臺灣臺中地方法院民事判決 105年度勞簡上字第25號上 訴 人 溫怡茹被 上訴人 沈佳佩訴訟代理人 徐明珠律師複 代理人 鄭謙瀚律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國105年9月22日本院臺中簡易庭105年度中勞簡字第22號第一審判決提起上訴，本院於民國106年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條分別定有明文，上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定於簡易程序之上訴亦準用之。本件上訴人之上訴聲明原為：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）488,818元及自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣迭經變更，最終於民國106年3月31日言詞辯論程序變更上訴聲明為：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人152,118元，及自起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人應再提繳33,039元至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶（見本院106年3月31日言詞辯論筆錄第1頁）。上訴人前揭聲明之變更，其中聲明部分，核屬減縮上訴請求之金額；另聲明即請求勞工退休金部分，則是不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，參諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人（即原審原告）起訴主張：
（一）上訴人自102年12月26日起至104年12月4日起，受僱於被上訴人擔任美睫師。上訴人於104年11月21日被派遣至中國大陸地區廣州分店擔任技術總監，被上訴人非但未為上訴人安排住宿與保險，工作內容亦與原先所約定者不符，被上訴人透過他人留訊要求上訴人選擇續留中國大陸地區或返台，待上訴人返台後，被上訴人於104年12月4日無故將上訴人開除，被上訴人應給付上訴人資遣費、預告期間工資、特別休假未休之工資等費用。上訴人與被上訴人經勞資調解不成立，被上訴人顯無給付之意願，爰依法起訴向被上訴人請求下列款項：
1、不足法定最低薪資之工資：
（1）上訴人於102年12月份實際工作3日，被告僅支付900元，當時最低基本工資為月薪19,047元，故被上訴人尚應給付1,005元（19,047/30×3＝1,905，元以下四捨五入，下同）。
（2）上訴人於103年1月至103年4月止受僱於被上訴人，被上訴人於前開期間每月僅支付薪水8,000元，被上訴人尚應給付44,188元【（19,047-8,000）×4＝44,188】。
（3）上訴人於104年11月1日至同年12月4日仍受僱於被上訴人，然被上訴人尚未給付當月全額薪資，僅於同年12月10日給付10,400元予上訴人，上訴人平均工資為44,621元【（40,248+42,285+49,035+42,221+51,694+42,240）/6＝44,621，詳如附表一】。又上訴人在中國大陸地區期間薪資為每月70,000元，是被上訴人應再給付49,680元【（44, 621/30×20）+（70,000/ 30×13）－10,400＝49,680】。
（4）綜上，被上訴人應給付不足之薪資金額共計95,773元（1,905+44,188+49,680＝95,773）。
2、不足之勞工退休金：上訴人於102年12月26日至104年12月4日受僱於被上訴人期間，被上訴人未按月提撥勞工退休準備金至上訴人之退休專戶，是被上訴人應提撥47,706元至上訴人之退休專戶內（計算式詳如附表一）。
3、特別休假未休之工資：上訴人任職期間為102年12月26日起至104年12月4日止，依勞動基準法第38條規定，工作1年以上未滿3年者應給予7天特別休假，被上訴人未給予特別休假或補償金，上訴人之每月平均工資為44,621元。又上訴人應休而未休之特別休假為7日，被上訴人應給付未休之特別休假工資10,412元（44,621/30×7＝10,412）。
4、預告期間工資及資遣費：被上訴人於104年12月4日佯以上訴人曠職3日為由，無預警將上訴人開除，依勞動基準法第16條規定，繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告，未預告者應給付預告期間工資，再依同法第17條規定，僱主終止僱傭契約者，應發給勞工資遣費。上訴人自102年12月26日起至104年12月4日止受僱於被上訴人，年資共計1年11月又5日，被上訴人應於20日前預告，上訴人之平均工資為44,621元，故被上訴人應給付上訴人預告期間工資29,747元（44,621/30×20＝29,747）。又被上訴人於104年12月4日終止兩造間之勞動契約，上訴人得請求資遣費43,320元【44,621×（1+339/360）×1/2＝43,320】，共計73,067元（29,747+43,320＝73,067）。
5、失業補助損失：被上訴人未為上訴人加保就業保險，致上訴人蒙受無法申請失業補助之損失，上訴人於104 年12月4 日遭被上訴人惡意解聘，至今尚未復職，上訴人平均工資為44,621元，月投保薪資則為43,900元，共計損失158,040元（43,900×0.6×6＝158,040）。
6、旅遊綜合保險：上訴人於104年11月21日由被上訴人指派至中國大陸地區廣州分店，上訴人投保旅遊綜合保險支出費用2,426元。
7、投資金：上訴人於104年2月1日與被上訴人及其他投資者共同投資「時尚女皇美睫」，投資金額為5萬元，又於同年9月1日投資被上訴人設立之「時尚女人美睫」，投資金額為10萬元，上訴人未違反契約內容，被上訴人竟未經上訴人之同意，將上訴人之股份轉賣予第三人，故被上訴人應返還上訴人15萬元投資金。
8、以上，被上訴人應給付上訴人之金額合計為488,818元（94,873+10,412+73,067+150,000+158,040+2,426＝488,818），被上訴人並應提撥勞工退休金47,706元至上訴人之退休金專戶。
9、於原審聲明：：
（1）被上訴人應給付上訴人488,818元，及自105年6月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（2）被上訴人應將47,706元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶。
（二）於本院補充陳述：
1、上訴人於102年12月23日在被上訴人臉書粉絲專頁上看見徵人訊息，前往被上訴人應徵，該徵人訊息並非招募學徒，上訴人前往被上訴人面試並獲錄取，上訴人錄取後即於102年12月26日開始上班，自該日起至103年4月30日，期間內上訴人確有為被上訴人提供勞務並每月領取8,000元之報酬，薪資單上雖以車馬費為支薪名目，然此不影響上訴人受領報酬之事實，且薪資單上亦有記載加班時數與加班費，益見上訴人與被上訴人於該期間有僱傭關係存在。
2、被上訴人在臉書粉絲專頁上所發表之文章中提及：「感謝小RU（指上訴人）才進來不久，但是學習能力強，成為我們優秀的生力軍，客人很多又可以協助我們很多細節...」等語，可見上訴人雖於103年5月1日才通過店內考核升任為美睫師，在擔任美睫助理期間已有為客人服務之事實，故上訴人並非僅學習技術，而是受僱於被上訴人，為其提供勞務。
3、上訴人雖先分別擔任「時尚女皇美睫」、「時尚女人美睫」之要職，惟期間仍受僱於被上訴人。上訴人雖於104年2月1日、同年9月1日入股上開店家，然依股東投資切結書第4條約定，因上訴人擔任要職，故合股期間不得私下經營與從事相同產業之工作，足見上訴人仍受僱於被上訴人，兩造間僱傭關係並未因上訴人入股而中止。且上訴人入股後，仍依照被上訴人之指示至各店上班，況若兩造間為合夥關係，上訴人怎有領取每月薪資報酬之理?可徵兩造間應仍為僱傭關係。
二、被上訴人（即原審被告）於原審抗辯：
（一）上訴人102年12月底至被上訴人處學習睫毛嫁接技術，被上訴人為鼓勵上訴人學習，故有提供交通補助與學習表現獎金，此觀103年1月至同年4月單據之項目記載「車馬費」、「獎金」即可窺知，被上訴人至103年5月1日始聘用上訴人為正式員工，且上訴人於104年12月16日委請律師寄發之存證信函中亦自承：「本人於103年5月1日起受雇台端沈佳佩擔任美睫師...」等語，可見兩造係於103年5月1日始成立僱傭關係。再者，上訴人分別於104年2月1日、同年9月1日、同年11月20日與被上訴人合夥投資經營「時尚女皇美睫」、「時尚女人美睫」、「合股大陸美睫事業」，並先後擔任副店長與店長，上訴人於104年2月1日與被上訴人合夥投資時，被上訴人與上訴人間之僱傭關係應即告終止。復觀諸投資切結同意書之內容，可見兩造已就投資事業之經營管理為分配，並非單純之投資關係，屬於合夥之法律關係。此外，上訴人經全體合夥人同意由上訴人擔任「時尚女皇美睫」之副店長、「時尚女人美睫」之店長，負責管理事業並給予執行合夥事業之報酬，故上訴人於104年2月1日領取之報酬，係屬合夥人執行合夥業務之報酬，並非工資，被上訴人沿用原本之單據格式，僅為行政作業上一時之便，不影響上訴人領取之報酬為執行合夥業務報酬之情。並就上訴人主張之各項金額答辯如下：
1、不足最低工資部分：
（1）被上訴人於103年5月1日起僱用上訴人，被上訴人給與上訴人每月19,100元薪資，當時最低工資為19,047元，故被上訴人給付上訴人每月19,100元薪資並未低於最低工資。
（2）上訴人主張之104年11月、12月之薪資，應為執行合夥業務之報酬，又被上訴人否認上訴人於上開期間之月薪為70,000元。再被告104年11月僅出勤19日，被上訴人已給付上訴人10,400元，上訴人自104年11月20日起即未提供勞務，上訴人主張104年11、12月有未領薪資49,680元並非實在。
2、預告期間工資、資遣費及提撥勞工退休金部分：上訴人於104年11月12日前往中國大陸廣州地區擔任店長，竟無故於同年12月3日返台，未盡管理廣州分店之職責，更無故曠職3日，上訴人之行為致被上訴人與股東受有不能營業等損失，上訴人有勞動基準法第12條第1項第4款、第6款違反勞動契約情節重大之情事，被上訴人得不經預告終止契約。至上訴人所提出之單據中，生日禮金、端午節禮金、中秋獎金、業績獎金、套票獎金、乙級獎金、伙食津貼等項目，非屬工資，故上訴人之每月工資為「月薪、全勤津貼、勞健保津貼、加班費」之總和，上訴人之工資應如附表二所示，被上訴人應提撥之勞工退休金應以附表二為計算基準。
3、特別休假未休工資部分：上訴人受僱於被上訴人之期間為103年5月1日至104年2月，上訴人之工作年資未滿1年，依勞動基準法第38條規定，應無請求特別休假之權利。
4、失業補助損失部分：上訴人未舉證其有符合請領失業補助之要件，難認上訴人受有無法領取失業補助之損失。
5、旅遊綜合保險部分：被上訴人未要求上訴人投保旅遊綜合保險，上訴人自行投保，與被上訴人無涉。
6、投資金部分:上訴人未說明向被上訴人請求返還投資款15萬元之請求權基礎為何，且兩造與其他人共同投資、合夥經營事業，上訴人僅向被上訴人請求返還投資額，容有疑義。
7、於原審答辯聲明:駁回上訴人之訴。
（二）於本院補充陳述：
1、上訴人自承於102年12月26日至103年4月30日間至被上訴人處擔任學徒，以學習睫毛嫁接技術，尚未擔任美睫師，上訴人於上開期間服從被上訴人之員工指導，不因上訴人係透過何種管道而取得應徵訊息有別，況被上訴人之徵人訊息與兩造間之法律關係定性應屬二事。
2、被上訴人否認有刻意將月薪登載為車馬費，若被上訴人有此意圖，即不會在103年5月之單據上記載：「月薪」、「全勤津貼」等項目，又103年1月之單據上另有獎金之記載，然未有上訴人所稱加班費、加班時數之記載。
3、被上訴人之網路文宣目的係為宣傳被上訴人經營之氣氛良好、環境優良、客戶滿意度佳等廣告效果，此為社會行銷常態，且為達廣告效果，文宣內容不免有渲染、修飾之情，不足以依此認定兩造間之法律關係。
4、上訴人於104年2月1日與被上訴人及訴外人廖富山、林佩蓉、吳佳榕共同投資成立「時尚女皇美睫」，並轉至「時尚女皇美睫」擔任要職，自不可能再受僱於被上訴人。又綜觀股東投資切結同意書之整體文義，明確約定兩造及其他投資者間之股份分配比例、盈餘分配比例、增資分配比例、股東職責、股權轉讓方式及權益等事項，可見兩造間於104年2月1日後成立合夥關係，故上訴人既已自行與被上訴人及其他投資者合夥設立「時尚女皇美睫」，應認兩造間之原僱傭關經雙方合意終止。
5、證人李育瑜於審理中證稱：上訴人至被上訴人面試時，其並無在場，不清楚上訴人與被上訴人間之約定，又上訴人至被上訴人應徵前無嫁接睫毛之經驗，在其任職期間，被上訴人之員工會指導上訴人接睫毛之技術，或更正上訴人之錯誤等語，可見李育瑜無法證明上訴人於103年5月1日前已受僱於被上訴人，並足徵上訴人於103年5月1日前無嫁接睫毛經驗，係被上訴人指導上訴人學習待客、接睫毛技術，屬於職前訓練，上訴人於103年5月1日前無完全獨立作業能力，故該日前兩造未有僱傭關係。
6、上訴人稱未注意存證信函內容，及當時認為於受僱期間，未反應薪資短少云云。惟該存證信函係上訴人委請律師撰寫，存證信函中具體事實所涉之人、事、時、地、物，為上訴人向律師所表述，上訴人實難諉為不知。又若有薪資短少之情事（假設語氣，被上訴人否認之），上訴人縱不敢向被上訴人反應，應會私底下向同事抱怨，但證人李育瑜並未曾聽聞上訴人反應薪資短少，足見上訴人對於103年5月1日前受領之獎金、車馬費等款項並無異議，上訴人迄今始主張103年5月1日前兩造間有僱傭關係，與事實未合，為臨訟杜撰之詞。
三、原審經審理後，認為上訴人之起訴為部分有理由，部分無理由，而判決被上訴人應將16,698元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其不足之薪資、勞工退休金、特別休假未休工資、資遣費、預告期間工資部分聲明不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付152,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應再提繳33,039元至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶。被上訴人則上訴答辯聲明：駁回上訴（原審駁回上訴人請求失業補助損失、旅遊綜合保險及投資金部分，未據上訴人聲明不服，已告確定。
另被上訴人於原審敗訴部分，未據被上訴人提起上訴，亦告確定）。
四、法院之判斷：
（一）本件上訴人主張其自102年12月26日起至被上訴人擔任美睫助理，於103年5月1日升任為美睫師，嗣於104年11月21日被派遣至中國大陸地區廣州分店擔任技術總監，被上訴人待上訴人返台後，被上訴人於104年12月4日將上訴人解聘等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人另主張其自102年12月26日起至104年12月3日止均受僱於被上訴人，且被上訴人前揭解僱行為，違反勞工法令，致有損上訴人權益，上訴人得依勞動基準法規定，請求給付不足之薪資、資遣費、預告期間工資、勞工退休金、特別休假未休工資等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造之爭點，應在於：兩造間勞動契約之起迄時點為何？上訴人請求被上訴人給付不足之薪資、勞工退休金、特別休假未休工資、資遣費、預告期間工資等，是否有理由？
（二）關於兩造間勞動契約之起迄時點為何？
1、按民法第482條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約。換言之，受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務。倘該勞務之性質，必須經特殊訓練及格後始能提供，僱用人為將來能由特定受僱人提供該當之勞務，方為職前必要之訓練，則於訓練期間內受僱人既無提供勞務之可能性，除非契約有特別約定外，即難謂於職前訓練期間，雙方間已有勞動契約關係存在（最高法院98年台上字第1276號判決意旨參照）。
2、本件上訴人於原審自承其自102年12月26日起至103年4月30日在被上訴人處擔任學徒，學習嫁接睫毛技術，該期間尚非正式美睫師等語（見原審卷第75頁反面）。又證人即同受僱於被上訴人之李育瑜於本院審理中證述：伊於102年12月中至103年2月底在被上訴人開設之美睫店上班，上訴人當時擔任美睫助理，上訴人來應徵前並無嫁接睫毛之經驗，先在店內學習嫁接睫毛技術，被上訴人與其他美睫師有指導上訴人，上訴人幫客人做完會有其他美睫師幫忙調整，若上訴人有出錯，被上訴人與其他美睫師會指導等語（見本院卷第105-107頁），足見上訴人於102年12月26日至103年4月30日在被上訴人開設之美睫店內接受被上訴人訓練與指導，學習嫁接睫毛技術，為日後擔任正式美睫師而作準備，上訴人在學成嫁接睫毛技術前，尚無法獨立作業，是上訴人於上開期間受被上訴人指示，應屬職前必要之訓練，難謂兩造已成立僱傭關係。另觀諸上訴人於104年12月16日委請律師所寄發之存證信函中記載；「本人於103年5月1日起受雇於台端沈佳佩擔任美睫師...」等語，及上訴人於103年5月1日與被上訴人簽訂之契約書（下稱系爭契約書）第1條約定:「雙方約定甲方（即上訴人）擔任員工期間，每月由乙方（即被上訴人）給付甲方底薪19,100元整，取得乙級證照後，技術抽成獎金5％另計...」，系爭契約書亦有規定上訴人因受僱於被上訴人所享有之福利、獎金、津貼、休假等事項，與違反兩造僱傭契約之法律效果，此有存證信函、系爭契約書附卷可參（見原審卷第56頁、本院卷106年3月31日言詞辯論筆錄之後），益徵上訴人亦認其自103年5月1日起始為被上訴人之受僱人，而受系爭契約書中所約定勞動條件之拘束。再參諸證人李育瑜於本院審理時證稱:伊在職期間，上訴人未向伊反應過薪資短少之事等語（見本院卷第107頁），亦可見上訴人當時對其於職前訓練期間，未領取正式員工薪資一情，並無爭執。此外，上訴人復未舉出其他證據足以證明其於簽署系爭契約書前之102年12月26日至103年4月30日此段期間，已與被上訴人成立由上訴人提供勞務，被上訴人給付報酬之僱傭契約，則上訴人主張兩造間自102年12月26日起成立勞動契約，即非有據。
3、按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。查兩造於104年2月1日與訴外人廖富山、林佩蓉、吳佳榕共同投資設立「時尚女皇美睫」，並簽訂「時尚女皇美睫」股東投資切結同意書；兩造復於104年9月1日與訴外人廖富山、林佩蓉、張雅筑共同投資設立「時尚女人美睫」，簽署「時尚女人美睫」股東投資切結同意書，上開2份股東投資切結書中，兩造分別就「時尚女皇美睫」、「時尚女人美睫」之股份分配比例、原始投資金額、盈餘分配比例、增資分配比例、股東職責、股份放棄與轉讓等事項定有約定。兩造復又於104年11月10日與訴外人許晏寧、黃莎萍、林佩蓉、張雅筑共同投資中國美睫市場，簽立合股契約書，約定兩造與前揭訴外人之出資額、出資方法、股權比例、股權轉讓方式、合股人權利義務、增資方式及比例等事項，此有前開2份股東投資切結書、合股契約書存卷足憑（見原審卷第57-63頁），且為兩造所不爭執，堪認為真。細繹上揭股東投資切結書、合股契約書，兩造與其他投資者等均有就共同投資事業之投資金額、股份分配比例、股東權利、股權轉讓方式等事項明確約定，堪認兩造與其他投資者間，有就共同事業之經營為約定，並分享該事業所生之利益及分攤所生損失，是以，兩造間就「時尚女皇美睫」、「時尚女人美睫」與中國美睫市場等事業，有互約出資而共同經營之事實，兩造與其他投資者成立合夥關係甚明。
4、承上所述，兩造自104年2月1日起，合夥經營「時尚女皇美睫」等事業，且上訴人自104年2月起擔任「時尚女皇美睫」之副店長，領有副店長加給，復於其後成立之「時尚女人美睫」擔任店長，領有店長加給，有上訴人所提出之104年2月、9月薪資單、股東投資切結書附卷可稽（見原審卷第37、40、59頁），足見上訴人自104年2月1日與被上訴人及其他投資者合夥經營「時尚女皇美睫」等事業之時起，即先於「時尚女皇美睫」擔任副店長之要職，嗣又於「時尚女人美睫」擔任店長，而未留任於其原先與被上訴人簽署系爭契約書所任之職務，自無同時受僱於被上訴人之可能，故被上訴人抗辯兩造間僱傭關係已於104年2月1日合意終止，尚非無憑。至於上訴人擔任「時尚女皇美睫」副店長及「時尚女人美睫」店長，其與上開店家間，究竟為合夥或僱傭關係，與本件上訴人與被上訴人間之僱傭契約起迄時點無涉，且縱使上訴人與「時尚女皇美睫」、「時尚女人美睫」間屬僱傭關係，然「時尚女皇美睫毛」、「時尚女人美睫」既為合夥組織，此部分上訴人亦應向該合夥請求，而非向被上訴人個人請求，併予敘明。
5、綜據前述，上訴人與被上訴人之僱傭關係，應自103年5月1日起至104年1月31日止，上訴人主張其於102年12月26日至103年4月30日，及104年2月1日至104年12月3日期間，亦受僱於被上訴人，委無足採。
（三）關於上訴人提起上訴請求之各項金額是否有理由?
1、薪資不足部分:承前所述，上訴人與被上訴人間之僱傭關係自103年5月1日起至104年1月31日止，故上訴人主張自102年12月26日起至103年4月30日止被上訴人應補足未達法定最低工資之薪水差額云云，因上開期間兩造間並無僱傭關係存在，上訴人自不得依僱傭契約之法律關係，請求被上訴人補發未達法定最低工資之薪水。另上訴人主張被上訴人應給付104年11月1日至12月4日之薪資，惟兩造間之僱傭關已於104年2月1日終止，是上訴人依僱傭契約之法律關係，請求被上訴人給付上開期間之薪資，於法無據。
2、勞工退休金部分:
（1）按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。是被上訴人如有未足額提繳退休金之情形，上訴人自得依上開規定，請求被上訴人就該退休金提繳至其退休金專戶（參最高法院104年度台上字第1031號民事判決意旨）。
（2）復按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給予均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第3款、第4款分別定有明文。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號民事判決要旨參照）。再按，勞動基準法法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：①紅利。②獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。③春節、端午節、中秋節給與之節金。④醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。⑤勞工直接受自顧客之服務費。⑥婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。⑦職業災害補償費。⑧勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。⑨差旅費、差旅津貼及交際費。⑩工作服、作業用品及其代金。⑪其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者，勞動基準法施行條例第10條定有明文，準此，上開規定所列之給與，不予計入工資。另因勞動基準法第2條第4款係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休或被資遣前6個月工資總額直接除以6計算（行政院勞動部83年4月9日（83）台勞二字第25564號函示參照）。
（3）經查，上訴人自103年5月1日起至104年1月31日止受僱於被上訴人，被上訴人依法有於上開期間為上訴人提撥勞工退休金之義務，被上訴人對於未為上訴人提撥勞工退休金之事實，以及上訴人之每月薪資包含月薪、全勤津貼、勞健保津貼、加班費等情均不爭執，惟辯稱上訴人領取之伙食津貼、生日禮金、端午節禮金、中秋獎金、業績獎金、套票獎金、乙級獎金不應計入工資中。查上訴人所提出之單據中，生日禮金、端午節禮金、中秋獎金、年終獎金為勞動基準法施行細則第10條第2款、第3款所列不計入工資之給與，被上訴人抗辯上開獎金不應列入上訴人之薪資，即屬有據。第以，勞動基準法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，或將伙（膳）食津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質（行政院勞工委員會76年10月16日臺（76）勞動字第3932號函參照）。本件上訴人於103年5月至103年12月皆按月領取伙食津貼，依上揭說明，伙食津貼應視為受僱人提供勞務所取得之經常給與，是伙食津貼自具有經常性給與之性質，且為上訴人提供勞務之對價，要屬工資之範疇，此有上訴人所提供之薪資單附卷可佐（見本院卷第58-60頁）。至套票獎金為上訴人向顧客成功銷售課程所獲取之獎金，故被上訴人發給上訴人之套票獎金，乃員工在一般之情形下，祇須有成功推銷課程，皆可領取，且在被上訴人公司制度上，顯已形成經常性，實屬經常性之給與，上開套票獎金，自應屬勞動基準法第2條第3款規定之工資。另業績獎金、乙級獎金，為被上訴人基於經營政策考量，於上訴人達成一定目標時所給予之獎勵，此已為被上訴人之形成經常性制度，且為上訴人提供勞務之對價，故業績獎金、乙級獎金要屬上訴人之工資無疑。
（4）依上所述，上訴人所提出之薪資單中，除生日禮金、端午節禮金、中秋獎金、年終獎金應扣除不計入工資外，其餘項目均屬上訴人所得工資，而被上訴人復未能舉證證明不應扣除之給付項目非經常性給與或非上訴人提供勞務之對價，被上訴人前開答辯，即無足取。是以，上訴人之工資應扣除生日禮金、端午節禮金、年終獎金、中秋獎金為計算基準，並以兩造合意終止僱傭契約前6個月為平均工資，再依勞工退休金月提繳工資分級表為憑，計算被上訴人每月應提撥之勞工退休金，故上訴人請求被上訴人提撥如附表三所示之金額共16,698元至上訴人勞工退休準備金專戶內，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回
3、特別休假未休工資部分:按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：⑴6個月以上1年未滿者，3日。⑵1年以上2年未滿者，7日。⑶2年以上3年未滿者，10日，勞動基準法第38條第1項定有明文。查上訴人受僱於被上訴人期間為103年5月1日起至104年1月31日止，上訴人之年資未滿1年，依上開規定，上訴人並無特別休假，自不得向被上訴人請求特別休假未休之工資。
4、預告期間工資部分:按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：⑴繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。⑵繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之，勞動基準法第16條第1項定有明文。惟本件上訴人與被上訴人於104年2月1日合夥設立「時尚女皇美睫」，堪認兩造於104年2月1日合意終止僱傭契約，已如前述。兩造間之僱傭關係既係合意終止，依上揭規定，上訴人自無請求預告期間工資之權利，故上訴人請求被上訴人給付預告期間工資，尚屬無憑。
5、資遣費部分:勞動基準法第17條第1項規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費」。是以，勞工請求資遣費之前提，應以雇主依同法第16條規定，以同法第11條之雇主終止權，或同法第13條但書（天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續）為由，單方終止契約，始足當之，雇主與勞工合意終止勞動契約，則不在此限。本件兩造間之僱傭契約係經合意終止，並非被上訴人單方終止，業如前述，則上訴人請求被上訴人發給資遣費，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人於103年5月1日起至104年1月31日止受僱人於被上訴人，上訴人主張上開期間被上訴人應提撥16,698元至上訴人設立於行政院勞動部之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與所提證據，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 廖欣儀法 官 羅智文以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 黃舜民附表一：上訴人主張之每月工資及勞工退休金之金額┌─────┬──────────┬───────────────────┐│月份 │工資 │提撥金額 │├─────┼──────────┼───────────────────┤│102年12月 │1,005元 │114元 ││ │（計算式：19,047 ÷3│（計算式：19,047÷30×3×6％＝114） ││ │0×3＝1,005） │ │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年1月 │19,047元 │1,143元 ││ │ │（計算式：19,047×6％＝1,143） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年2月 │19,047元 │1,143元 ││ │ │（計算式：19,047×6％＝1,143） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年3月 │19,047元 │1,143元 ││ │ │（計算式：19,047×6％＝1,143） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年4月 │19,047元 │1,143元 ││ │ │（計算式：19,047×6％＝1,143） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年5月 │25,700元 │1,584元 ││ │ │（計算式：26,400×6％＝1,584） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年6月 │26,220元 │1,584元 ││ │ │（計算式：26,400×6％＝1,584） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年7月 │27,450元 │1,656元 ││ │ │（計算式：27,600×6％＝1,656） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年8月 │28,575元 │1,728元 ││ │ │（計算式：28,800×6％＝1,728） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年9月 │28,220元 │1,728元 ││ │ │（計算式：28,800×6％＝1,728） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年10月 │29,825元 │1,818元 ││ │ │（計算式：30,300×6％＝1,818） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年11月 │32,270元 │1,998元 ││ │ │（計算式：33,300×6％＝1,998） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│103年12月 │32,880元 │1,998元 ││ │ │（計算式：33,300×6％＝1,998） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年1月 │45,429元 │2,748元 ││ │ │（計算式：45,800×6％＝2,748） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年2月 │46,873元 │2,892元 ││ │ │（計算式：48,200×6％＝2,892） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年3月 │53,588元 │3,324元 ││ │ │（計算式：55,400×6％＝3,324） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年4月 │55,212元 │3,324元 ││ │ │（計算式：55,400×6％＝3,324） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年5月 │40,248元 │2,520元 ││ │ │（計算式：42,000×6％＝2,520） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年6月 │42,285元 │2,634元 ││ │ │（計算式：43,900×6％＝2,634） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年7月 │49,035元 │3,036元 ││ │ │（計算式：50,600×6％＝3,036） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年8月 │42,221元 │2,634元 ││ │ │（計算式：43,900×6％＝2,634） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年9月 │51,694元 │3,180元 ││ │ │（計算式：53,000×6％＝3,180） │├─────┼──────────┼───────────────────┤│104年10月 │42,240元 │2,634元 ││ │ │（計算式：43,900×6％＝2,634） │├─────┴──────────┼───────────────────┤│ 合計│47,706元 │└────────────────┴───────────────────┘
附表二：被上訴人主張之上訴人每月工資┌─────┬──────┬───────────────────────────┐│月份 │薪資 │計算式 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│103年5月 │23,700元 │月薪19,100元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班││ │ │600元＝23,700元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│103年6月 │23,700元 │月薪19,100元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班││ │ │600元＝23,700元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│103年7月 │23,350元 │月薪20,100元＋勞健保津貼2,000元＋加班1,350元－遲到早退││ │ │100＝23,350元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│103年8月 │25,825元 │月薪20,100元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班││ │ │1,725元＝23,825元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│103年9月 │26,300元 │月薪21,100元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班││ │ │1,200元＝26,300元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│103年10月 │26,825元 │月薪21,100元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班││ │ │1,725元＝26,825元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│103年11月 │28,350元 │月薪22,100元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班││ │ │2,250元＝28,350元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│103年12月 │28,800元 │月薪22,100元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班││ │ │2,700元＝28,800元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年1月 │28,150元 │月薪21,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班││ │ │3,150元＝28,150元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年2月 │29,450元 │月薪21,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋副店││ │ │長加給1,000＋加班3,450元＝29,450元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年3月 │28,775元 │月薪21,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋副店││ │ │長加給1,000＋加班2,775元＝28,775元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年4月 │29,075元 │月薪21,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋副店││ │ │長加給1,000＋加班3,075元＝29,075元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年5月 │27,425元 │月薪21,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋副店││ │ │長加給1,000＋加班1,425元＝27,425元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年6月 │25,425元 │月薪19,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼1,000元＋勞退││ │ │提撥6％1,000＋副店長加給1,000＋加班1,950元＝25,425元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年7月 │25,800元 │月薪19,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼1,000元＋勞退││ │ │提撥6％1,000＋副店長加給1,000＋加班1,800元＝25,800元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年8月 │26,550元 │月薪19,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼1,000元＋勞退││ │ │提撥6％1,000＋副店長加給1,000＋加班2,550元＝26,550元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年9月 │26,600元 │月薪19,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼1,000元＋勞退││ │ │提撥6％1,000＋店長加給1,500＋加班2,100元＝26,600元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年10月 │27,800元 │月薪19,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保津貼1,000元＋勞退││ │ │提撥6％1,000＋店長加給1,500＋加班3,300元＝27,800元 │├─────┼──────┼───────────────────────────┤│104年11月 │15,300元 │19日×700元＋勞健保津貼2,000＝15,300元 │└─────┴──────┴───────────────────────────┘
附表三：本院認定上訴人之平均工資及勞工退休金┌───┬────┬───────────────────┬─────────┐│月份 │薪資 │計算式 │應提撥金額 │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│103年5│25,700元│月薪19,100元＋全勤津貼2,000元＋伙食津 │1,584元 ││月 │ │貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班600 │（計算式：26,400×││ │ │元＝25,700元 │6％＝1,584） │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│103年6│25,620元│月薪19,100元＋全勤津貼2,000元＋伙食津 │1,584元 ││月 │ │貼1,920元＋勞健保津貼2,000元＋加班600 │（計算式：26,400×││ │ │元＝25,620元（端午節禮金不計入） │6％＝1,584） │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│103年7│24,350元│月薪20,100元＋伙食津貼2,000元＋勞健保 │1,512元 ││月 │ │津貼2,000元＋加班1,350元－遲到早退100 │（計算式：25,200×││ │ │＝24,350元 │6％＝1,512） │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│103年8│27,975元│月薪20,100元＋全勤津貼2,000元＋伙食津 │1,728元 ││月 │ │貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班1,87│（計算式：28,800×││ │ │5元＝27,975元（中秋獎金不計入） │6％＝1,728） │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│103年9│28,220元│月薪21,100元＋全勤津貼2,000元＋伙食津 │1,728元 ││月 │ │貼1,920元＋勞健保津貼2,000元＋加班1,20│（計算式：28,800×││ │ │0元＝28,220元 │6％＝1,728） │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│103年1│28,825元│月薪21,100元＋全勤津貼2,000元＋伙食津 │1,818元 ││0月 │ │貼2,000元＋勞健保津貼2,000元＋加班1,72│（計算式：30,300×││ │ │5元＝28,825元（生日禮金不計入） │6％＝1,818） │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│103年1│32,270元│月薪22,100元＋全勤津貼2,000元＋伙食津 │1,998元 ││1月 │ │貼1,920元＋勞健保津貼2,000元＋套票獎金│（計算式：33,300×││ │ │2,000元＋加班2,250元＝32,270元 │6％＝1,998） │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│103年1│32,880元│月薪22,100元＋全勤津貼2,000元＋伙食津 │1,998元 ││2月 │ │貼2,080元＋勞健保津貼2,000元＋乙級獎金│（計算式：33,300×││ │ │2,000元＋加班2,700元＝30,880元 │6％＝1,998） │├───┼────┼───────────────────┼─────────┤│104年1│45,429元│月薪21,000元＋全勤津貼2,000元＋勞健保 │2,748元 ││月 │ │津貼2,000元＋業績獎金12,629元＋套票獎 │（計算式：45,800×││ │ │金4,650元＋加班3,150元＝45,429元 │6％＝2,748） │├───┼────┴───────────────────┼─────────┤│合計 │ │16,698元 │└───┴────────────────────────┴─────────┘