臺灣臺中地方法院民事判決 105年度勞訴字第163號原 告 陳淑貞訴訟代理人 何宛屏律師被 告 邱詩妤即品香早餐店上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於106年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟柒佰壹拾柒元，及自民國一百零五年十二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆萬伍仟捌佰貳拾壹元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶。
被告應開立非自願離職證明予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項及第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾貳萬參仟伍佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時原聲明請求：請求被告給付新臺幣（下同）10萬元。嗣於105年12月21日具狀變更聲明為：一、被告應給付原告82,883元，及自民事變更聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應提繳46,289元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。三、被告應開立非自願離職證明予原告。四、訴訟費用由被告負擔。五、就第一項及第二項聲明，原告願供擔保，請准予假執行。嗣於本院106年5月22日言詞辯論程序中，再就延長工時部分減縮請求金額為33,962元、就提繳金額部分減縮為45,821元（本院卷第96頁背面）。經核原告上開變更聲明部分，乃係基於同一基礎事實，擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告自民國103年3月10日起受雇於被告，兩造之勞動契約於105年9月30日經原告依勞動基準法第14條第1項第5款及第6款規定不經預告而終止。
1、原告自103年3月10日起受雇於被告擔任廚房阿姨，負責被告早餐店廚房中之烹飪工作及營業時間結束後之清潔工作，每日工作時間為早上4時30分至下午12時30分。被告早餐店懸掛之招牌為「A-bao house」，營業登記地址為「臺中市○○區○○里○○路○○號1樓」，此乃被告開設之一店地址，而原告工作之地點則係被告所開設之二店，地址為「臺中市○○區○○路○段00000號」。兩造原未簽立書面勞動契約，然因被告於104年間曾與前員工發生勞資糾紛，而於104年8月9日與原告簽立書面員工守則，然就勞動條件並未有所變更。原告任職被告期間，於被告之指揮監督下工作，然因被告未替原告投保勞保，導致原告於105年5月13日下班途中發生車禍，卻無法聲請勞保職業災害補償，且原告於車禍發生隔日因身體極度不適難以行動欲向被告請假，被告卻向原告表示無替代人力並有訂單須出貨，拒絕原告請病假，原告僅能強忍身體不適照常工作。又因被告未依法為原告投保勞健保，原告無法獲得勞保之保障，亦需自行向住所地之區公所投保健保，被告實有違反勞工保險條例第10條規定之情事。
2、依兩造簽訂之員工守則約定，原告於103年3月至105年2月間每日均工作8小時，每週工作六日，自105年3月起改為每日工作7.5小時，每週仍工作六日。員工守則雖約定「上述延長或調整工作時數以及工資給付，均已依勞基法規定辦理。」，然自原告任職被告時起，被告從未給付原告於每週六工作之超出法定正常工時之延長工時工資。雖被告於原告任職期間，曾給付超出每日八小時之延長工時工資，然金額亦不符勞動基準法第24條規定，原告自得依同法第14條第1項第5款規定，不經預告終止勞動契約。又被告於105年9月1日僅向原告表示因其營業成本考量而不繼續雇用原告，並命原告上班至105年9月10日止。被告不經預告終止兩造間之勞動契約，實屬違法解僱，則被告違法解僱原告之行為，違反勞動法令而有損害勞工權益之虞，依勞動基準法第14條第1項第6款定有明文，原告亦得向被告不經預告終止勞動契約。
3、原告於105年9月1日遭被告違法解僱，並於知悉被告違法解雇之日起30日內即於105年9月30日，前往臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付「資遣費、特別休假應休未休畢之工資、雇主未辦理加保並導致權益之損失勞保健保勞退提繳6％費用、開立非自願離職證明書」等，因給付資遣費及開立非自願離職證明書之前提即為終止勞動契約，則原告意思表示之真意，應足認已無與被告繼續僱傭關係，而有終止兩造間僱傭關係之意。且原告於105年10月13日調解不成立後，便提起本件訴訟，足見原告於105年9月30日提出勞資爭議調解，請求被告給付資遣費之行為，應認兩造間之勞動契約已於105年9月30日申請調解而將其不經預告終止勞動契約及請求資遣費等之意思表示通知被告。
（二）原告請求被告開立非自願離職證明予原告，是否有理由？依勞動基準法第19條規定及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則，目的係為落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定；另勞工因有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。原告係依勞動基準法第14條第1項第5款及第6款規定終止兩造勞動契約，屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職，原告請求被告發給非自願離職證明書，依法有據，應予准許。
（三）原告請求被告給付延長工時工資33,962元。
1、依原告提出之員工守則中約定「乙方每日工作時間為8小時」可知，被告抗辯每日早、午餐各有15分鐘之休息時間，並非事實，且員工守則中並未約定休息時間，被告抗辯之休息時間應係指員工守則中關於膳食等相關規範內容，是以該約定可知被告未依勞動基準法第35條規定給予原告休息時間，甚至原告於用餐時間仍須於店內待命，事實上仍受被告所支配。故被告未給予原告休息時間，則被告抗辯扣除每日休息時間，實不足採。
2、自103年3月10日至104年12月期間，依104年5月15日修正前勞動基準法第30條第1項規定之法定正常工時，應以每二週之工作總時數計算延長工時工資，而105年1月至9月期間，應以每週之工作總時數計算延長工時工資。則依被告於訴訟中提出之延長工時計算：
（1）103年7月23日因颱風假而延後2小時上班，則103年7月之延長工時工資原1,224元，減縮為1,102元（計算式：184＋428＋184＋31×2＋61×4＝1102）。
（2）103年8月16日、18日及19日請假，於103年8月之延長工時工資原為1,224元，減縮為184元。
（3）104年2月18日、19日、20日、21日並非原告請假而係春假期間，則於104年2月之延長工時工資原為1,224元，減縮為612元。
（4）104年8月8日颱風假，同年8月、25日、26日、27日請假，就104年8月之延長工時工資原為1,224元，減縮為184元。
（5）104年9月29日颱風假，於103年9月之延長工時工資原為1,224元，減縮為796元。
（6）105年1月1日元旦，同年1月2日、9日請假，是於105年1月之延長工時工資原為1,712元，減縮為856元。
（7）105年2月8日、9日、10日、11日、12日放假，就105年2月之延長工時工資原為1,712元，減縮為1,284元（計算式：
428×3＝1284）。
（8）105年7月23日並無颱風假，應為105年7月10日，則105年7月之延長工時工資原為1,280元，減縮為960元（計算式：
320×3＝960）。
（9）105年8月份之請假日為25日、26日、27日，於105年8月之延長工時工資原為1,280元，減縮為960元（計算式：320×3＝960）。
（10）105年9月8日並非中秋節，而原告於105年8月29日至105年9月3日之延長工時工資為320元，於105年9月5日至9月10日之延長工時工資為320元。是原告於105年9月之延長工時工資擴張請求為640元。
（11）因此，減縮後之延長工時工資詳如附表三（本院卷第93頁）總計為33,962元。
（四）原告請求被告給付資遣費30,338元，是否有理由？原告於105年9月30日向臺中市政府勞工局申請調解，並以被告違法解僱為由，請求被告給付資遣費等，係依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約之意思，因此，兩造間之勞動契約已因原告為終止之意思表示而合法終止，故原告請求被告給付資遣費，應有理由。又被告亦自認若原告請求有理由，應給付原告之資遣費為30,338元。
（五）被告應給付原告特別休假未休之工資13,417元：依被告於言詞辯論期日所為之抗辯，足見被告自認於原告到職時已明白表示無特別休假制度，原告亦無向被告表示欲請求特別休假，且依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，未有於原告請求申請特別休假遭被告拒絕後，始得聲請特休未休工資之要件，僅需被告於兩造勞動契約存續期間未給予特別休假，被告於契約終止時即應給付特別休假未休之工資。又原告為阿美族原住民，每年8月豐年祭期間均需請假返鄉，由原告於103年至105年8月分均有請假紀錄即可證明，若被告確實給予原告特別休假制度，原告自得於8月間申請特別休假，但依原告提出105年8月考勤卡所載，被告就原告8月請假之假別係以事假方式而未發給薪資，足見被告確實未給予原告特別休假，則被告應給付未休完日數之工資。再依內政部74年11月4日（74）台內勞字第359959號函，原告請求103年至105年之特休未休工資均未罹於5年之請求權消滅時效。故原告請求被告給付特別休假未休之工資13,417元，於法有據。
（六）原告應提繳45,821元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶：原告受雇被告期間，被告從未依勞工退休金條例第14條第1項規定，為原告提撥退休金至原告之勞工退休金專戶，致原告受有損害，原告自得向被告請求損害賠償。因被告於原告任職期間，未給付原告於週六工作之超過法定正常工時之延長工時工資，已如前述，因此被告提撥至原告退休金專戶之金額經計算如附表三（本院卷第93頁），應為45,821元。
（七）並聲明：
1、被告應給付原告77,717元（即延長工時部分減縮請求金額為33,962元後之總金額，計算式：33962+13417+30338＝77717），及自民事變更聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、被告應提繳45,821元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
3、被告應開立非自願離職證明予原告。
4、訴訟費用由被告負擔。
5、就第一項及第二項聲明，原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告抗辯：
（一）因於員工守則及面試原告時，被告曾說明基本薪資加上勞健保補助及勞退，每月薪資為22,000元，依原告之工作期間自103年3月起至105年9月止，實領薪資共計698,070元，經重新計算，原告基本薪資607,584元，加上勞健保補助69,845元、勞退補助35,549元及延長工時13,774元，共計為726,752元，則被告願給付不足額部分28,682元（計算式：000000－000000＝28682）。
（二）延長工時部分：
1、被告於103年與原告面試時即說明薪資為22,000元（103年之最低薪資為19,047元），包含勞健保及勞退補貼，此亦於員工守則中說明，原告面試時亦表示同意，而於103年3月開始工作。被告每月以現金交付方式發放薪資予原告，並均會詢問對薪資內容有無疑問，確認後請原告於打卡紙確認簽名親收無誤。
2、工作守則中約定「乙方（即原告）每日工作時間為8小時」，但扣除每日工作期間提供之早、午餐各15分鐘休息期間，原告每日工作時間僅7.5小時。又休息時間並非制式排定幾點幾分可休息，而係給予員工相當彈性時間，只要告知店長即可離開崗位休息，實給予相當之自由與空間，亦未要求員工於休息時間需隨時待命，馬上工作。
（三）特別休假部分：
1、原告於工作期間，從未表示欲請特別休假。依勞動基準法第38條特別休假之規定，係提供勞工休憩機會，並非用以換取工資，因此於勞動契約終止時，勞工尚未休完特別休假，如係勞工應休能休而未休，非可歸責於雇主，雇主得不發給未休完特別休假日數之工資。是原告應舉證證明其得請求應休未休之特休假工資。
2、依勞動基準法第38條及施行細則第24條第2款規定，特別休假之日期應由勞雇雙方協商排定，勞工必須與雇主協議且得到雇主承諾後，始能依雇主承諾享有特別休假，以免影響雇主正常營運，勞工並未取得逕行指定特別休假日期之權利，雇主亦無於勞工申請特休時就必須照准之義務。
（四）勞工退休金部分：被告於面試時及於員工守則中，均提及於每月扣除基本薪資後，以現金方式補貼員工勞健保及勞工退休金。又原告發生遲到情形時，被告顧及會扣全勤而通融原告不扣款，照樣發給全勤獎金，盡量補貼原告。是原告遲到時，被告未扣款且照樣發給全勤之月份為103年7月、10月、12月，104年3月、4月、5月、6月、7月及9月。
（五）資遣費部分：被告時常接到客訴電話，抱怨原告態度不佳，造成店裡營運損失，被告亦就客訴部分向原告溝通反映改善態度，但效果不彰。而店長屢次反應店內派任原告之工作，時常因故拖延未如實完成，造成店內其他員工之工作量增加。又原告時常在店內表示家境優渥，不缺這份工作，甚至向店內其他員工表示工作太累、薪資太低，不時打探其他員工之薪資福利，導致其他員工情緒浮動。且因顧及原告年紀較長，與其溝通上不曾惡言相向，多溫言請原告配合工作，然因原告上開諸多表現不佳之事實，被告無法繼續雇用，原告僅能以營運不佳之藉口，婉轉知會原告請其不要繼續上班。
（六）原告於面試時，被告皆已明白告知上班時數、薪資待遇，無任何欺瞞，並於詢問原告是否接受同意後始上班。被告僅係一般早餐店，薪資、制度、福利無法與大企業相提並論，但被告能提供員工亦會盡量提供，被告實有誠意與原告和解，並希望以分期付款方式支付。
（七）並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
（一）原告主張自103年3月10日起受僱於被告，於105年9月10日遭被告違法解僱，請求被告給付延長工時工資33,962元、資遣費30,338元、特休假未休工資13,417元，並提繳45,821元至原告勞工退休金個人專戶及發給非自願離職證明。
被告對於原告主張之任職期間及年資，及105年1、2月前每月工資為22,000元，105年3月起調整工資計算方式為每小時120元之事實，並不否認，惟以前詞答辯。
（二）經查：
1、按勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、又同法第12條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」、「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，故雇主終止勞動契約如未符合上開條文所示之情況，即應認為違反勞動基準法之規定。本件被告雖稱「被告時常接到客訴電話，抱怨原告態度不佳，造成店裡營運損失，被告亦就客訴部分向原告溝通反映改善態度，但效果不彰。而店長屢次反應店內派任原告之工作，時常因故拖延未如實完成，造成店內其他員工之工作量增加。又原告時常在店內表示家境優渥，不缺這份工作，甚至向店內其他員工表示工作太累、薪資太低，不時打探其他員工之薪資福利，導致其他員工情緒浮動。」云云，然並未舉證證明之。且被告自陳「以營運不佳之藉口，婉轉知會原告請其不要繼續上班」，更係違反上開勞動基準法第11條第2款之規定，則原告主張遭被告違法終止勞動契約等情，應屬真正。
2、又按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第14條第1項第5款、第6款、第2項定有明文，本件原告主張被告於105年9月10日有上開違反勞動基準法第11條、第12條之情形，故原告於105年9月30日依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動契約，並提出社團法人臺中市勞資關係協會勞資爭議解紀錄（本院卷第64頁至第65頁）為證，足認其主張為實，本院認為兩造之勞動契約，已於105年9月30日經原告依勞動基準法第14條之規定終止。
3、按就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3 項及勞動基準法第19條分別定有明文。查兩造間之勞動契約業經原告於105年9月30日依勞動基準法第14條之規定，合法予以終止，則原告自被告離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，其請求被告發給非自願離職之證明，洵屬有據，亦應准許。
（三）原告請求被告給付部分：
1、延長工時工資33,962元部分：被告抗辯，該部分金額應為14,532元（本院卷第78頁），按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告任職於被告處之差勤資料、每日工作之實際時間資料，均係由被告所保管，故依前開條文但書規定所示，此項證據應由被告負舉證之責，然本件被告就此部分，並未提出相關證據證明該部分應給付之金額確實僅為14,532元，故應認仍以原告所主張之33,962元為可採。
2、未特休工資13,417元部分：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇主應依105年12月21日修正前勞動基準法第38條、第39條規定，給予特別休假，並應照給工資。勞動基準法施行細則第24條第3款亦規定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。並參酌修正後105年12月21日修正後勞動基準法第38條第4項、第6項已分別增訂「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」（自106年1月1日施行）。是本院亦認勞工因年度終結或終止契約而未休特別休假者，雇主應發給工資。本件主張其應休未休之特別假為
17.5日，依調整前後之給付工資標準計算應為13,417元（本院卷第46頁），被告既未否認原告未休特別休假，且未舉證證明原告之權利不存在，自應發給原告17.5日特別休假之工資13,417元。
3、資遣費30,338元部分，被告並未爭執（本院卷第78頁）。
4、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％；民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告得請求被告給付延長工時工資33,962元、特休未休工資13,417元、資遣費30,338元，合計77,717元，已如前述，是原告請求被告自105年12月21日變更聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起即105年12月22日（本院卷第34頁）起負遲延責任，為有理由。
（四）又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又按依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞工退休金條例施行細則第15條第1項亦規定甚明。是雇主如未依上開規定為勞工提繳退休金至其個人專戶時，勞工得訴請雇主將其應提繳而未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。且勞工退休金條例第14條第1項及第36條第1項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之六的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞動基準法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定。經查，被告並未按月提繳原告之退休金，此有原告勞退提繳紀錄可稽（附於卷末證物袋）。被告雖抗辯原告之薪資已包括法定勞退金云云（本院卷第112頁），然該員工守則此條文之約定，違反上開勞動基準法項、勞工保險條例之強制規定，依民法第71條規定，應屬無效。故原告請求被告提繳45,821元之勞工退休金至其等設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，應屬可採。
四、綜上所述，原告請求被告應發給非自願離職證明書；請求給付原告77,717元，及自變更聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日即105年12月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；並應提繳新臺幣45,821元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶。為有理由，應予准許。
五、本判決第1項、第2項所命給付金額未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行；並依職權為被告得供擔保免為假執行之諭知。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事勞工法庭 法 官 劉國賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 黃美雲