臺灣臺中地方法院民事判決 105年度建字第69號原 告 國際莊園住戶管理委員會法定代理人 武鳳林訴訟代理人 李東炫律師被 告 邱文福即福潔企業行上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾柒萬伍仟參佰陸拾陸元及自民國一零五年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾伍萬捌仟肆佰伍拾伍元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰玖拾柒萬伍仟參佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。被告與原告所簽訂工程（施工）合約書末註記「合議（應為意之誤，以下同）管轄：因本契約而涉訟者。雙方合議以台灣台中地方法院，為第一審法院」等語，有工程（施工）合約書在卷可稽（詳本院卷第8頁、第9頁），本件損害賠償等事件既無專屬管轄或排除合意管轄之情形，本院自有管轄權，核先說明。
二、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）兩造於民國104年3月6日簽訂工程（施工）合約書，原告為定作人，被告為承攬人，由被告負責原告社區集合住宅屋頂防水工程之施作，約定進場日為104年3月10日，施工日數為15天，價金新臺幣（下同）170萬元。惟被告承攬工程逾完工期限，遲未通知完工，至少仍有十三戶反應有漏水情形，被告雖曾提出以無償追加水泥砂漿工程方式補正、改善，並允許於104年6月13日至同年6月16日進場施作，但僅施作一日即停工，原告催告多次，被告均置之不理，遂於104年9月1日以大坑口郵局第292號存證信函再次催告被告履行契約，否則將解除契約。詎料，被告以安定郵局第46號存證信函回覆其確實於104年6月間開始停工，且仍無復工之意，顯已表示拒絕補正瑕疵及履行契約之意思。原告請社團法人土木技師公會實施鑑定確認工程進度及損害情形，該會鑑定結果認被告完成工程鑑估為1.防水工程為102萬元、2.水泥砂漿56,667元，共計1,076,667元；惟原告於其施工中已預先給付防水工程102萬元、有爭議之水泥砂漿17萬元及改善追加工程30萬元，共計149萬元。另社團法人土木技師公會更鑑認原告針對被告不完全、瑕疵給付及遲延給付，得請求：1.漏水修補費用1,165,366元、2.逾期罰款34萬元，共計1,505,366元。原告於確認前開工程進度及損害後，復於105年3月23日請律師代為繕發中炫字第105000018號函通知解除契約、給付損害賠償等之意思表示。若被告爭執原告催告及解除契約之意思表示，原告再以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。
（二）返還工程款部分：依民法第259規定，兩造互負回復原狀義務，被告應返還原告已給付之防水工程款102萬元，而被告之給付即工作物亦因附合於建物難以分離，社團法人土木技師公會鑑定之防水工程價值102萬元，兩者相互抵銷。
（三）給付遲延之損害賠償部分：
1、原告社區本無漏水問題，僅因老舊預防漏水而決議進行翻新，但因被告施工未依約於期限內完成工程，導致社區頂樓住戶於被告施工後深受漏水之苦，經社團法人土木技師公會鑑定修補費用需1,165,366元，乃因被告遲延所生之損害，被告應依民法第231條規定負損害賠償責任。
2、兩造於契約約定「進場日為104年3月10日，施工日數為15天」，惟至原告於105年3月23日中炫字第105000018號函通知解除契約、給付損害賠償等之意思表示時止，被告已逾期383天，又兩造未約定逾期違約金之計算基準，原告依民法第234條規定請求被告給付逾期違約金並以公共工程契約範本「逾期一日計0.1％之逾期罰款，以工程契約金額20％為上限」之範例，計算被告之逾期違約金，而被告逾期日數為383天，逾期罰款應為651,100元（計算式：
170萬×383天×0.1％＝651100），已超出上限即34萬元（計算式：170萬×20％＝34萬），是原告請求被告給付逾期違約金34萬元。
（四）不完全給付損害賠償部分：原告頂樓住戶因被告之施工而受漏水之苦，乃是被告之履約過程中之加害給付而受有損害，爰依民法第227條規定請求被告給付，並請求鈞院就遲延損害賠償及不完給付損害賠償之請求權間，擇一判決。
（五）被告係同意無償施作水泥砂漿部分，因此兩造並未就此部分簽訂任何書面協議，則被告受領此部分款項，即無法律上原因，依民法第179條規定，應返還17萬元予原告。
（六）兩造間無追加工程存在，被告受領之追加工程款30萬元，係無法律上原因，依民法第179條規定，應返還予原告。
縱認該款項係屬被告向原告之借貸，亦應歸還予原告。
（七）並聲明：被告應給付原告1,975,366元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保，請准宣告假執行（起訴狀誤載為免予假執行）。
二、被告經合法通知無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀，作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條定有明文。查本件原告主張之上開事實，業據其提出工程合約影本、郵局存證信函影本（存證號碼000292號、000046號）、社團法人土木技師工會鑑定報告附件八影本、上詠大法律事務所函等為證（見本院卷第7頁至第18頁），核與原告所主張之事實相符，且被告對於原告上開主張之事實，已於相當期間受合法通知，而於言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依前揭規定，視同自認，故堪認原告上開主張為真實。
（二）再「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第231條、第227條、第179條分別定有明文。本件原告請求被告給付遲延之損害賠償1,165,366元及340,000元；不當得利170,000元及300,000元，業據提出上開證據為證，且被告視同自認已如前述，則依開說明，應認原告之主張為有理由，應予准許。
（三）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。原告依給付遲延及不當得利之法律關係，請求被告給付，因未約定清償期，核屬未定期限之給付。則原告主張被告應自起訴狀繕本送達被告之翌日即105年6月25日起至清償日止，按年息5％給付法定遲延利息，核無不合，自應予以准許。
四、綜上所述，原告請求被告給付1,975,366元及自105年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，酌定相當擔保金額，予以准許。另依民事訴訟法第392條第2項，本院得依職權宣告被告預供擔保，或請求標的物提存而免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
民事第五庭 法 官 劉國賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 黃美雲