臺灣臺中地方法院民事判決 105年度小上字第54號上 訴 人 劉為杰被 上訴人 王麗惠上列當事人間請求返還溢收款事件，上訴人對於中華民國105年3月31日本院臺中簡易庭104年度中小字第2962號第一審小額判決提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又依同法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；判決有同法第469條規定所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴，如依同法第468條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。又按小額程序之第二審判決，若依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明定。
二、本件上訴意旨略以：
㈠、兩造於民國102年9月14日簽訂臺中市第一區保母系統協力保母在宅托兒契約書（下稱系爭契約A），將上訴人之長子交由被上訴人收托，復於104年3月23日簽訂臺中市第一區社區保母系統在宅托兒契約書（下稱系爭契約B），將上訴人之次子交由被上訴人收托。依居家式托育服務提供者登記及管理辦法第7條第3項規定，被上訴人應為上訴人委任托育2名幼兒之主要照顧人。然上訴人於同年7月10日即無法與被上訴人取得聯繫，於同年月13日至17日，上訴人依約將2名幼兒送至臺中市○○區○○路○○○號0樓之0（下稱本件托育處所），接洽者為訴外人即被上訴人胞姊王嘉茵（同為本件托育處所提供托育服務之托育人員），於同年月17日22點51分許，上訴人突接獲王嘉茵所代發簡訊，表示被上訴人欲於同年月20日至23日請假，上訴人翻閱同年月13日起至17日之幼兒照顧日記，見均為王嘉茵之簽名，始悉該期間被上訴人因個人身體不適，竟在未事先告知、依約請假或覓得代理人，恣意任由王嘉茵照顧上訴人托育之2名幼兒，致上訴人無法立即掌握狀況，請求第三人直接履行受托幼兒照顧義務，被上訴人顯違反前述居家式托育服務提供者登記及管理辦法第7條第3項規定之主要照顧人責任，並違反系爭契約A、B第3條第1項、第8條第1項之約定、民法第535條規定之善良管理人責任，上開各規定與本件上訴人主張被上訴人有重大違約事由據以解約之事項重大相關，未見原判決於理由中予以敘述，自有判決未適用前揭法令及約定之違背法令事由。王嘉茵於原審證稱被上訴人於該期間均有到職，顯與前揭其所傳之簡訊內容及幼兒照顧日記不符，其證言偏袒、迴護被上訴人，不足憑採，惟原判決卻對前揭證據資料棄置不論，遽認被上訴人於該期間均有到職上班，自屬判決違背論理法則之違背法令。
㈡、上訴人自104年7月20日起至同年月31日止已另行委託他人代為照顧2名幼兒，此期間並非由上訴人或王嘉茵照顧，原判決竟認為被上訴人於該期間有履行托育2名幼兒之照顧義務，顯有判決違反論理法則、經驗法則之違背法令。且該期間，王嘉茵因手部不適無法幫忙照顧2名幼兒，被上訴人也因其稱眩暈復發身體不適無法履行照顧義務，則依系爭契約A第8條第7項之約定，被上訴人應自行另外覓得合格代理人代為照顧，且依系爭契約A第5條第6項、系爭契約B第5條第3項之約定，被上訴人請假應於事前5日告知上訴人，被上訴人卻未遵守上開契約各條項之約定，處於失聯狀態，上訴人始臨時請親友幫忙代為照顧並另由基金會安排轉介其他托育人員，是被上訴人於該期間並未履行2名托育幼童之照顧責任，原判決遽認該期間均已由王嘉茵代為托育照顧，顯與客觀證據所示之事實相悖。此外，據醫學文獻記載，眩暈係指人體在沒有外力移動之下，產生天旋地轉之感覺，無論是自己在轉或是外界在轉，可能伴隨之症狀為手腳發麻、四肢無力、站立不穩，持物不自主墜落，托育人員在照顧幼童時，又以手托抱幼童為常態，倘其患有眩暈症狀，恐使幼童隨時處於從高處滑落之危險狀態，自屬不能照顧幼童之情形。王嘉茵既已於104年7月20日之簡訊中坦承其有手疾、被上訴人有眩暈之情形，足證其等均已無法照顧幼童，非僅為請假爭議問題，且於同年月27日之托育日，被上訴人仍處於失聯狀態，並未告知眩暈是否已痊癒達於可以履行托育照顧義務之狀態，故自該日起上訴人自有正當理由拒絕交付子女托育，而由基金會轉介之其他托育人員照顧，惟原判決卻認：王嘉茵傳送上開簡訊，充其量僅是保母與家長間就幼兒照顧事項及請假等事宜之溝通，尚無從證明被上訴人因眩暈或手疾而影響照顧幼兒之安全等語，其判決有違反經驗法則之違背法令。
㈢、上情均屬可歸責於被上訴人之重大違約事由，上訴人自得依系爭契約A、B第10條第1項約定，逕予終止契約，並得依同條第5項之約定請求返還溢收之托育費用新臺幣（下同）15,218元，且毋庸於終止契約3個月前通知被上訴人，仍得請求返還預約金36,000元，其判決顯有適用契約條款之違誤。
㈣、並聲明：1.原判決第一、二項不利於上訴人之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人51,218元，及自104年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、本件未行言詞辯論，被上訴人亦未提出任何書狀以供本院審酌。
四、本院之判斷：
㈠、上訴人固主張被上訴人未於104年7月13日至17日親自照顧其所托育之2名幼兒，違反居家式托育服務提供者登記及管理辦法第7條第3項、民法第535條之規定，並違反系爭契約A、B第3條第1項、第8條第1項約定而屬重大違約事由等情，惟其亦自承於該期間將其2名幼兒送本件托育處所，均由同於本件托育處所提供托育服務之托育人員即被上訴人之胞姊王嘉茵接洽，且於該期間之幼兒照顧日記均由王嘉茵所簽名等語，亦不否認被上訴人及王嘉茵均為合法之托育人員，於本件托育處所共同托育乙節，則上訴人既於該期間赴本件托育處所將其2名幼兒托育之時，對於由王嘉茵收托之事實並未即時提出質疑或反對，亦對本作為家長與托育人員間每日溝通之幼兒照顧日記中均為王嘉茵簽名並未置疑，且亦簽名於上（見原審卷一第24-26頁），又依上訴人自陳其於104年7月19日22時41分許，傳送簡訊回覆王嘉茵代被上訴人請假之訊息內容為：「麗惠／嘉茵，因打電話無法與妳們取得聯繫，週五晚間10：00又簡訊要請假下週1、2、3、4（包含另請週5）一事，我與縈昕經週六日緊急協調工作後因太突然，學校與公司皆無法派代理人銜接，故無法接受妳的請假，希望妳們的問題都能順利解決，若是健康問題也能早日康復～」之內容觀之（見本院卷第7頁、原審卷一第13頁），上訴人亦係與被上訴人及王嘉茵2人共同討論本件托育契約之相關情事，而非僅向被上訴人為之，顯見上訴人對其2名幼兒係交由被上訴人與王嘉茵共同托育乙節，已為默示之同意，縱其僅與被上訴人簽訂書面契約即系爭契約A、B，而認被上訴人為依居家式托育服務提供者登記及管理辦法第7條第3項主要照顧人，然該條項之規定僅為：「2名以上托育人員（於同一處所共同托育至多4人，其中全日或夜間托育至多2人）之托育服務，應就收托之兒童分配主要照顧人。」，並未明文受托兒童之照顧僅得由主要照顧人為之，而不得由同一處所之托育人員共同照顧，則上訴人既自陳該期間中其2名幼兒已由本件托育處所之托育人員王嘉茵照顧，自難認被上訴人有何違反系爭契約A、B第3條第1項、第8條第1項、民法第535條所明定之受任人即托育人員應盡之善良管理人注意義務，是以，上訴人主張該期間被上訴人未親自照顧其2名幼兒即屬重大違約事由云云，顯無理由。
㈡、上訴人又主張自104年7月20日起至同年月31日止已另行委託他人代為照顧2名幼童，此期間並非由被上訴人或王嘉茵照顧，原判決竟認為被上訴人於該期間有履行托育2名幼童之照顧義務，顯有判決違反論理法則、經驗法則之違背法令云云，惟詳閱原判決全文，並未認定被上訴人於該期間仍有履行托育2名幼童之照顧義務，而僅認：「至於被上訴人因暈眩或手疾而欲請病假，縱兩造間對是否准假有所爭議，究非屬系爭契約A、B第10條第1項所約定之重大事故，上訴人仍不得執此原因向被上訴人終止系爭契約A、B。」等情，有原判決在卷可考，是上訴人執此指摘原判決違背論理法則、經驗法則云云，自無可採。至上訴人復主張該期間被上訴人稱其因眩暈復發而身體不適無法履行照顧義務等語，應依系爭契約A第8條第7項、第5條第6項、系爭契約B第5條第3項之約定，自行覓得合格代理人代為照顧，且應於事前5日告知上訴人，竟未為之而屬重大違約事由等情，惟縱上訴人前揭主張之情事為真，觀系爭契約A第8條第7項：「保母若於托育期間，有身體不適或外出之必要時，應覓得一合格之代理人（成年人）代為照顧，不得將受托兒童獨自置於家中，或請未成年之子女代行照料。保母就該代理人之行為，與就自己之行為，負同一責任。代理人代為照顧受托兒童期間，委託人並得直接請求第三人履行對受托兒童之照顧義務。」約定之文義，並未明定托育人就其委託之合格代理人必須及時通知委託人並得其同意，顯見該條項之約定係就兒童已送至托育處所後，托育人員如有身體不適或外出之必要等短暫、一時無法執行職務之情形時，特別約定托育人員應另覓合格之代理人，以保護受托兒童之安全，而本件上訴人所主張之期間實際上既無將其2名幼童托付與被上訴人，自無該條約定之適用可言，上訴人執此主張被上訴人違約云云，顯無可採。至系爭契約A第5條第6項、系爭契約B第5條第3項固明定：
「保母請假應於事前5日告知委託人。」，而本件兩造間就該期間是否准假之爭議，被上訴人縱未及時於5日前告知上訴人，然上訴人既自陳被上訴人已於3日前告知（即於104年7月17日告知欲於同年月20日至23日請假），衡與系爭契約A、B中其餘就托育人員之義務所為之約定，如：「保母不得將委託人及其家人隱私透漏予他人。」、「保母及其同住家人保證均無虐待兒童前科、傳染性疾病、躁鬱症等精神性疾病。」等違約事由之重大程度相較，實難認被上訴人僅於3日前告知請假此違約事由之情節已屬重大，準此，原判決認定：被上訴人因暈眩或手疾而欲請病假所生是否准假之爭議乙節，究與系爭契約A、B第10條第1項所約定之要件不合，並無違背經驗法則、論理法則，上訴人執此主張原判決違背法令云云，同無理由。
㈢、上訴人另主張王嘉茵於104年7月20日於簡訊中坦承其有手疾、被上訴人有眩暈之情形，足證被上訴人已無法照顧幼童而屬可歸責於被上訴人之重大事故，原判決認該簡訊尚無從證明被上訴人因眩暈或手疾而影響照顧幼童之安全，違反經驗法則云云，惟查諸該日之簡訊內容為：「縈昕：週五說明了請假的原因，無法照顧兩寶貝，今天會回診看是否以局部注射的方式讓手部及虎口順利伸展，若明天較好轉或許週三四可不用請假，週五是排休假非請假。原本慶幸還好是在您暑假復發，因為您之前有說除了暑輔外是放假的，麗惠這幾天有安排做精密儀器檢查，結果出來後會決定是否繼續從事托育工作，她無法前來，我協助照顧，但我已感到吃力而手疾再度復發，麗惠除了因壓力眩暈復發，照顧兩寶貝期間手部也反覆復發，以抱的方式安撫，對照顧者造成很大的負擔，期盼能盡快調整方式，這兩天麻煩您了，謝謝。病假無法預知，麻煩您轉達為杰。」（見本院卷第8頁反面、第9頁、原審卷一第12頁），王嘉茵固提及被上訴人有眩暈及手疾等病症，然亦同時表示應至醫院做精密儀器之檢查，始可知其病況，並未陳明被上訴人已確因上開病症而影響照顧幼兒之安全，而無從勝任系爭契約A、B中約定之托育人員應盡之義務，況上訴人於原審起訴狀已自陳因於103年2月17日被上訴人在幼兒照顧日記中記錄其手疾情況，故其於同年月向保母協會投訴（見原審卷一第2頁），然上訴人仍又於104年3月23日將次子委託被上訴人收托照顧，顯見被上訴人此等病症至多僅是一時性之身體不適，而與上訴人間發生是否准假問題之爭議，尚非屬可歸責於被上訴人之重大事故，而上訴人就其主張被上訴人之身體狀況已致其委託之2名幼童之照顧安全堪慮，而無從履行系爭契約A、B之義務乙節，復未能舉出其他證據以實其說，原判決認其執此為由，依系爭契約A、B第10條第1項之約定終止契約，為無理由，難認有何違反經驗法則之違誤。
五、綜上所述，上訴人主張各情均難認屬可歸責於被上訴人之重大違約事由或重大事故，本件原審判決難認有何違背法令之情事，原審判決上訴人敗訴並無不合，上訴意旨所執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，爰不經言詞辯論判決駁回上訴，並依民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定，職權確定第二審訴訟費用額為1,500元，應由敗訴之上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 許石慶
法 官 吳崇道法 官 施吟蒨以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
書記官 陳育萱