臺灣臺中地方法院民事判決 105年度建字第64號原 告 立源營造股份有限公司法定代理人 許立昇訴訟代理人 許文懷律師被 告 富旺國際開發股份有限公司法定代理人 林正雄訴訟代理人 李玉豐
林毓洲律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾萬陸仟伍佰伍拾伍元，及自民國一○五年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰柒拾參萬陸仟元或等值之合作金庫商業銀行民族分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰貳拾萬陸仟伍佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國102年12月2日與被告簽訂工程合約書（下稱系爭
工程合約），由原告承攬「富旺國際湖口長威段63戶透天新建工程」（下稱系爭工程），並約定工程總價款為新臺幣（下同）240,351,777元，且於第8條付款辦法約定「（一）估驗請款：1.本工程自開工日起，每月得辦理估驗計價1次，.. .。2.估驗以已施工完成者為限，新增工程項目或數量，在未完成變更程序前不予估驗計價。」，兩造次於104年6月19日就系爭工程之十二筆追加減項目（下稱系爭十二筆追加工程），簽訂變更追加減確認單（下稱系爭確認單一），追加工程款9,087,864元，並約定：「五、本確認單為乙方估驗計價之重要憑證，條款除有特別註記外，應與原合約同;並視同追加減工程合約書（不再另行簽訂合約書）」，兩造復於105年1月5日就系爭工程之景觀工程追加減項目（下稱系爭圍牆及景觀追加工程），簽訂變更追加減確認單（下稱系爭確認單二），追加工程款6,160,000元，並將系爭工程總價款更正為240,292,242元，且約定：「五、本確認單為乙方估驗計價之重要憑證，條款除有特別註記外，應與原合約同；並視同追加減工程合約書（不再另行簽訂合約書）」。又系爭工程於103年3月6日經新竹縣政府核准開工後，原告已於104年5月29日取得使用執照，復經被告、監造單位於104年7月15日起完成初驗，於104年8月7日起完成複驗，原告並已改善初驗、複驗缺失，且被告亦已交屋予承買客戶。然原告依約完成系爭工程、系爭十二筆追加工程、系爭追加圍牆及景觀工程，且另依被告要求施作整地夯實工程（工程款31,500元）、接待中心水電設備搶修工程（工程款65,940元）、富旺接待中水電工程（工程款40,499元），總計完成施作之工程款255,678,045元（計算式：240,292,242系爭工程總價款+9,087,864系爭十二筆追加工程款+6,160,000系爭圍牆及景觀追加工程款+315,600整地夯實工程款+65,940接待中心水電設備搶修工程款+40,499元富旺接待中水電工程款=255,678,045元），並經原告向被告請款後，被告仍未給付系爭工程第5期工程款20萬元、第15期工程款6萬元、第19期工程款1,137,651元、第20期工程款5,888,824元、第23期工程款21,023,922元、系爭十二筆追加工程款9,087,864元、系爭追加圍牆及景觀工程款616萬元，合計43,558,261元尚未給付，且其中系爭工程第5期工程款20萬元、第15期工程款6萬元、第19期工程款1,137,651元、第20期工程款5,888,824元（合計7,026,475元）部分，經原告於104年12月11日發函催告，並經被告於同日簽收仍拒未給付。爰依系爭工程合約書第8條第1項、系爭確認單一第5條、系爭確認單二第5條約定及民法第505條規定，提起本件訴訟。
㈡系爭工程有如下事由得追加工期計496日曆天。
⒈因「新竹縣湖口鄉吳厝重劃區汙水處理措施」（下稱系爭污
水措施），原告得依系爭工程合約第13條第2項第5款約定，追加工期106日曆天：
原告於102年11月3日系爭工程議價階段就告知被告，新竹縣政府須待系爭污水措施竣工，始可核發系爭工程建造執照，，然被告委託之訴外人黃界銘環工所係於103年2月6日始申請專用下水道用戶接管，新竹縣政府則於103月3月6日方核准開工，因此，自系爭工程合約約定之開工日102年11月20日起算至103年3月6日之106日曆天，原告應得依系爭工程合約第13條2項第5款約定追加該部分工期。
⒉因變更設計增設停車位（下稱系爭增設停車位），須申請建
造執照變更，原告得依系爭工程合約第13條第2項第5款約定，追加工期101日曆天：
因變更設計增設停車位，將系爭工程之「停車數量：室外22輛，面積302.5平方公尺；室內16輛，面積220平方公尺」變更為「「停車數量：室外28輛；室內35輛」，原告於103年5月27日申請變更系爭工程建造執照後，至新竹縣政府於103年9月5日始核准變更期間為101日，且系爭增設停車位亦屬系爭工程合約約定之「重大之工程變更」，原告自得依系爭工程合約第13條第2項第5款約定追加此部分工期。
⒊因化糞池工程及配合使用執照綠化工程（下稱系爭化糞池及
綠化等工程），原告得追加工期日數為120日曆天，並非僅被告認同之60日曆天：
依原證22之104年1月6日工務會議紀錄所載：「因化糞池、植草磚（即系爭化糞池及綠化等工程）追加減未確定，待業主（即被告，下同）確認後承包商（即原告，下同）承諾盡全力配合施工，施工期需150施工日，待業主追加減，工期通過後，承商承諾可將150施工日，縮短成120施工日，以利請使照。」，且被告之機電工程師即訴外人林秉勳、協理即訴外人李銘祥、工程師即訴外人黃玉棟、機電部副理即訴外人陳耀森等人有參與上開會議討論，並於會議記錄上簽名確認，是兩造已合意追加工期120日曆天，原告因此部分工程得追加之工期並非僅為系爭確認單一所載之60日曆天。
⒋因系爭圍牆及景觀追加工程，原告得追加工期75日曆天：
依原證23之104年7月10日會議紀錄所載：「1.針對工期：...，四大管線完成後60-75工作天需完成以下工程：a.格柵、
b .AC路、c.樹穴、花台、d.路緣石、e.水溝、f.後院30×30地坪、g.後院隔戶牆（即系爭圍牆及景觀追加工程）」，且被告之工程專員即訴外人黃鈞暉、襄理即訴外人陳沐沛等人有參與上開會議討論，並於會議紀錄上簽名確認，是就系爭圍牆及景觀追加工程，兩造已合意追加工期75日曆天。⒌另被告就鋁門改為硫化銅門及廁所保護層變更建材部分（下
稱系爭鋁門及廁所保護層變更工程），同意原告追加38日曆天，就主臥室塑鋼門改木門平框、車庫地磚及主臥室浴缸馬賽克磚變更部分（下稱系爭車庫地磚等變更工程），亦同意追加工期56日曆天。
⒍是被告得追加工期為：106+101+120+75+38+56=496日曆天。
㈢系爭工程合約第13條第2項第1款但書已明定，逾期違約金應
依已完成部分、未完成部分各自計算，本件應以使用執照取得日為逾期違約金之判斷基準，使用執照取得日前之逾期天數（工期為285日），逾期違約金採以工程總價方式計算，於使用執照取得後之逾期天數（工期為345日），僅採以水電部分工程價金計算，始符合當事人契約真意。
㈣系爭工程合約書第13條第2項第4款已約定逾期違約金之上限
為契約總價之15%，被告主張逾此部分之逾期違約金應屬無據，且被告主張之系爭工程瑕疵損害僅78,994元，核與被告主張之逾期違約金數額顯有差距，再一般住宅營造業承攬工程之平均利潤約為工程款8%，故依民法第252條規定亦有酌減逾期違約金之必要。
㈤另原告否認被告因系爭工程之瑕疵或因原告行為致商譽受損
，而得依民法第495條規定請求減少報酬數額或請求損害賠償，並得進而主張抵銷超過逾期違約金上限即契約總價15%部分之工程款，且否認被告得依被證17之104年8月11日會議紀錄，另行請求懲罰性違約金並主張抵銷原告之工程款等語。
㈥並聲明：⒈被告應給付原告43,558,261元，及其中7,286,47
5元自104年12月11日起至清償日止，其餘36,271,786元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。⒉原告願以合作金庫銀行民族分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程合約第5條第2、3、6、7項分別約定：本工程開工
日為102年11月20日、系爭工程完工日為103年11月1日，使用執照取得之期限為103年8月31日，使用執照取得後限期30日內完成初驗並將初驗缺失改善完成與完成水電錶安裝，及103年10月1日開始交屋。則系爭工程依約應限期345日曆天完工，而被告同意給原告154個日曆天的追加工期，經追加後的完工日期（交屋）固為104年4月4日，惟工程完工係指承包商完成契約文件規定之全部項目，包括取得使用執照、申請接水、接電及整體設備系統之運轉測試等工作。承包商應徹底清理完成之工程實體及環境，修復或回復施工期間損壞或遷移之主辦機關公共設施，拆除施工現場所架設之圍籬、臨時設施，運離或清除現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之全部設施，經監造及技術顧問服務之單位認可，始得認定為工程完工，而系爭工程合約第4條後段括弧內約定：（依據第5條第5款使用執照取得後報請完工初驗即為本條完工之認定），明確限定於系爭工程合約第4條加發趕工獎金部分約定始有適用，並非系爭工程之完工認定標準，又原告係於105年3月1日起撤出工地駐地人員，並於105年3月9日完成全部交屋，已逾期340日，被告自得依系爭工程合約第13條第2項第1款約定：「乙方（即原告，下同）如不能在本合約第5條規定期限內全部完工者，每逾期一日，每日依契約價金總額2/1000計算逾期違約金」，向原告請求逾期違約金並主張扣抵工程款，且按每日契約總價千分之2計算，原告若遲延75日，即達系爭工程合約第13條第2項第4款約定之逾期違約金上限即契約總價15%，於104年6月18日時，原告承攬之系爭工程沒有一戶完工交屋，況且，使用執照取得之限期為285日，縱使依比例計算使用執照之展延期日，即使用執照取得之限期應僅展延128天【即(285/345)*154】，使用執照取得日期應為104年1月6日，原告卻遲至104年5月29日始取得使用執照，已逾期143日，依此計算，被告得請求之逾期違約金亦已逾約定之逾期違約金上限即契約總價15%。故原告得向被告請求逾期違約金即契約總價15%為38,351,706元（計算式：255,678,045×15%=38,351,706元），並主張扣抵工程款。
㈡除被告同意之154日曆天外，被告否認原告得以下列事由追加工期。
⒈被告否認原告因系爭污水措施，得追加工期106日曆天：
原告並未於議價階段之102年11月3日告知被告，新竹縣政府須待系爭污水處理措施完成後始核准開工之申請，況原告自承於簽訂系爭工程合約書前1個月已知悉上情，顯見有充分的時間評估，則原告遲至103年3月6日始取得新竹縣政府核准開工一節，自屬原告專業判斷能力良窳之結果，當然係可歸責於原告而應由原告承擔此一結果。又依系爭工程合約第4條後段約定：「本工程為了工進問題所產生的罰款及鑑定費用由甲方負責70%，乙方負責30%。」，亦可佐證兩造對於工程限期完工之重視，再依原告之附表二請款金額統計表所載，至103年2月14日止，原告已請領前5期款項，並在103年3月6日以前，已完成系爭工程的基礎工程及1樓地板，且依原告製作之102年11月4日至103年3月6日之工作日誌所載，系爭工程於102年11月4日即已開工，亦無停工情形，是核准開工之行政審查事項，並未延宕原告之施工進度，原告以核准開工日主張延長106日工期顯無理由。
⒉被告否認原告因系爭增設停車位，須申請建造執照變更，得追加工期101日曆天：
系爭增設停車位未變動建築結構並非重大之工程變更，依系爭工程合約第7條約定，原告不得追加工期，且原告在申請變更建造執照期間，依原告所提附表二請款金額統計表所載，原告仍繼續施工，並分別於103年5月13日、6月17日、8月15日請領系爭工程之第8次至第10次款項，無追加工期必要。
⒊被告否認原告因系爭化糞池及綠化等工程，得追加工期120日曆天：
原告提出原證22工務會議紀錄第2頁第1至2行明確記載：「…待業主追加減工期通過後，承商承諾可將150日施工日縮短成120施工日…」，被告並未於工務會議中逕為同意120日工期之追加。且依被證16之104年1月20日會議紀錄項次3所載：「化糞池追加減金額確認，工期待業主同意承商將全力趕工。」，更可證明兩造並無追加120日工期之合意。
⒋被告否認原告因系爭圍牆及景觀追加工程，得追加工期75日曆天：
系爭工程合約書主體為兩造，且系爭工程合約第28條第1款前段約定：「契約及附件如有未盡事宜，得由甲乙雙方以書面簽認協議辦理。」，顯見契約之變更係由雙方簽認之協議辦理，並非由兩造員工於工務會議決定，原告無從因原證23會議追加工期75日，再系爭圍牆及景觀追加工程亦非系爭工程合約第7條約定之重大工程變更，是原告依約亦不得追加工期。
㈢原告於104年5月29日取得使用執照後，仍請領第21、22、23
期工程款，且依原告製作之工作日誌所載，於104年5月30日與同年9月26日期間內施工人員工數累計情形為：編號1工程師工分別為2411與3253；編號3公司點工分別為791與1117；編號8粗工分別為2655.6與4039.5；編號10打石工分別為12與226；編號11鷹架工分別為454.5與495.5；編號15油漆工分別為375與1362.5；編號16防水分別為482與854；編號18泥作分別為7142與8298；編號19鋁窗分別為182與388；編號20外調板模工分別為12與323.5；編號22捲門分別為13與44；編號23欄杆分別為編號91與130；編號24玻璃分別為13與69；編號25木扶手分別為9與106；編號27天花板分別為45與156。且104年9月26日較同年5月30日之工作日誌在人員累計工數項目又多了編號28至34號部分，即分別為木門片32、腳踢版9、大理石材12、矽利康（室內）100、美容76、百歲磚
56、標高器6。可知原告於104年5月29日取得使用執照後，系爭工程並非僅水電工程部分未完成，原告主張使用執照取得後之逾期天數（工期為345日），逾期違約金僅採以水電工程部分價金計算，毫無可採，㈣系爭工程施作品質之不良，致使某些承買人極為憤怒與不平
，於104年9月起向前來看屋之人抱怨系爭工程品質之低落，更於105年1月起透過網路、新聞媒體宣揚系爭工程品質之不良，導致前來看屋者驟減，自104年9月至12月間僅出售5戶，105年間竟僅出售1戶，且系爭工程全區63戶抿石子都有異常掉落等無法修補之瑕疵，再被告因系爭工程之瑕疵，已賠償總計78,994元予各該住戶，有被證27賠償資料可證，並因原告之遲延，另支付總計817,465元之賠償金額予各該住戶，有被證28資料為佐，故被告得依民法第494條規定請求減少報酬；另依民法第495條第1項規定主張被告對原告有商譽損害之賠償請求權，並以此抵銷超過逾期違約金上限之工程款。另因原告主張會議紀錄有變更工程合約之效力，故被告將依被證17經原告法定代理人許立昇簽名104年8月11日會議記錄最後2行所載：「懲罰性違約金」，主張懲罰性違約金抵銷工程款，且依被證17之104年8月11日會議記錄所載，該懲罰性違約金並無上限之約定，又依原證17會議記錄一、
2.3.所載：「原告需於8/30完成全區初驗（室內部分）。9/6完成複驗。四大管線訂於8/17完成」。則縱依原告所提附表一工地驗收工程統計表之記載：A4房屋初驗日為104年10月19日；A1等35戶複驗日為104年11月19日。本件初驗之懲罰性違約金為25,567,804元（255,678,045元*50天*2/1000）、複驗之懲罰性違約金為37,840,350元(255,678,045元*74天*2/1000)、另送電遲延11日之懲罰性違約金為5,624,916元（255,678,045元*11天*2/1000），再此部分之懲罰性違約金與爭工程合約書第13條第2項第4款契約總價15 %上限之逾期違約金乃損害賠償額預定性違約金，顯不相同，並不受契約總價15%上限之拘束。
㈤系爭工程之逾期違約金無酌減餘地：
原告履約過程瑕疵眾多、特別是漏水一事，更是購買新屋者無法忍受之事，有被證24之客訴資料為佐，且以「新竹縣湖口鄉透天厝104年7月至104年12月間交易總價在800至1200萬元間之1至3年新成屋」為條件，共有23筆交易，扣除信昌一街及信昌三街中間之系爭工程建案16戶，即有7戶為他人之建案，另以「新竹縣湖口鄉透天厝105年1月至106年3月間交易總價在800至1200萬元間之1至3年新成屋」為條件，共有37筆交易，扣除信昌一街及信昌三街中間之系爭工程建案8戶，即有27戶為他人之建案，足見被告一開始即要求限期完工實為商機之所在。再原告履約嚴重遲延，且瑕疵眾多，致使被告至今僅售出如被證8及被證27所載之34戶，亦即尚有29戶滯銷，每戶以最高與最低之平均價1015萬元【即（830萬元+1200萬元）/2】計算，29戶滯銷被告積壓之資金成本即為2億9435萬元（29戶*1015萬元），以3%的年息計算，被告一年即需負擔883萬元（2億9435萬元*3%）的利息，與房屋之折舊，該積壓利息之損害應自原告依約應全部完工之104年4月4日起算至今2年，被告之利息損害已有1766萬元（883萬元*2），且該損害持續發生中，何況兩造約定違約金計罰方式，每日為契約價金總額千分之2，核與一般工程之慣例相符，且至多以合約總金額15%為限，況該15%上限亦低於行政院公共工程委員會發布之採購契約要項第柒章第45條第1、2項規定之20%上限，實難謂違約金過高。
㈥以被證17會議紀錄為據之懲罰性違約金亦無酌減餘地：
原告依被證17之104年8月11日會議記錄主張之懲罰性違約金，僅占系爭工程契約總價之2.036%（即5,206,555元/255,678,045元），自無違約金過高之情事，何況臺灣士林地方法院103年度建字第66號及臺灣高等法院105年度建上字第76號等案之逾期違約金上限為20%，行政院公共工程委員會發布之採購契約要項第柒章第45條第1、2項規定逾期違約金上限亦為20%，本件縱使駁回原告全部之請求，該違約金占系爭契約工程總價亦僅為17.036%（即15% +2.036%）。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於102年12月2日與被告簽訂系爭工程合約，由原告承攬
系爭工程，並為如下約定：於第4條工程總價約定「工程總價經雙方同意為總價承攬240,351,777元整，...。工程如於
10 3年10月20日前完工（依據第5條第5款使用執照取得後報請完工初驗即為本條完工認定）甲方加發趕工獎金123萬元予乙方。...」；於第5條工程期限約定「（一）乙方應於本合約簽訂後15日內送交施工進度表(包含總進度表...）否則視同違約。（二）本工程開工日為102年11月20日，並於開工日起限期345日曆天完工（103年11月1日）。（三）開工後限期285日內使用執照取得。（103/08/31）...（五）使用執照取得後限期30日內完成初驗並將初驗缺失改善完成。
（六）使用執照取得後限期30日內完成水錶、電錶安裝。（七）複驗完成後，並於103年10月1日開始交屋，交屋由乙方配合客戶驗收並開始交屋給客戶。於全區完成改善驗收後，甲方始簽立完工證明。」；於系爭工程合約書第7條變更工程約定「甲方認為工程有變更之必要時，一經通知乙方，乙方應即照辦；...。本工程因限期完工，除有重大之工程變更外，不得要求追加工期。」，於第8條付款辦法約定「（一）估驗請款：1.本工程自開工日起，每月得辦理估驗計價1次，...。2.估驗以已施工完成者為限，新增工程項目或數量，在未完成變更程序前不予估驗計價。」；於第13條第2項遲延履約約定「1.乙方如不能在本合約第5條規定期限內全部完工者，每逾期1日，每日依契約價金總額千分之2（...），計算逾期違約金。(1)乙方如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限，次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其（由甲方於招標時載明比率；未載明者，為千分之2）計算逾期違約金。(2)初驗或驗收有瑕疵，經甲方通知乙方限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，...」、「3.逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」、「4.逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額之15%為上限。」，第28條其他約定「（一）契約及附件如有未盡事宜得由甲乙雙方以書面通知簽認協議辦理。...」。
㈡兩造於104年6月19日就系爭工程之系爭十二筆追加工程，簽
訂系爭確認單一，追加工程款9,087,864元，並為如下約定：「一、除下列增補條款外，工程或交貨地點、工程期限、付款辦法等規定，同原合約。」、「追加減項目明細如下：
一、綠化面積辦理植草磚及台北草追加。...二、浴缸馬賽克。...。三、防火門－增加停車位辦理追加。...。五、汙水設施增設工程。...十、B6-E10一樓停車空間地磚變更材料(80*80改30*60)。...。十一、主浴塑鋼門75*203改90*240木門框」、「三、本次追加減項次，共計追加工期90天。
（一）項次2-浴缸馬賽克工程追加工期30日曆天（富建乙字第10312003號函）。(二)項次1-綠化面積辦理植草磚及台北草追加及項次5-汙水設施增設工程（即系爭化糞池及綠化等工程）之追加工期，共計【60天（富建乙字第10410012號函）-經原告法定代理人蓋印刪除】」、「五、本確認單為乙方估驗計價之重要憑證，條款除有特別註記外，應與原合約同；並視同追加減工程合約書（不再另行簽訂合約書）」。㈢兩造於105年1月5日就系爭工程之系爭圍牆及景觀追加工程
，簽訂系爭確認單二，追加工程款616萬元，並為如下約定：「一、除下列增補條款外，工程或交貨地點、工程期限、付款辦法等規定，同原合約。」、「二、追加減項目明細如下：一、圍牆及景觀工程。...」、「五、本確認單為乙方估驗計價之重要憑證，條款除有特別註記外，應與原合約同；並視同追加減工程合約書（不再另行簽訂合約書）」。
㈣系爭工程於103年3月6日經新竹縣政府核准開工，且原告業於104年5月29日取得使用執照。
㈤系爭工程及系爭十二筆追加工程、系爭追加圍牆及景觀工程
，原告目前仍未給付第5期工程款20萬元、第15期工程款6萬元、第19期工程款1,137,651元、第20期工程款5,888,824元、第23期工程款21,023,922元、系爭十二筆追加工程款9,087,864元、系爭追加圍牆及景觀工程款616萬元。其中第5、1
5、19、20期工程款計7,286,475元，經原告於104年12月11日發函催告，並經被告於同日簽收，仍拒未給付。
㈥就系爭鋁門及廁所保護層變更工程，被告同意追加工期38日曆天。
㈦就系爭車庫地磚等變更工程，被告同意追加工期56日曆天。
四、兩造爭執之事項：㈠被告依系爭工程合約第13條第2項約定，得主張抵銷之逾期
違約金數額為何？⒈系爭工程之實際初驗及複驗日期，係以原告所提附表一工地
驗收工程統計表或被告所提富春工地驗收工程統計表為準？⒉逾期違約金計算基準日期為何？⒊逾期違約金計算基準金額為何？⒋除上列不爭執事項㈤㈥外，下列工程之追加或變更得否追加
工期及得追加工期之日數為何？⑴原告因系爭污水措施，依契約第13條第2項第5款約定，得否
追加工期106日曆天？⑵原告因系爭增設停車位，申請建造執照變更，依契約第13條
第2項第5款約定，得否追加工期101日曆天？⑶原告因系爭化糞池及綠化等工程，得追加工期日數為120日
曆天，而非被告認同之60日曆天？⑷原告因系爭圍牆及景觀追加工程，得追加工期75日曆天？⒌逾期違約金數額是否過高？若是，得否依民法第252條規定
酌減？㈡被告抗辯因系爭工程瑕疵，得以減少報酬請求權及侵害商譽
之損害賠償請求權，抵銷工程款，有無理由？㈢被告以被證17會議紀錄為據抗辯另有懲罰性違約金約定，並
據以抵銷工程款，有無理由？若有，得主張之懲罰性違約金數額為何？該數額是否過高，應依民法第252條規定酌減？
五、得心證之理由：㈠被告依系爭工程合約第13條第2項約定，得主張扣抵之逾期違約金數額為38,351,706元。
⒈原告因下列工程之追加或變更，僅得追加工期154日曆天。
⑴原告不得因系爭污水措施，追加工期106日曆天。
原告雖以被告委託之黃界銘環工所係於103年2月6日始申請專用下水道用戶接管，新竹縣政府於103月3月6日方核准開工等情為據，主張自系爭工程合約約定之開工日102年11月20日起算至103年3月6日之106日曆天，原告得依系爭工程合約第13條第2項第5款約定，追加該部分之工期。然按系爭工程合約第13條第2項第5款約定「因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，申請延長履約期限」（見卷一第12頁反面），可知除有不可抗力或不可歸責於當事人之事由發生外，亦須該事由之發生已影響工程進度，方得展延系爭工程之履約期限，而新竹縣政府於103年3月6日核准開工與原告實際上是否於103年3月6日開工，應屬二事，是新竹縣政府於103年3月6日核准開工，實未必造成系爭工程之進度展延，況依原告提出之附表二請款金額統計表（見卷一第6頁）所載，原告自102年12月3日起即開始請領工程款，至103年2月14日止已請領前5期款項，且依原告製作之102年11月4日至103年3月6日工作日誌（另成冊附卷，下同）所載，系爭工程於102年11月4日即已開工，亦無停工情形，證人即原告派駐系爭工程之工地主任呂宗儒亦於本院106年3月22日準備程序期日到庭證稱：系爭工程於簽約前就已經開始施作假設工程，且系爭工程僅1至2個月期間因圖面不清楚，而有減少施作之情形等語（見卷三第17頁），足證系爭工程仍係依約開工且無停工情形，並未因新竹縣政府於103年3月6日核准開工而延後開工或停工，影響工程進行，是原告尚無從因系爭污水措施，主張得依系爭工程合約第13條第2項第5款約定，請求追加工期。
⑵原告不得因系爭增設停車位，申請建造執照變更，追加工期101日曆天。
原告雖以因變更設計增設停車位，將系爭工程之「停車數量：室外22輛，面積302.5平方公尺；室內16輛，面積220平方公尺」變更為「停車數量：室外28輛；室內35輛」，原告於103年5月27日申請變更系爭工程建造執照後，至新竹縣政府於103年9月5日始核准變更期間為101日，且系爭增設停車位亦屬系爭工程合約約定之「重大之工程變更」等情為據，主張得依系爭工程合約第13條第2項第5款，追加此部分工期。
然依前開請款金額統計表（即附表二，見卷一第6頁）所載，原告在申請變更建造執照期間，仍分別於103年5月13日、6月17日、8月15日請領系爭工程之第8至10期工程款，且依103年5月27日至103年9月5日工作日誌所載，系爭工程仍持續施工而無停工情形，已難認因系爭增設停車位而申請建造執照變更，對於系爭工程進度造成影響；再者，原告就系爭增設停車位係屬系爭工程合約第7條約定得追加工期事由「重大之工程變更」之利己事實，亦未提出證據加以佐證；是原告因系爭增設停車位，申請建造執照變更，主張得依系爭工程合約第13條第2項第5款或第7條約定追加工期，尚非有據。
⑶原告因系爭化糞池及綠化等工程，僅得追加工期60日曆天。
原告雖以原證22之104年1月6日工務會議紀錄所載：「因化糞池、植草磚（即系爭化糞池及綠化等工程）追加減未確定，待業主確認後承包商承諾盡全力配合施工，施工期需150施工日，待業主追加減，工期通過後，承商承諾可將150施工日，縮短成120施工日，以利請使照。」，且被告之機電工程師林秉勳、協理李銘祥、工程師黃玉棟、機電部副理陳耀森等人有參與上開會議討論，並於會議記錄上簽名確認等情為據，主張兩造已合意追加工期120日曆天，原告得追加之工期並非僅為系爭確認單一所載之60日曆天。然依原證22之104年1月6日工務會議紀錄所載：「…待業主追加減工期通過後，承商承諾可將150施工日縮短成120施工日…」文義（見卷一第171頁），此原告主張之120施工日尚待業主（即原告）審核通過，難認兩造間已合意追加工期120施工日，況依被證16之104年1月20日會議紀錄項次3所載：「化糞池追加減金額確認，工期待業主同意承商將全力趕工。」（見卷第78頁），益徵原證22之104年1月6日工務會議紀錄所載「120施工日」內容，尚待被告審核通過而非屬兩造之合意決定。又兩造於104年6月19日簽訂系爭確認單一，約定：
「三、本次追加減項次，共計追加工期90天。（一）項次2-浴缸馬賽克工程追加工期30日曆天（富建乙字第10312003號函）。(二)項次1-綠化面積辦理植草磚及台北草追加及項次5-汙水設施增設工程（即系爭化糞池及綠化等工程）之追加工期，共計【60天（富建乙字第10410012號函）-經原告法定代理人蓋印刪除】」乙情，為兩造不爭執，足見被告就系爭化糞池及綠化等工程僅同意追加工期60日曆天（至經原告法定代理人蓋印刪除乙事，對被告之同意結果不生影響），是兩造間就系爭化糞池及綠化等工程僅有追加工期60日曆天之合意，就逾60日曆天部分之追加工期仍有爭執，並無合意，原告以原證22會議紀錄為據，主張兩造已合意追加120日曆天工期，亦非有據。
⑷原告不得因系爭圍牆及景觀追加工程，追加工期75日曆天。
原告雖以原證23之104年7月10日會議紀錄所載：「1.針對工期：...，四大管線完成後60-75工作天需完成以下工程：
a.格柵、b.AC路、c.樹穴、花台、d.路緣石、e.水溝、f.後院30×30地坪、g.後院隔戶牆（即系爭圍牆及景觀追加工程）」，且被告之工程專員黃鈞暉、襄理陳沐沛等人有參與上開會議討論，並於會議紀錄上簽名確認等情為據，主張兩造已合意追加工期75日曆天。然原證23之104年7月10日會議紀錄另已載明：「2.7/17(五)前提送二工追加減金額及施工工期給富旺規劃部」等語（見卷二第16頁），可見原證23會議紀錄所載「60-75工作天」仍需送由被告審核同意，尚非屬兩造之合意決定；再依證人呂宗儒於本院106年3月22日準備程序期日到庭證稱：於原證23會議後，只有提送金額，並未提送工期等語（見卷三第17頁正面），益徵原證23會議紀錄所載「60-75工作天」內容未經被告審核同意，自難認兩造間已有追加工期「60-75工作天」之合意；況嗣後兩造於105年1月5日就系爭圍牆及景觀追加工程簽訂系爭確認單二，亦僅約定：「一、除下列增補條款外，工程或交貨地點、工程期限、付款辦法等規定，同原合約。」、「二、追加減項目明細如下：一、圍牆及景觀工程。...」、「五、本確認單為乙方估驗計價之重要憑證，條款除有特別註記外，應與原合約同;並視同追加減工程合約書（不再另行簽訂合約書）」，並未就追加工期另為約定等情，為兩造不爭執，更可證明兩造間就系爭圍牆及景觀追加工程，並未合意追加工期「60-75工作天」；此外，依系爭確認單二所載約定，倘欲追加工期，除兩造合意外，即同系爭工程合約之約定，端視有無系爭工程合約第7條或第13條第2項第5款約定事由而定，而本件兩造並無追加工期之合意存在，已如前述，且亦無證據顯示有系爭工程合約第7條或第13條第2項第5款約定之追加工期事由，是原告自不得因系爭圍牆及景觀追加工程，追加工期75日曆天。
⑸被告就系爭鋁門及廁所保護層變更工程、系爭車庫地磚等變
更工程，已分別同意追加工期38日曆天、56日曆天，為兩造不爭執之事實，則加計原告就系爭化糞池及綠化等工程得追加工期60日曆天後，原告就系爭工程得追加工期日數應為154日曆天（計算式：38+56+60=154）。
⒉計算逾期違約金之基準日期為104年4月4日，計算逾期違約
金之基準金額原則為契約價金總額為255,678,045元，但如有部分房屋交屋，則為未交屋部分之契約價金總額。
查系爭工程合約第5條工程期限約定「（一）乙方應於本合約簽訂後15日內送交施工進度表(包含總進度表..）否則視同違約。（二）本工程開工日為102年11月20日，並於開工日起限期345日曆天完工（103年11月1日）。（三）開工後限期285日內使用執照取得。（103/08/31）...（五）使用執照取得後限期30日內完成初驗並將初驗缺失改善完成。（六）使用執照取得後限期30日內完成水錶、電錶安裝。（七）複驗完成後，並於103年10月1日開始交屋，交屋由乙方配合客戶驗收並開始交屋給客戶。於全區完成改善驗收後，甲方始簽立完工證明。」，第13條第2項遲延履約約定「1.乙方如不能在本合約第5條規定期限內全部完工者，每逾期1日，每日依契約價金總額千分之2(...)，計算逾期違約金。(1)乙方如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限，次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其（由甲方於招標時載明比率；未載明者，為千分之2）計算逾期違約金。」等節，為兩造不爭執，則依系爭工程合約第5條、第13條第2項約定，系爭工程計算逾期違約金之基準日即係系爭工程合約第5條約定之完工日，即自102年11月20日開工起之345日曆天為103年11月1日，加計前開原告得追加之工期154日曆天後，計算逾期違約金之基準日應為104年4月4日；且系爭工程計算逾期違約金之基準金額原則上為契約價金總額為255,678,045元，但如未完工部分不影響其他已完工部分之使用者，則以未完工部分之契約價金為基準金額（系爭工程合約第13條第2項第1款第1目但書約定），又系爭工程係興建63戶透天厝新建工程，於各戶房屋興建完工交屋前，各戶房屋均無從使用，故於部分房屋交屋前，逾期違約金之基準金額為契約價金總額，於部分房屋交屋後，逾期違約金之基準金額應為未交屋部分之契約價金總額。
⒊被告依系爭工程合約第13條第2項約定，得主張扣抵之逾期違約金數額為38,351,706元。
⑴查系爭工程合約第13條第2項遲延履約另約定「3.逾期違約
金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」、「4.逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額之15%為上限。」乙節，亦為兩造不爭執，則依上開約定，被告得主張之逾期違約金應以契約價金總額之15%為上限，並得扣抵工程款。次查，兩造就系爭工程之各戶房屋實際初驗、複驗及交屋日期雖有爭執，並各自提出表單加以主張（原告提出附表一工地驗收工程統計表【見卷一第5頁】，被告則提出富春驗收工程統計表【見卷三第107頁】），然本件縱以原告所提初驗、初驗及交屋日期較前之附表一工地驗收工程統計表所據，系爭工程最早交屋戶為C8戶，交屋日期為104年8月28日，依此計算，已逾應完工日即逾期違約金計算基準日104年4月4日計146日，此時尚無其他戶房屋交屋，被告得主張之逾期違約金至少為契約總價金29.2%（計算式：千分之2*146=29.2%），亦已超過逾期違約金之上限即契約總價金15%，是被告得主張扣抵之逾期違約金為38,351,706元（計算式：255,678,045×15%=38,351,706）。至原告雖另主張逾期違約金之計算，於使用執照取得日前之逾期天數，採以工程總價方式計算，於使用執照取得後之逾期天數，僅採以水電部分工程價金計算等情，然依原告製作之工作日誌所載，於104年5月30日與同年9月26日期間內施工人員工數累計情形為：編號1工程師工分別為2411與3253；編號3公司點工分別為791與1117；編號8粗工分別為2655.6與4039.5；編號10打石工分別為12與226；編號11鷹架工分別為454.5與495.5；編號15油漆工分別為375與1362.5；編號16防水分別為482與854；編號18泥作分別為7142與8298；編號19鋁窗分別為182與388；編號20外調板模工分別為12與
323.5；編號22捲門分別為13與44；編號23欄杆分別為編號91與130；編號24玻璃分別為13與69；編號25木扶手分別為9與106；編號27天花板分別為45與156。且104年9月26日較同年5月30日之工程日誌在人員累計工數項目又多了編號28至34號部分，即分別為木門片32、腳踢版9、大理石材12、矽利康（室內）100、美容76、百歲磚56、標高器6，可見系爭工程於使用執照取得後，系爭工程之各戶房屋仍無從使用，且仍有部分工程持續施作，是原告此部分主張尚與系爭工程合約第5條、第13條第2項約定不符，並無可採；況且，依系爭工程合約第5條約定，系爭工程使用執照取得之期限為103年8月31日，加計原告得追加之工期154日曆天後，應取得日期為104年2月1日，而系爭工程則係於104年5月29日取得使用執照，已逾期117日，本件倘依原告主張方式計算，逾期違約金亦已逾約定上限數額即契約總價金15%（計算式：千分之2*117=23.4%），益徵被告得主張扣抵之逾期違約金數額為38,351,706元。
⑵按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度臺上字第909號判決意旨參照）。查系爭工程契約價金總額高達255,678,045元，工程如有逾期勢必造成被告承購土地、給付工程款之資金風險，並可能造成被告喪失如期出售房地之商機，又兩造復已約定未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金，並明訂逾期違約金之上限為契約總價金之15%，尚難認與一般工程慣例有違，再考量本件逾期完工情形（縱依被告提出之附表一工地驗收工程統計表所載，係於104年8月28日始交付第一戶房屋，已逾應完工日104年4月4日計146日），尚難認被告之逾期違約金即契約總價金15%有過高情形，原告請求依民法第252條規定予以酌減，尚非有理由。至原告雖提出稅務行業標準分類暨同業利潤查詢系統網頁影本為證（即原證33，見卷四第63頁），主張一般住宅營造業承攬工程之平均利潤約為工程款8%乙情，然系爭工程合約第13條第2項約定之逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，欲填補者乃係被告之所失利益及所受損害，核與原告因承攬系爭工程之可能利潤無關，原告以承攬系爭工程之可能利潤主張應酌減逾期違約金數額，自無可採。
㈡被告以被證17會議紀錄為證，抗辯另有懲罰性違約金約定，為無理由。
被告雖以被證17之104年8月11日會議紀錄為證，抗辯另有懲罰性違約金約定。然系爭工程合約第28條其他約定內容為：
「（一）契約及附件如有未盡事宜得由甲乙雙方以書面通知簽認協議辦理。...」，為兩造不爭執之事實，且依被證17之104年8月11日會議紀錄所載：「...；如未能依本次會議決議之各項期限完成各項工作，即屬延遲履約，每逾期一日，每日應按工程總價之千分之貳計罰懲罰性違約金。」文義，究指於系爭工程合約第13條第2項約定外，另行約定遲延履約責任，或變更系爭工程合約第13條第2項約定內容，或重新確認系爭工程合約第13條第2項約定效力？實有疑義，則依系爭工程合約第28條其他約定即須由兩造簽認協議，方生合意效力，是於兩造就被證17會議紀錄內容簽認協議前，尚難認已生合意效力，自不得單憑被證17會議紀錄，即認兩造另有懲罰性違約金約定。況且，被告前已否認被證22、23會議紀錄內容另生合意追加工期效力，其竟一面否認前開被證22、23會議紀錄具合意效力，一面主張被證17之會議紀錄內容具合意效力，更有自相矛盾情形，益徵被證17會議紀錄尚不生合意約定懲罰性違約金效力，被告據此會議紀錄抗辯另有懲罰性違約金約定，並非可採。
㈢被告抗辯因系爭工程瑕疵，得以減少報酬請求權及侵害商譽之損害賠償請求權，抵銷工程款，並無理由。
被告雖以原證6、被證2、3、4、7、8、10、27、28等資料為據，抗辯因系爭工程之瑕疵，得以減少報酬請求權及侵害商譽之損害賠償請求權，抵銷工程款等情。然原證6係原告提出之施工查驗紀錄表（見卷一第22頁至第73頁），乃係系爭工程之初、複驗查驗及修繕結果紀錄，系爭工程於初、複驗查驗後縱有該等瑕疵，亦經原告修繕完畢，被告自不得據此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權；被證2、7係化名「小羊」客戶之網路投訴資料及因「小羊」投訴之網路媒體報載資料（見卷一第134頁、第178頁至第183頁），僅係單一客戶投訴，是否為偶發事件及是否影響原告商譽？均有所不明，被告就此投訴資料所肇致之商譽損失數額或因果關係，亦未舉證證明，被告依此主張商譽受損之損害賠償請求權，自無理由；被證3係客戶問題紀錄表（見卷一第136頁至第145頁），此僅可證明系爭工程具該等紀錄表所載瑕疵存在，但無從證明該等瑕疵不可修補或原告經被告催告後拒絕修補，且被告亦未提出證據佐證因該等瑕疵所受損害數額，是被告依此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權，亦非有據；被證4僅係被告通知原告修補系爭工程各戶頂樓積水等瑕疵之催告函，尚無從證明確有各戶頂樓積水等瑕疵存在及原告經催告後仍拒絕修補，被告依此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權，仍非有據；被證9係被告就內政部實價登錄網站整理之系爭工程建案出售資料（卷一第184頁至第185頁），僅可證明系爭工程之銷售情形，但無從佐證系爭工程之銷售結果與系爭工程之瑕疵有關，被告依此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權，尚非有據；被證10係系爭工程監造商即訴外人寶鑫營造股份有限公司北區辦事處備忘錄及存證信函（見卷一第187頁至第192頁），此與被證4相同，尚無從證明確有各戶該等文件所載瑕疵存在及原告經催告後仍拒絕修補，被告依此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權，自非有據；被證27、28係被告賠償住戶金額資料（見卷三第218頁至第228頁），就被證27之4筆賠償資料中第2至4筆賠償住戶金額資料（見卷三第219頁至第221頁），僅可證明被告因系爭工程滲水、漏水等問題，分別賠付22,113元、24,000元、22,437元，但無從證明該等瑕疵不可修補或原告經被告催告後拒絕修補，被告因此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權並非有據，而被證27之第1筆賠償住戶金額資料及被證28之賠償住戶金額資料，則均係因遲延交屋所致，被告此部分損失已依系爭工程合約第13條第2項主張扣抵，自不得再依瑕疵擔保等法律關係主張再為扣抵，否則即有重複扣抵之情形。故被告抗辯因系爭工程瑕疵，得以減少報酬請求權及侵害商譽之損害賠償請求權，抵銷工程款，並無理由。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。查被告依系爭工程合約第13條第2項約定，得主張扣抵之逾期違約金數額為38,351,706元，被告其餘抗辯則為無理由，已如前述，而系爭工程包含系爭十二筆追加工程、系爭追加圍牆及景觀工程，原告迄今仍未給付第5期工程款20萬元、第15期工程款6萬元、第19期工程款1,137,651元、第20期工程款5,888,824元、第23期工程款21,023,922元、系爭十二筆追加工程款9,087,864元、系爭追加圍牆及景觀工程款616萬元，總計43,558,261元尚未給付，且其中第5、15、19、20期工程款計7,286,475元，經原告於104年12月11日發函催告，並經被告於同日簽收，仍拒未給付等情，為兩造不爭執事實。又被告就得逾期違約金並未指定抵充之工程款，則依民法第342條準用民法第322條規定，逾期違約金即應儘先抵充業經被告得因扣抵獲益最多或先到期之工程款（民法第322條第2款規定），是被告得主張扣抵之逾期違約金，即應儘先抵充業經催告之第5、15、19、20期工程款計7,286,475元，再抵充其餘未經催告工程款，而經扣抵後，原告得請求之工程款餘額，應為起訴前未經催告之工程款計5,206,555元（計算式：43,558,261元-38,351,706元=5,206,555元），此部分款項核屬無確定期限之給付債權，應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。再原告之民事起訴狀繕本係於105年5月16日送達被告乙節，有送達證書（見卷一第125頁）附卷可參，則原告就扣抵後之工程款餘額，請求自民事起訴狀繕本送達被告翌日即105年5月17日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
㈤綜上所述，原告請求被告給付5,206,555元，及自民事起訴
狀繕本送達翌日即105年5月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
民事第四庭審判長 法 官 林金灶
法 官 楊忠城法 官 王振佑上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書記官 蔡秋明