬有據。
㈢按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明定。又所謂法定地價，依土地法第148 條規定，則指土地所有人依該法規定所申報之地價，而公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，平均地權條例施行細則第21條前段亦規定甚明。惟土地法97條第1 項之以年息10％為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定之（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判例要旨參照）。原審審酌系爭土地位處臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○市○○路○○○○號快速道路○○區○○路○○道旁，附近有住家、稻田、停車場、商家、工廠等，而上訴人所有建物占用被上訴人所有土地之部分，係作為寺廟與廁所之用途等情，業經原審勘驗屬實，而依目前之社會經濟狀況，及系爭土地所在位置、上開占用使用沿革等事項綜合判斷，認應以按歷年申報地價10％計算被上訴人所受相當於租金之損害，當屬適當。
上訴人上訴指稱應以申報地價4 ％計算云云，尚非可採。
而據此計算：
⒈關於占用系爭81地號土地部份：共占用3.99平方公尺，
以溯及4 年之各年申報地價占用面積3.99平方公尺之10% 計算，截至104 年7 月31日止，所獲相當於租金之不當得利為1,144 元，原告張正忠之應有部份為1/2 ，故已發生之不當得利數額為572 元。另其得請求104 年不當得利數額每月為12元（計算式：169/7 1/2 ＝12），故請求自104 年8 月1 日起給付每月占用81地號土地之不當得利數額12元。
⒉關於占用系爭80、80-3地號土地部分：占用系爭80地號
土地面積為19.01 平方公尺、占用系爭80-3地號土地面積為0.02平方公尺，以溯及4 年之各年申報地價占用系爭80地號土地（面積19.01 平方公尺）、系爭80-3地號土地（面積0.02平方公尺）之10% 計算，截至104 年
7 月31日止，所獲相當於租金之不當得利，就系爭80-3地號土地部份為12元、系爭80地號土地部份為11,350元，原告張正忠之應有部份為17700/72105 ，故已發生之不當得利數額為2789元，而王桂香之應有部份為36705/72105 ，故已發生之不當得利數額為5,783 元。而另原告張正忠得請求104 年不當得利數額每月為53元【計算式：(2+1530 ）/717700/72105 ＝53】，故請求自10
4 年8 月1 日起給付每月占用系爭80及80-3地號土地之不當得利數額為53 元 ；另原告王桂香得請求104 年不當得利數額每月為111 元【計算式：(2+1530 ）/736705/72105 ＝111 】，故請求自104 年8 月1 日起給付每月占用系爭80及80-3地號土地之不當得利數額111 元（詳如被上訴人民事準備四狀附表四），自無不當。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人拆屋還地並支付如原判決所載之不當得利金額，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經沿用之證據，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 羅智文法 官 段奇琬上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書記官 葉燕蓉