臺灣臺中地方法院民事判決 105年度建字第22號原 告 鵬安營造工程有限公司法定代理人 賴曉蓉訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 鄧劭謙律師被 告 陳碧珠訴訟代理人 劉憲璋律師複 代理人 賴書貞律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾萬陸仟陸佰柒拾捌元及自民國一百零五年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十六，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾叁萬伍仟伍佰伍拾玖元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣柒拾萬陸仟陸佰柒拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3款定有明文。本件原告起訴時，原依承攬契約法律關係為請求權基礎（見本院卷第2 頁），嗣於本院審理中，追加民法第179 條為不當得利之法律關係為請求權基礎，請求本院擇一為原告勝訴判決（見本院卷第77頁、第89頁反面）。核原告追加不當得利請求權基礎之原因事實，與原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，並得加以援用，應認為追加請求權與原請求權基礎事實同一，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國103 年12月29日簽訂工程契約書（下稱系爭工程
契約書），約定由原告承攬被告所有座落於臺中市○○區○○段○○○○ ○號上之二棟建築物新建工程，建築地址分別為臺中市○○區○○里○○鄰○○路○○○ 號、臺中市○○區○○里○○鄰○○○街○○○ 號，承攬報酬款為新臺幣（下同）6,800,000 元，並分別向臺中市政府申請核發103 年中都建字第00000 、02787 號建造執照。上開2 項工程已全部完工，被告已給付百分之九十之工程款即6,120,000 元，尚有680,00
0 元之尾款未給付。然上開工程在全部完工請領使用執照之際，因尚需施作原工程圖說所未有之污水下水道工程（下稱系爭污水下水道工程），並由被告委由建築師向臺中市政府申請設計變更，待設計變更完成後，原告始能施作系爭污水下水道工程，因上開原因致原告遲至104 年9 月10日始取得使用執照。未料，被告竟以工程延誤為由，要求依工程合約書第21條第1 項約定，按日扣罰逾期違約金千分之一，且被告就追加施作之系爭污水下水道工程之追加款251,170 元及代墊款項22,597元亦拒絕給付。綜上，原告得向被告請求上開款項，扣除追減工程款28,289元，共計925,478 元（計算式：尾款680,000 ＋追加款251,170 元＋代墊款22,597元－追減工程款28,289元＝925,478 元），惟被告迄今仍未給付，爰依承攬及不當得利之法律關係提起本件訴訟。
㈡本件已詳細就工程項目數量、金額另行達成合意，可證系爭
承攬工程確為實作實算，並非總價承攬。再者，原告施作原證八所示之追加工程時，皆有口頭報價並取得被告同意才施作，亦有告知待全部工程結束後再一次結算所有追加減項目，故原證八係工程皆結束後拿至工地現場予被告收受，原告請求追加工程款251,170 元，應有理由，茲就各工項說明如下：
⒈項次1 ：被告土地與鄰地高低落差達65公分之多，如不施
作地樑擋土牆，被告土石將滑落至鄰地，造成土質不穩、侵害鄰地權益，原告施作此項目明顯有利於被告。
⒉項次2 ：原告本已依被告交付之設計圖完成埋設水塔管線
，亦已將水塔安置完成（未鋪水泥），豈料被告見水塔位置影響動線，且該地土質鬆軟，下雨後水塔可能放置不穩，要求原告將水塔移至現在位置，並要求另鋪設水泥以穩固水塔放置，原告遂依其要求開挖管線，重新配置管線及鋪設底部水泥，再自兩造系爭工程契約書原估價單可知，並無包含水塔底之水泥鋪設工程，故此屬追加並無疑義。
⒊項次3-4 ：下水道文書及下水道報竣工此部分費用，應由業主即被告自行支付，原告僅代墊而已。
⒋項次5-7 ：系爭污水下水道工程業經被告同意支付。
⒌項次8-9 ：此為原告最初估價單所漏估項目。設計圖上設
計A 、B 戶共有4 間廁所，即需4 個馬桶及4 個小便斗，，惟最初估價單僅計算2 個馬桶及2 個小便斗。
⒍項次10：A 戶柳化銅門為最初估價單所漏估項目（即設計
圖上之Dl標示），而原估價單上漏未列載Dl價額；B 戶柳化銅門為變更設計後追加，原設計為落地窗（無門），後依原告指示更改為柳化銅門及1 扇窗。
⒎項次11：此項被告表示無意見。
⒏項次12：設計圖上共有3 扇窗（W1），惟原估價單上僅估算2 扇窗，漏計1 扇。
⒐項次13：設計圖上共有2 扇W3窗，惟原估價單上僅估算1
扇，漏計1 扇；另被告指示將B 戶落地窗改為柳化銅門及追加1 扇W3窗，故共2 扇窗（追減之落地窗亦有列在原證八項目中）。
㈢另有關空污費，由原證五臺中市營建工程空器污染防制費繳款單可知，繳款人為被告，本應由被告自行繳納。
㈣至於，被告所為之抵銷抗辯無理由：
⒈逾期罰款：
①本件因被告於104 年5 月初臨時追加系爭污水下水道工
程，使工程延宕，致使用執照延至104 年9 月10日始取得，因此所增加之4 個月期間應依系爭工程契約書第14條約定，延後原定之交屋期限，即自104 年7 月31日延至104 年11月30日，是原告縱於104 年11月3 日交屋亦未逾期。
②再者，本件遲延交屋純係因被告設計不周延，臨時於交
屋前增加系爭污水下水道工程所致，否則如依原設計圖面施工，原告於5 月完工即可提出使用執照之申請，6月應可取得使用執照，最遲亦得於雙方書面約定之7 月31日前交屋，根本不至產生本件糾紛。依雙方所簽系爭工程契約書第21條第1 項約定，須因乙方（即原告）之責任逾期完工，方得依逾期天數扣除工程總價的千分之一，本件逾期交屋非原告之責任，被告不得據此主張。③退步言，如認原告有逾期，則主張依最高法院103 年度台上字第1140號民事判決意旨酌減違約金。
⒉停車場地坪洩水不良：被告辯稱系爭工程之停車場洩水不
良，經寄發存證信函後原告仍未改善，嗣委請其他廠商估價，改善工程費用為170,468 元，並提出報價單為證。惟被告並未舉證該洩水問題係原告施工瑕疵所致，又被證十五之估價單，並非被告實際支出之款項，被告據此主張抵銷實無理由。
⒊施工大門、安全圍籬、警示燈、告示牌等：此部分為工程
結束後殘餘之廢材廢料，原告本欲給付被告，惟被告遲遲不提供存放之場地，是原告無法交付。退步言，被告所辯金額為全新之價值，廢材廢料之價值亦不可能如其所述，此同須由被告負舉證責任。
⒋4 棵樹木：由被證十無法證明原告承諾該4 棵榕樹不計價。
⒌水電費：被告無敘明為何應由原告負擔。
㈤綜上所述，原告為本件請求有理由。並聲明：⒈被告應給付
原告925,478 元，及自104 年9 月11日翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則答辯以：㈠本件依系爭工程契約書第3 條：「契約總價新台幣680 萬元
整含稅」、第5 條：「依圖面建照內容施工含水電及取得使用執照」、第7 條：「乙方依據設計圖樣及施工說明書施工」，可證施工圖面有規劃設計的項目，原告均有施作義務。
再者，被告並不具有工程專業，所認知的是以680 萬元完成全部新建工程，原告身為專業人士本應詳細核對圖說確認施作價格，豈可事後以估價單漏列為由要求增加工程款，對被告顯然不公平。原告既然有按圖施作義務，自符合最高法院
101 年度台上字第962 號民事判決所言「總價承攬」者，係指「承包商執行圖說及規範上之工作」之契約特性，而綜觀契約全文及估價單內容，皆無「施工範圍以估價單為準」、「施工圖與估價單不符時應如何處理」之約定，復無特別註明「實做實算」，故本件為總價承攬，灼然甚明。
㈡本件原告確實有逾期完工，應負遲延責任：
⒈證人陳昶佑建築師固然證稱有告知被告要施作系爭污水下
水道工程之事，然查關於污水下水道工程之申請程式，就連建築師都不是非常確定設計、施工時之主管機關之相關規定有無變更，所以申請建照時並沒有污水下水道工程設計，遑論被告並無任何工程專業背景，對於污水下水道工程之施作更是一頭霧水。建築師以工程需要為由，要被告簽章，被告即予以配合。至於詳細情形，被告實不清楚。
⒉按施作金額及工期為契約必要之點，被告在不清楚金額及
工作天數之情形下，如何同意原告施作。而根據證人陳昶佑之證詞，可知污水工期對於全部工程之完成影響並不大，原告為專業廠商，對於施工內容及所需工期甚為瞭解，如原告認為污水工程需要追加工期，於施作前自應向被告提出要求，但是原告卻完全沒有與被告協定追加工期，反而在被告於104 年6 月16日傳訊息向原告確認：「賴董，案子預計何時可完成？」原告方面回覆：「預計30天」，足見依原告之專業判斷上開工程甚為單純，不會影響系爭工程之完成。
⒊原告一再主張被告已同意追加系爭污水下水道工程，原告
無需另向被告具體要求增加工期，實屬片面之詞，依據原告目前所提證據，根本不足以證明兩造就系爭污水下水道工程之「施作金額」及「工期」有達成合意，倘任由原告單方決定，原告開出價格或工期不合理，被告均無權表示意見，顯然是違反民法第153 條第2 項規定契約之成立，必須是雙方就必要之點達成合意之要件。所以原告依據承攬契約要求增加2 個月或4 個月工期以及工程款若干，實屬無據。
⒋再依證人陳昶佑證詞指出本件可以先掛使用執照之申請，等到污水下水道竣工完成的公文出來，才能領使用執照。
可知原告在污水道工程將竣工之前，可以先送件申請使用執照，再等建管人員安排勘查時間，即可縮短使照核發之時間。而本件依原證三之臺中市政府水利局函文，原告早在104 年7 月9 日發函申請查驗之前就已竣工，如果原告有心遵守工期，自應發揮專業，在此之前就送件申請使照，在契約所訂「104 年7 月31日前」仍可取得使照完成交屋（系爭工程並無二次施工問題，所以收尾工作不需等使照核發，就可進行）。但是原告卻是在104 年8 月11日才報竣工申請使照，顯然已有延誤。
⒌至於建築師污水工程之設計費用，證人陳昶佑是直接報價
給原告且向原告收取，有證人陳昶佑建築師之證詞可證，原告未告知被告有該項費用之支出並徵得被告同意。
㈢有關原證八所示之系爭工程追加項目，被告意見如下：
⒈地樑檔土牆部分：估價單項次1 地樑擋土牆，非合約項目
，從被證五之對話，被告已清楚告知要「就照合約做」，並未同意施作地樑。其次，證人陳昶佑建築師證詞指出：
「我沒有設計擋土牆，因為我認為不需要」、「系爭工程是區段徵收的土地，已經整地完成，應該沒有施作擋土牆的需求，施工時原告也沒說要擋土牆」。是以，原告不管是依據承攬契約或不當得利之法律關係，均不得請求被告支付地樑擋土牆之工程費用。
⒉水塔及水塔底施作：僅遷移增加管線費用500 元由被告負擔。
⒊下水道文書、下水道報竣工：這些流程都沒有經過被告確認，都是原告與建築師自行接洽，因此應由原告負擔。
⒋自設陰井挖土機施工及污水蓋、A 戶污水管接管及B 戶污
水管接管：兩造並無就契約施作金額達成協議，不應由被告負擔。
⒌馬桶、小便斗：依原告所述是估價單漏列，但被告主張本件工程是總價，原告漏列部分不應由被告承擔。
⒍柳化銅門：僅同意追加1 組25,000元，另1 組是原告漏列，應由原告負擔。
⒎檯面式洗水頭、固定架、水龍頭：沒有意見。
⒏鋁窗（廁所）：此部分為漏列，應由原告負擔。
⒐W3鋁窗追加：同意追加1 組10,270元，其餘是原告漏列，應由原告負擔。
㈣本件原告未領尾款為680,000 元，扣掉以下項目，原告已無款項可領取：
⒈逾期罰款523,600 元：依契約第4 條約定本工程應於104
年7 月31日前交屋，另第21條第1 項約定：由於乙方（原告）之責任未能按契約第4 條規定期限內完工，每過期一天需扣除工程總價千分之1 。因原告遲至104 年11月3 日才辦理交屋，共延期77天，逾期罰款為523,600 元。至於，本件違約金是否過高，參最高法院92年度台上字第2747號民事判決意旨，應由原告就違約金過高之利己事實，負舉證責任。
⒉停車場地坪洩水不良170,468 元：洩水不良問題，被告已
寄發存證信函定相當期限請原告改善以盡保固責任，然而迄今原告仍未修繕。經被告委請其他廠商估價，改善工程費用為170,468 元（計算式：162,350 元＋5%稅金＝170,
468 元），此有被證十五估價單為憑。⒊施工大門（13,755元）、安全圍籬（100,870 元）及其上
之警示燈、告示牌等（13,755元），小計128,380 元：此部分項目被告已經在工程款中支付費用，施工過程中，被告要求原告將圍籬、大門保留，被告另有用途，但原告卻違反被告之指示未交付被告。
⒋4 棵樹木2,934 元：被告已事先告知不要種榕樹，但原告
卻仍種錯，被告要求更換，原告嫌麻煩，承諾該4 棵榕樹不計價。
⒌水費1,078 元、電費397 元，小計1,475 元：施工期間水
電費本應由原告負擔，故交屋前所生費用應自工程款扣抵。
⒍系爭工程另有市內漏水瑕疵存在，應扣抵系爭工程保固費10萬元。
⒎另兩造合意追減金額為28,289元，亦應扣除。
㈤綜上所述，被告得抵銷之項目合計826,857 元，已超過原告
未領之尾款680,000 元，是本件原告請求並無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第181 頁至182 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於103 年12月29日簽訂系爭工程契約書，由原告承攬
被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號上之二棟建築物新建工程，建築地址為臺中市○○區○○路○○○ 號、太順二街119 號，承攬報酬為6,800,000 元，約定於104年7 月31日前交屋。
⒉系爭工程業已全部完工，被告並給付九成之工程款即6,120,000元，尾款680,000 元未給付。
⒊原告於104 年5 月間送件申請使用執照時，經臺中市政府
告知系爭建物缺少污水下水道工程，無法取得使用執照，原告告知被告後，被告於104 年5 月11日親自於申請書、申請表及委託書上簽名蓋印（本院卷第15頁、第17頁、第56頁），委託陳昶佑建築師事務所代向臺中市政府水利局申請准予施工，經該事務所於104 年6 月11日提出申請，
104 年6 月15日臺中市政府同意施工，原告即追加施作系爭污水下水道工程，並於104 年7 月初完工，104 年7 月
9 日提出勘查申請，於104 年7 月30日經臺中市政府水利局表示查驗符合規定。
⒋原告於104 年8 月11日報工申請使用執照，於104 年9 月
10日取得系爭工程使用執照，並於104 年11月3 日辦理交屋。
⒌依系爭工程契約書第21條第1 款之規定，若可歸責於原告逾期完工，每日扣罰逾期違約金千分之一即6,800 元。
⒍被告尚欠原告代墊之台電外線費6,600 元、市政府規費52
0 元、電信NCC 審驗費暨手續費5,270 元、自來水服務費1,000元，共計13,390元，被告同意支付。
⒎系爭工程經原告繳納104 年1 月14日空污費用6,570 元、同年8 月14日空污費用2,637 元（共計9,207 元）。
⒏系爭工程尚須追減工程款28,289元。
⒐原告確有施作如原證八項次1 至13所示項目，數量、單價
、複價均如原證八所示。被告同意支付項次2 管線費用500元、項次10柳化銅門1 組25,000元、項次11 檯面式洗手台、固定架、水龍頭共6,600 元、項次13鋁窗追加1 組10,270元。
㈡爭執事項
⒈原告請求被告支付追加工程費用251,170 元，有無理由？⒉原告請求被告支付代墊款項中空汙費9,207 元，有無理由
？⒊被告以原告逾期完工、工程瑕疵等事由主張抵銷，有無理
由？若有理由，抵銷金額為何？
四、本院得心證之理由：㈠原告請求被告支付追加工程費用251,170 元，有無理由：經
查，原告主張系爭工程嗣追加污水下水道等工程共計251,17
0 元（如本院卷第57頁原證八所示），然部分追加款項為被告所否認，並以前詞置辯。茲就原告請求之各項金額有無理由，分述如下：
⒈項次1 地樑擋土牆施作部分：
①原告主張於施工現場向被告表示需追加地樑擋土牆工程
，經被告同意施作等語（見本院卷第107 頁反面），為被告所否認，而原告就此部分未能提出證據佐證，已難認為真。再者，依被告提出之Line通訊軟體對話紀錄（見本院卷第70頁），原告稱：「地樑部分是否要做起來？」，被告答以：「就照合約做」，原告即稱：「好」，顯見被告業已明確表示不同意追加系爭工程契約書以外之地樑擋土牆工程。是原告主張被告同意追加此部分工程乙節，自非可採。
②原告雖復主張被告土地與鄰地高低落差甚大，必須施作
擋土牆等語，然除提出照片主張確有落差外（見本院卷第80頁），未能提出其餘證據佐證因此落差而有施作擋土牆之必要。佐以證人即系爭工程設計建築師陳昶佑到庭證稱：系爭工程設計圖樣、施工說明是由伊製作的，被告委任伊設計、監造。伊沒有設計擋土牆，因為伊認為不需要。系爭工程是區段徵收的土地，已經整地完成，應該沒有施作擋土牆的需求，施工時原告也沒有說要擋土牆等語（見本院卷第122 頁），是原告此部分主張亦難認可採。又原告既未舉證證明系爭工程有施作地樑擋土牆工程之必要，自難認被告受有利益，是原告依民法第179 條不當得利之請求權基礎，請求被告返還所受利益，亦屬無據。
③從而，原告向被告請求地樑擋土牆施作35,000元部分，核屬無理由，應予駁回。
⒉項次2 移水塔及水塔底施作部分：
①原告主張依系爭工程原水塔施作位置，不需擺放水泥，
遷移位置後始追加水塔底作工程等語（見本院卷第180頁反面），故請求此部分遷移水塔及水塔底施作費用共計11,000元等語。然對照現場圖片（見本院卷第81頁至第82頁），前後置放水泥之土壤結構並無二致，而原告亦未舉證證明被告要求遷移之地點，與原訂地點有何需不同施作之原因，則原告主張原設計位置即不需水泥底作云云，洵非可採。從而，堪認被告抗辯水塔底施作部分為系爭工程契約書總價中所含括等語，應堪採信。是原告另行請求追加施作水塔底之沙、工資、水泥共計5,
000 部分，均屬無理由，應予駁回。復查被告雖同意支付遷移水塔及管路費用部分，然兩造就此部分金額存有爭議。本院審酌原告主張遷移水塔及管路單座費用為3,
000 元，對照被告提出之訴外人富洋水電行工程估價單所示，單座水塔遷移加上馬達遷移及安裝報價費用為1,
500 元（見本院卷第129 頁），是本院認原告此部分遷移水塔費用以單座1,000 元計算，應屬適當，被告主張應以兩座500 元計算，尚屬過低。
②從而，原告向被告請求支出水塔遷移費用共2,000 元（
計算式：單座1,000 元×2 座=2,000元），為有理由，其餘部分則無理由，應予駁回。
⒊項次3 至7 系爭污水下水道工程部分：
①原告於104 年5 月間就系爭工程送件申請使用執照時，
經臺中市政府告知系爭建物缺少污水下水道工程，無法取得使用執照，嗣由訴外人陳昶佑建築師事務所代向臺中市政府水利局申請准予施工，經該事務所於104 年6月11日提出申請，104 年6 月15日臺中市政府同意施工，原告即追加施作系爭污水下水道工程，並於104 年7月初完工等情，為兩造所不爭執，堪認系爭工程若未追加系爭污水下水道工程，將無法取得使用執照。又原告主張原證八項次3 至7 為系爭污水下水道工程項目，亦為被告所不爭執，堪認原告確有於系爭工程契約書約定範圍之外，另施作原證八項次3 至7 之系爭污水下水道追加工程。
②被告雖抗辯依系爭工程契約書第12條第1 點約定：「甲
方（即被告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」（見本院卷第7 頁），然兩造追加此部分工程未達成書面協議，被告直至原告請款始知悉此部分追加工程，是原告請求為無理由等語。惟查原告申請使用執照遭臺中市政府以缺少污水下水道工程予以駁回後，經原告告知被告，被告乃於104 年5 月11日親自於臺中市用戶排水設備及專用污水下水道申請書、臺中市○○○○道用戶排水設備預設用戶申請表及委託書上簽名蓋印（見本院卷第15頁、第17頁、第56頁）等情，為被告所不爭執。而被告為智識能力正常之成年人，且上開文件明確表明係為申請污水下水道之用途，被告對此自難委為不知。佐以證人陳昶佑證稱：申請建照時伊就系爭工程還沒有設計污水下水道工程，是後來原告說需要，伊也有收到市政府公文，所以知道（有這個需要）。
污水下水道工程要增加設計，伊有先跟被告說才增加。申請文件是伊製作的，是被告委託伊設計，伊當初跟被告報價沒有這個部分，伊稱加設計後，是報價給原告知道，原告再轉給被告等語（見本院卷第121 頁至第123頁），足徵被告抗辯直至原告請款始知悉追加此部分工程云云，非屬可採。
③再者，系爭工程若未追加污水下水道工程，即無法取得
使用執照，業經本院認定如上，是系爭污水下水道工程顯屬必要工程。佐以系爭工程係由被告委託之事務所設計後交由原告施工製作，則系爭工程原設計圖中未列入系爭污水下水道工程，自屬不可歸責於原告，復經被告提出申請後追加，則原告請求被告支付此部分追加工程費用，自屬有理由，應予准許。至被告雖辯稱項次3 、
4 費用應由原告負擔，然依證人陳昶佑證稱：下水道設計費分成三個階段，三個階段都會收費，原證十二所示報價單（即原告原證八項次3 所列文書費用）就是第二階段費用等語（見本院卷第121 頁至第123 頁），足證前揭文書費用應由被告支付。另查項次4 部分業據原告提出請款單為證（見本院卷第84頁），並因此為追加工程，另請求服務報酬35,000等語，亦屬適當。
④綜上所述，原告請求項次3 至7 污水下水道工程部分共
計108,500 元（計算式：15,000＋35,000＋22,000＋15,000＋21,500=108,500），為有理由，應予准許。
⒋項次8 至13部分追加及漏列工程：
①查原告主張除系爭工程契約書約定之項目外，另行施作
如原證八項次8 所示馬桶2 組、項次9 所示小便斗2 組、項次10柳化銅門2 樘、項次11檯面式洗手台、固定架及水龍頭1 組、項次12鋁窗1 樘、項次13W3鋁窗追加2樘等，除被告同意支付之項次10柳化銅門其中1 組、項次11、項次13W3鋁窗追加其中1 樘係由被告追加外，其餘均為系爭工程契約書漏列項目等節，為兩造所不爭執（見本院卷第180 頁反面）。惟原告主張系爭工程為實作實算，是其得請求漏列部分之工程項目價金等語，則為被告所否認，並以系爭工程應係總價承攬，原告應自行吸收漏列項目費用等辭置辯。是此部分爭點即為，系爭工程為總價承攬亦或實作實算？②按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。而承攬報酬之計算方式不同，在工程實務大致可粗分為「實作實算」與「總價承攬」（或稱「總額結算」、「總價約定」）二類。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承攬人之報酬。「總價承攬」者，則係指承包商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金是固定的，除因⑴辦理變更設計增減數量；⑵因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害；⑶事前不可預測之極大物價波動等因素外；否則工程結算金額即為「得標時」之契約金額。故總價承攬契約除有特別情形外，其特性為工程價目表所列之項目、數量僅供承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，並無議約權利及機會，如認有項目遺漏或數量不符者，於總價不變下，須自行於各項目之單價內調整或將缺漏項目之成本由他項目分攤，間接反映於總價中。尤其決標方式採取最有利標評選，且價金納入計分項目，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，因其評選分數較低而未能得標，倘總分較高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，將有悖最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神（最高法院101 年度台上字第962 號判決意旨參照）。故總價承攬契約，於成立後因辦理變更設計增減局部工程項目或數量而變更原契約內容時，因事後之局部增減工程項目、數量及金額，廠商已取得與業主議約之權利及機會，已改變原總價承攬契約應由廠商自行在總價範圍內於各項目之單價內調整或將缺漏項目之成本由他項目分攤之特性，為避免廠商事後以依原契約所應承擔之漏項或數量不足之風險，藉機轉嫁給業主，進而要求提高工程款，於發生特約之變更契約情事時，自得約定就變更部分以竣工時實際施作增減工程項目、數量及金額為工程款之結算，以維衡平。
③次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘
泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查系爭工程契約書第3 條約定：「工程總價：新台幣陸佰捌拾萬元整含稅。」、第7 條約定：「圖說規定：乙方（即原告）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增減時，應將造價隨同調整之。」（見本院卷第6 頁），依上文義，足見系爭工程價金給付之約定，原則上係採契約價金總額結算，但亦特別約定如施工圖樣與說明書不符合處時，應由雙方協議解決並調整造價。原告主張工程估價單（見本院卷第63頁至第65頁、第114 頁）中業已列明各項數量、金額，足證系爭工程係屬實作實算等語，與系爭工程契約書前開約定內容有違，尚非可採。
④而查原告就原證八項次8 至13施作部分，除被告同意追
加部分外，其餘部分均未舉證證明係經兩造協議調整追加，揆諸前開判決要旨及兩造契約約定，原告自不得請求漏列部分之施作費用。又原告既係因系爭工程契約書屬總價承攬而需自行調整承擔漏列項目之價格，則被告因契約關係受有上開給付，即非無法律上之原因受有利益，原告主張依不當得利請求被告支付價金，亦屬無理由。
⑤綜上所述，原告請求被告給付項次10柳化銅門1 組25,0
00 元 、項次11檯面式洗手台、固定架、水龍頭共6,60
0 元、項次13鋁窗追加1 組10,270元，共計41,870元部分（計算式：25,000＋6,600 ＋10,270=41,870 ），為有理由，其餘部分均無理由，應予駁回。
⒌基於以上所述，原告請求被告支付追加工程費用共計152
,370元（計算式：2,000 ＋108,500 ＋41,870=152,370），為有理由，應予准許。逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
㈡原告請求被告支付代墊款項中空污費9,207 元，有無理由：
系爭工程經原告繳納104 年1 月14日空污費用6,570 元、同年8 月14日空污費用2,637 元（共計9,207 元），為兩造所不爭執。而依空氣污染防制法第16條第1 項第1 款規定：各級主管機關對排放空氣污染物之固定污染源徵收空氣污染防制費，其徵收對向為營建業主，此由本件空氣污染防制費繳款單上列載之繳款人為被告（見本院卷第28頁），亦可得證。是原告主張空氣污染防制費係屬本件工程依空氣污染防製法所需繳納之費用，依法應由被告負擔等情，當屬實在。而查系爭工程契約書中，亦未就空污費用應用兩造何者負擔另行約定，則原告主張被告應給付代墊之空污費用9,207 元，自屬有據，應予准許。至原告另向被告請求代墊之台電外線費6,600 元、市政府規費520 元、電信NCC 審驗費暨手續費5,270 元、自來水服務費1,000 元，共計13,390元，為被告所不爭執而同意支付，是原告主張被告應給付代墊款項共計22,597元（計算式：9,207 ＋13,390=22,597 ），均屬有據，而應准許。
㈢被告以原告逾期完工、工程瑕疵等事由主張抵銷，有無理由
？若有理由，抵銷金額為何？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。且因債務人之給付遲延，所生債權人得行使之遲延賠償請求權，於債務人遲延時，即已成立，不因債務人之嗣後依債務本旨提出給付或債權人之允許緩期給付而可認遲延之效果當然歸於消滅，要不得謂債務人即可因此免責（最高法院61年台上字第1187號、58年台上字第715 號判例意旨可資參照）。
⒉茲就被告就本件主張抵銷之項目，分敘如下：
①逾期罰款部分：
⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生
損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第
250 條第2 項定有明文。該所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第252 條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院10
3 年度台上字第2527號判決意旨參照）。按當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金（最高法院10
3 年度台上字第367 號判決參照）。本件依系爭合約書第21條第1 項約定，若因可歸責於原告之事由致逾期完工，每日扣罰逾期違約金千分之一即6,800 元，而該條關於違約金之約定應係損害賠償總額預定性質之違約金，為兩造所不爭執（見本院卷第181 頁反面），首堪認定。
⑵次按依契約自由原則，當事人雖可自由約定違約金之
高低，但如固執此一原則，有時對債務人或其他債權人未免保護不週。蓋於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，債務人為求得契約之成立並表履行之決心，不得不予忍受，致被債權人利用而巧取利益，故民法第252 條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當數額。而所謂違約金，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢。故違約金本應推定為損害賠償之預約，約定之數額如與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準予以核減至相當數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807 號判例參照）。
⑶依系爭工程契約書第4 條約定，本件工程期限為104
年7 月31日，而原告迄104 年11月3 日始辦理交屋，為兩造所不爭執。惟查原告於原工程期限內之104 年
5 月間送件申請使用執照時，因臺中市政府告知系爭建物缺少污水下水道工程，無法取得使用執照，經被告透過訴外人陳昶佑建築師事務所於104 年6 月11日代向臺中市政府水利局申請准予施工，104 年6 月15日臺中市政府同意施工，原告即追加施作系爭污水下水道工程，並於104 年7 月初完工，104 年7 月9 日提出勘查申請，嗣104 年7 月30日經臺中市政府水利局表示查驗符合規定，原告即於104 年8 月11日報工申請使用執照，並於104 年9 月10日取得系爭工程使用執照等情，亦為兩造所不爭執，顯見原告確因追加系爭污水下水道工程而延後工程進度，並因之遲至10
4 年9 月10日始取得使用執照。此與證人陳昶佑證稱：系爭工程中其他工程進行應該會受到污水下水道工程影響，因為有時候要等下水道的配管等語（見本院卷第123 頁反面），亦屬相符。而查前開污水下水道工程既為取得使用執照所必須，且係因被告提供之原始施工設計圖未繪入而事後追加工程，業經本院認定如上，則原告因追加此部分工程致延遲取得使用執照，自屬不可歸責於原告之事由所致，而不得計入原告遲延期間，應予扣除。被告辯稱兩造未依系爭工程契約書第12條約定以書面變更工期，且追加工程不影響交屋期限，原告應在完工之前就先送件申請使用執照云云，均非可採。
⑷至原告雖主張於104 年5 月追加污水下水道工程，至
同年9 月10日取得建築執照，總計4 個月，因之系爭工程之工期亦得自原定之104 年7 月31日延長至同年11月30日，是原告於同年11月3 日交屋尚未逾期等語。然查原告復主張若非因被告拖延，其於104 年9 月10日取得使用執照後即可交屋等語，顯見追加系爭污水下水道工程至多僅使原告施工進度延至104 年9 月10日，原告上開主張洵非可採。再原告主張被告不斷追加、變更工程及要求遷移水塔位置，且以各種理由故意拖延接受交屋等語，除遷移水塔部分外，均為被告所否認，而原告亦未能提出相關證據佐證，難認為真。至兩造雖不爭執於104 年9 月間曾因被告要求遷移水塔位置，惟原告既未能舉證證明上開遷移時間係在104 年9 月10日之後，尚難認此舉確有影響原告於
104 年9 月10日後之交屋期限。從而，堪認原告自取得使用執照後翌日即104 年9 月11日至同年11月3 日交屋日止，共計54日延誤係屬可歸責於原告所致，原告不得請求扣除此部分延誤期程。
⑸依上開說明，原告逾期取得使用執照時間為77日，扣
除不可歸責於原告之追加工程期間，原告逾期完成之時間為54日。再依系爭合約書第21條第1 項約定，逾期完工之違約金係以工程款總金額千分之1 即6,800元為計算基準，總計被告主張可抵銷之違約金總額為367,200 元（計算式：6,800 ×54=367,200）。而查本件系爭合約書第26條約定逾期完工之違約金係以工程款總金額千分之1 為計算基準，惟目前國內外經濟景氣不佳，銀行放款及存款利率長期處於低檔狀態，利率常在百分之2 以下，參以被告未能具體說明因原告逾期交屋受有之損害為何，堪認被告請求工程款千分之1 計算之違約金與目前國內經濟現況相較顯屬過高，本院認系爭違約金應酌減為120,000 元，方屬允當。
⑹查被告所負支付工程款之義務，與原告所負給付被告
之違約金義務，給付種類均屬金錢，且均屆清償期，則被告主張以其對原告得請求給付之違約金120,000元價金債權，與原告之工程款債權相互抵消，於法自屬有據。
②停車場地坪洩水不良部分：被告主張原告就系爭工程施
作有地坪洩水不良等瑕疵，修繕費用需170,468 元乙節，固據被告提出估價單為證（見本院卷第134 頁）。惟查原告否認施作瑕疵，而被告就此部分除提出與原告間之通訊內容外，即未提出其他證據佐證。且觀之被告提出之通訊內容，被告雖於9 月18日向原告表示「A 棟B棟水倒灌的問題要趕快處理……」等語，並經原告以貼圖回應「ok」（見本院卷第73頁）；另於105 年5 月17日傳送積水照片數張，經原告於105 年7 月7 日回復稱：「陳碧珠小姐，本公司已經同意，針對市內地坪提高施工……。」等語（見本院卷第162 頁至第165 頁）。
然查上開通訊時間彼此相隔甚久，且內容片段，語意不清，自難遽認原告業已自認系爭工程施作有被告主張之停車場地坪洩水不良瑕疵存在，被告此部分主張應屬無理由。
③施工大門、安全圍籬及其上之警示燈、告示牌等物品價
值部分：被告主張原告曾同意交付施工大門、安全圍籬及其上之警示燈、告示牌等物品，業據被告提出兩造通訊內容為證（見本院卷第95頁），且為原告所不爭執（見本院卷第159 頁），堪認為真。然查原告抗辯係因被告未提供適合場地放置，故無法交付前揭物品等語，核與被告自述：原告於訴訟中才說要返還，已經無法確認上開設備現狀，所以被告暫時無法接受等語相符（見本院卷第159 頁），顯見係被告拒絕原告交付前開物品，則被告就此部分主張抵銷，自屬無理由。
④4 顆樹木部分：被告主張原告承諾4 顆榕樹不計價等語
，為原告所否認。而依被告提出佐證之通訊內容觀之，被告稱：「賴董，我剛跟建築師聯絡他說只要喬木就可以，不一定要榕樹」，原告答：「那現在要您提供給我嗎？」（見本院卷第96頁），尚難認兩造就是否種植榕樹及是否計價等情確有達成協議，則原告依契約約定種植樹木施作，自得請求相關款項，被告此部分主張尚非可採。
⑤水費、電費部分：被告主張系爭工程地點104 年9 至11
月間支出水費1,078 元、電費397 元，固據被告提出臺灣自來水股份有限公司及臺灣電力公司104 年12月費用收據各2 紙為證（見本院卷第97頁至第100 頁）。然被告主張施工期間水電費應由原告負擔等語，為原告所否認，而被告就上開主張亦未提出證據佐證。且細觀上開水費收據，計費期間為104 年9 月18日至同年11月20日，電費收據計費期間則為104 年9 月29日至同年11月26日，是上開計費期間並非兩造約定之施工期間，且原告於104 年11月3 日即交屋與被告，是縱依被告之主張，原告交屋後之水電費，亦非應由原告負擔。從而，被告此部分主張抵銷亦屬無理由。
⑥保固費用部分：被告主張因系爭工程另有市內漏水瑕疵
存在，固要求扣抵系爭工程保固費10萬元等語（見本院卷第158 頁反面），惟未能提出任何證據佐證，自無理由。
⒊綜上所述，被告得主張以其對原告得請求之逾期罰款120,
000 元部分，與應給付予原告之工程款互為抵銷，至被告其餘主張抵銷項目，均屬無理由，礙難准許。
㈣從而，原告得向被告請求之款項應為854,967 元（計算式：
系爭工程尾款680,000 元＋追加工程費用共計152,370 元＋代墊費用共計22,597元＝854,967 元）。而兩造同意追減款項28,289元，另被告主張抵銷逾期罰款120,000 元，是原告得請求之款項為706,678 元。
㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告對被告之工程款債權，自約定期滿時即可請求，然原告雖於104 年9 月10日取得使用執照，惟迄104 年11月3 日始辦理交屋，佐以原告亦未舉證證明於起訴狀繕本送達前有向被告催告工程款之事實，應認原告係以本件起訴狀繕本之送達為催告。經查，本起訴狀繕本於
105 年3 月4 日送達被告，有送達證書在卷可佐（見本院卷第38頁），被告於收受後迄未給付，自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即105 年3 月5 日起，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依系爭工程契約書之約定，請求被告給付706,678 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件就原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許。至原告其餘假執行之聲請，則因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
民事第一庭 法 官 段奇琬上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
書記官 葉燕蓉