臺灣臺中地方法院民事判決 105年度建字第77號原 告 吳明勝訴訟代理人 陳明發律師被 告 陳畇翰訴訟代理人 李淑女律師複代理人 侯伶陵上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾肆萬捌仟捌佰捌拾元，及自民國一○五年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾肆萬捌仟捌佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告以被告承攬施作之工程（即下述之系爭房屋工程）存有方位偏移等瑕疵，且部分工程款係由原告代墊，並有溢付工程款情形等事由，依民法不完全給付及承攬瑕疵擔保法律關係，起訴聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）425萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見卷一第1頁），嗣原告基於上開同一事由，先於民國105年9月6日以民事準備書㈡暨調查證據聲請狀，追加民法第179條為請求權基礎，並將本金請求金額變更為1,752,324元（見卷一第38頁），再於106年12月29日以民事準備書㈣暨調查證據聲請狀將本金請求金額變更為1,732,204元（見卷二第1頁）。是原告所為，係在請求之基礎事實同一情形下為訴之變更、追加，合於上揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造於104年6月13日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由被告承攬原告坐落臺中市○○區○○段○○○段00000000地號土地（下稱系爭土地），興建2樓透天房屋（下稱系爭房屋）之土木、鐵工、水電等工程（下稱系爭房屋工程），約定總工程款255萬元，施工期間為104年6月20日起至同年9月20日止，並於系爭契約第5條工程範圍約定被告應依原告交付之設計圖施工。付款方式除第一次訂金30萬元於簽約時交付，其餘第二、三次付款時間及金額，則未詳細載明，因原告誤信被告保證如期完工，於104年10月間已支付被告225萬元。詎被告將款他用，並未如期交付材料款及下包應得款項，致工程延宕，被告又未在場督工，原告為求儘早完工，即要求下包儘速施工並會及時付款，並分別於同年11月17日、同年12月14日、同年月24日、同年月30日、105年1月30日付款各15萬元、15萬元、15萬元、10萬元、11萬元，故原告就系爭房屋工程已給付被告共計291萬元。嗣被告拖延至105年1月間始完工後，系爭房屋工程有如附表編號1至8號所示缺失，且原告就系爭房屋工程已溢付如附表編號9號所示之36萬元工程款，原告遂於105年4月間至臺中市新社區調解委員會聲請調解，但兩造於調解時就系爭房屋工程之款項折減、追加意見落差過大，無法成立調解，原告方提起本件請求。茲原告請求之項目、金額及依據，說明如下：
1.系爭房屋工程方位偏移，致西邊空地縮小無法停車之瑕疵，應賠償50萬元：
被告依約應依原告交付之施工圖施工，且原告於簽約時即交付24張設計圖及其他業者之估價單給被告，以供被告施工之依據。但系爭房屋與設計圖相較有方位偏移，導致西邊空地縮小無法停車，但並非重大致不能達使用目的，依法無法解除契約，原告現需另租用停車位，以坊間停車位租金每月在2,000至3,000元間，每年需24,000元至36,000元，以30年為計算，需支出72萬元至108萬元，故依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償50萬元。
2.屋頂未依約使用8公分厚防水鍍鋅鋼板，應賠償182,400元：系爭房屋之屋頂原設計使用厚8公分之防水鍍鋅鋼板做為屋頂蓋板，有防水、隔音和隔熱功能，被告竟施作一般5公分厚之普通鋼板，此由原證四之「吳先生鐵工扣款價目表」記載屋頂琉璃防火板一式為234,000元，扣除一半等於117,000元可知，然琉璃防火板之隔音功能很差，下大雨時屋內極為吵雜，考量居住品質及使用目的，自有拆除重新搭蓋之必要，而系爭房屋屋頂蓋板全部拆除重新搭蓋鍍鋅鋼板之費用，經估價需花費182,400元，原告得依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償。
3.一至二樓之樓梯改建工程費用14萬元：依國人重視風水之民俗習慣，樓梯階數一般皆採奇數(取臺語諧音〞起家〞之意)，故系爭房屋工程之一至二樓樓梯係設計為19階，詎被告竟未按圖施工，將樓梯階數改為20階，有違原設計圖及民俗習慣，拆除重建費用經估價需14萬元，原告得依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償。
4.未依約施作二樓廁所及浴室之土木工程，應賠償67,330元：依系爭契約之約定，系爭房屋工程之二樓衛浴土木工程，屬被告應施作之承攬範圍，有原證三估價單為證，詎被告未施作二樓之廁所、浴室，原告得依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償67,330元，況被告於調解時亦自認此瑕疵應扣款28,800元，是原告得依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償。
5.鋼樑工程未使用剪力釘，應賠償2萬元：依原證三之估價單所載，鋼骨結構應使用剪力釘，剪力釘之施作係為增加房屋結構鋼骨之耐震力、耐風力，且為被告估價時一併估價在內，被告已承認施作系爭房屋時就鋼骨結構未使用剪力釘，並同意扣還該費用，原告得依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償2萬元。
6.外牆未依約使用抿石材料，應賠償79,150元：外牆使用抿石材料係被告承作範圍，有原證三估價單為證，因被告就外牆部分未依約使用抿石材料，原告後來另委請訴外人劉炳榮改貼磁磚，依民法第227條第2項、第495條第1項規定，被告應賠償原告79,150元。
7.被告應返還原告因圍牆越界而委請訴外人劉炳榮拆除重建所支付之費用198,884元：
系爭房屋左右及後方圍牆之搭建，本即在系爭契約之土木工程承攬範圍內，依系爭契約第5條約定，被告應依原告提供之設計圖施工，但被告施工時因未鑑界致有越界之情事，經鄰地地主反映，並經臺中市東勢地政事務所鑑界後，發覺確有越界，但被告拖延不予施作，原告乃另委請劉炳榮拆除重建，並代墊費用198,884元，被告應依民法第179條規定返還原告。
8.代墊小包劉炳榮之工程款(包括鋼筋、混凝土、板模)共164,440元：
劉炳榮為被告之下包水泥工，負責系爭房屋工程之現場土水工程施作，原告應被告要求將工程款提早給付，但被告並未支付劉炳榮水泥、板模及工資，致工程拖延而無法完工，原告為求早日完工，乃額外代墊劉炳榮工程款(包括鋼筋、混凝土、板模及工資)共164,440元，對被告屬不當得利，被告應依民法第179條規定返還原告。
9.被告應返還原告多付之報酬36萬元：被告就圍牆侵越鄰地、外牆未依約施作抿石子，均未依原告要求為修補，致原告委請劉炳榮施作，材料及工資計多支出360,245元(原告僅請求36萬元)，原告自得依民法第495條第1項規定請求被告賠償；又被告就受領該36萬元部分屬不當得利，原告亦得依民法第179條規定請求被告返還。
10.以上原告請求之金額合計為1,732,204元（應為1,712,204元，原告誤算為1,732,204元）。
(二)原告否認系爭房屋之瑕疵係因原告指示所致，況原告於104年6月13日簽約後，即出境到大陸，且所給付之工程款中共196萬元係自國外匯予被告，亦可佐證原告並未在被告發包給下游小包施工中，有在現場指示之行為。原告亦否認就系爭房屋工程有追加工程之情形，系爭房屋工程之原設計圖係由建築師就安全結構為計算，並依現場圖配置，設計系爭房屋為長11.8公尺、寬10公尺、高6.1公尺，如要變更設計，兩造均非建築專業，應會再委由原建築師為變更設計，如原告確有要求變更增加系爭房屋之長、寬、高，勢必增加工料成本，被告依理會提出估價單，就增加之金額請原告簽認。然被告迄未提出變更設計圖或原告要求增加之書面，或就變更設計增加之金額，並經原告簽名確認之估價單；況與設計圖相較，系爭房屋長度增加60公分，寬度增加50公分、高度增加60公分，就原告並無使用實益，反增加傢俱、冷氣等配置困難，故系爭房屋實際上增加長、寬、高，應係被告未確實依設計圖施工所致；再者，系爭房屋依設計圖，長為11.8公尺、寬為10公尺，廚房位於房屋右前角，則以流理台加上浴缸長度，顯不可能超過11.8公尺或10公尺，不論以系爭房屋之長度（即縱深）或寬度方式配置，長度與寬度均已足夠。
(三)綜上所述，被告未依原告交付之設計圖施工，產生如附表所示之瑕疵，有些項目可修補，有些不可修補，可修補部分經原告口頭催告被告修補，被告均未置理，屬可歸責於被告之不完全給付，原告得依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告給付瑕疵修補必要費用及賠償原告所受損害；另就圍牆越界拆除重建之費用、原告代墊之工程款、多付之報酬部分，對被告均屬不當得利，原告得依民法第179條規定請求被告返還。爰依民法第227條第2項、第495條第1項、第179條規定，提起本件訴訟等語。
(四)並聲明：1.被告應給付原告1,732,204元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)參照最高法院17年上字第917號判例意旨，原告主張被告施作系爭房屋工程有如附表所示之瑕疵而請求損害賠償云云，而承攬人對工作瑕疵應負責任必以「因可歸責於承攬人之事由致工作物發生瑕疵者」為限，亦即定作人對承攬人行使損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，然被告施工均依原告之指示所為，並無可歸責被告之事由，原告應先說明被告有何可歸責之事由且舉證證明之。
(二)被告承攬興建系爭房屋工程之範圍僅包括房屋之土木、鐵工及水電工程，總價約定為255萬元，惟原告嗣後變更原設計圖，另增加一、二樓地板之長、寬；追加二樓前陽台及露臺；後花園及道路、圍牆等工程，原告要求被告先行施作，並保證會給付追加工程款，被告施工至105年1月底時追加工程款已達163萬元，原告於被告完成一、二樓之土木、鐵工及水電工程後，已依約給付255萬元，並於104年1月間給付部分追加款36萬元。惟被告於105年1月31日請領其餘追加工程款127萬元時，原告先推諉沒空，又藉故要求被告將追加尺寸丈量後會算金額，被告前往工地時，始發現原告已另委由第三人進場施作，則參照最高法院86年度台上字第556號、91年度台上字第771號裁判意旨及106年度第5次民事庭會議決議，原告未解除系爭契約即委由第三人施作工程，亦未定相當期限催告被告修補如附表所示瑕疵，自無從主張民法第493條之瑕疵修補請求權，更無同法第494條、第495條之解除契約及損害賠償請求權。
(三)另就原告各項請求項目，答辯如下：
1.關於系爭房屋工程方位偏移乙事，被告係按原告之指示施作，且原告交付之7張設計圖僅有尺寸，並無方位，自難認系爭房屋工程有方位偏移之情形。又因原告與被告訂立系爭契約時，僅提出7張設計圖，缺少放樣圖及位置圖，且未就土地實施測量，致基地地界與圖說不清楚，嗣後又變更設計增加系爭房屋之長、寬、高，可知系爭房屋工程縱有方位偏移亦應屬可歸責於原告未鑑界所致。再預留停車空間並非系爭契約之範圍，縱無法停車，亦難認屬方位偏移所致之損害，且不影響房屋本體之效用，並無減損價額之情形。
2.關於屋頂未使用8公分厚鍍鋅鋼板乙事，依設計圖面，系爭房屋屋頂材質標示為蛭石缸瓦，並非原告主張之8公分厚鍍鋅鋼板，故屋頂未使用8公分厚之鍍鋅鋼板，亦與設計圖相符。又被告並無同意將蛭石缸瓦變更為8公分厚鍍鋅鋼板，而係同意變更為5公分厚之烤漆板，原告之主張與事實不符。退萬步言，縱被告有同意變更為8公分厚之鍍鋅鋼板，則更換材料並不影響系爭房屋結構安全，屬可修補部分，然原告從未要求被告修補，且仍未修繕，自無理由要求全部拆除重建之費用。
3.關於一至二樓樓梯階數增加一階為20階乙事，系爭房屋工程確因原告變更設計追加長、寬、高致房屋大小已變更，自不得以原設計圖為據。縱被告未按設計圖施作19階，亦難認屬瑕疵，蓋一至二樓之樓梯階數係奇數或偶數，僅係風水上之說法，對於樓梯之通常使用，並不影響，自難認屬瑕疵。
4.關於未施作二樓衛浴土木工程乙事，原告未能舉證證明該部分屬被告承作範圍，且縱屬被告承作範圍，原告從未催告被告即逕行找第三人施作，是其請求損害賠償並無理由。
5.關於鋼樑工程未使用剪力釘乙事，原告交付被告之7張設計圖，並無接合詳細圖及鍍鋅鋼承版詳圖，無法說明剪力釘使用位置及強度。而在鋼結構建築使用剪力釘之目的，是將鋼材與混凝土結合成為一個鋼骨混凝土斷面，由混凝土承受壓力、鋼材承受拉力，因鋼材受壓力後容易挫屈，故利用剪力釘將鋼材與混凝土結合成為一個新斷面提升經濟性。依原告提出之24張設計圖，因該部分設計乃鋼構斜樑加上蛭石缸瓦屋頂(即未有施用混凝土)，本身材質施工界面即不需要剪力釘，兩造因故同意無須施作剪力釘，故剪力釘未予以施作，並無少用、缺用之情事。
6.關於外牆未施作抿石子材料乙事，依建築圖說之立面圖並無抿石子材料之標示，而是「磨石子」，且因無標示實際位置也無從計算其面積及數量，應為原告認知錯誤。況設計圖有關「磨石子」部分，被告依原告指示改施作費用較高之磁磚，原告亦已給付費用，故無原告指稱之瑕疵及損害。
7.關於圍牆越界拆除重建部分及原告代墊承包商劉炳榮工程款乙事，均非系爭契約所約定系爭房屋工程之承攬範圍，原告亦未追加該部分，而係原告自行找劉炳榮施工，且原告未能舉證證明該部分屬追加工程，既非追加工程部分，自非被告承攬而應施作之範圍，縱原告另支付劉炳榮198,884元及164, 440元，亦與被告無涉。
8.關於原告所給付逾原工程款255萬元之報酬36萬元部分，系爭房屋工程之長、寬及高確已增加，致建造成本增加77萬元，就此被告已另訴請求給付追加工程款，是該36萬元實係追加工程款之一部分，倘未有追加工程款，原告焉會給付逾承攬總價之報酬？是原告主張該36萬元係屬多付之報酬，至顯無稽，其主張不當得利，即無理由，且與不當得利之構成要件不符等語置辯。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於104年6月13日簽訂系爭契約，約定由被告承攬系爭房屋工程，總價為255萬元，並約定「施工於6月20日起到9月20日（結構體）」，約定工程範圍：「依原告提供之施工圖施工」。
(二)原告就系爭房屋工程給付被告工程款共計291萬元。
四、得心證之理由：原告另主張系爭房屋工程存有方位偏移等瑕疵，且部分工程款係由原告代墊，並有溢付工程款情形，而以如附表所示之事由，請求被告賠償損害或返還報酬等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭執之點，應在於原告以如附表所示之事由，請求被告賠償損害或返還報酬，有無理由，茲分述如下：
(一)原告以如附表編號1號所示之事由，請求被告給付50萬元，並無理由。
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及效用減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無民法第493條至第495條規定之權利。民法第492條及496條本文分別定有明文。查原告雖主張被告未依設計圖施工，導致系爭房屋工程存有方位偏移之瑕疵，致使系爭房屋之西邊空地縮小無法停車，原告因此受有50萬元之損害云云。然本件經送臺中市大臺中建築師公會鑑定，則發現系爭房屋工程固有方位偏移情形，但原告所交付供被告據以施工之系爭房屋工程設計圖，其設計地界與現況地界（即實際地界）相較亦有偏移等情（見臺中市大臺中建築師公會106年12月4日中市大臺中建師鑑字第515號鑑定報告書【下稱本件鑑定報告】第10頁下方6/A2建築物重疊套圖比較），且原告於系爭房屋工程之設計圖繪製或發包予被告承攬施作時，並未鑑界以確認正確之系爭土地地界乙節，為原告所不否認，參以依原告提出據以核計系爭房屋工程承攬總價之估價單（即原證二、三，見卷一第26頁至第28頁）觀之，被告承攬施作之項目亦未包括測量鑑界，足見被告承攬系爭房屋工程，據以放樣施作之唯一資料係原告提供之設計圖，而該設計圖之設計地界與實際地界相較本非正確，是系爭房屋工程方位偏移之瑕疵即有可能係因原告提供之設計圖不正確而生，尚不可歸責於被告，原告自不得依民法承攬瑕疵擔保及不完全給付規定，請求被告賠付此方位偏移之損害。
2.再者，依原告提供之設計圖所載，停車空間係置於系爭房屋西南側，而系爭房屋工程方位偏移後，並不會影響原設計之系爭房屋西南側停車空間乙情，業為鑑定人駱世鴻建築師於107年3月7日本院準備程序期日到庭證實（見卷二第59頁反面），是系爭房屋工程方位偏移情事並未造成約定效用之減少或滅失，益徵原告此部分請求並非有據。
(二)原告以如附表編號2號所示之事由，請求被告給付182,400元（是否為瑕疵、得否修補、有無催告修補、被告以民法第496條規定抗辯是否有據），為有理由。
1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。查被告於104年6月間向原告承攬系爭房屋工程，曾於同年6月4日簽名出具1紙估價單予原告，該估價單並載明施作項目包括：屋頂琉璃防火板40坪，每坪單價4,800元，金額合計192,000元等情，有經被告簽名出具之估價單1紙在卷可按（即原證二，見卷一第26頁），而嗣後原告於105年4月間因系爭房屋工程之爭執，向臺中市新社區調解委員會聲請調解後，被告亦向該調解委員會出具「吳先生鐵工扣款價目表」，載明：屋頂琉璃防火板1式為234,000元，扣除一半等於117,000元等情，有臺中市新社區公所105年12月8日新區民字第1050018204號函送之調解卷宗所附上開「吳先生鐵工扣款價目表」附卷可按（見卷一第101頁），足見兩造就系爭房屋工程屋頂係約定採用琉璃防火板，且實際施作採用之琉璃防火板有厚度減少之情形，被告方出具「吳生生鐵工扣款價目表」，於調解時同意減少該工項之一半價金，被告空言抗辯兩造合意將該工項之材料更換為5公分厚烤漆板云云，並無可採。又本件鑑定報告亦載明「依據設計圖面中屋頂材質標示為蛭石缸瓦，..。查詢原被告雙方，材質更換乃雙方於施工過程中初始討論同意將蛭石缸瓦替換為8公分鍍鋅鋼板（一般鍍鋅鋼板為0.66mm厚因此8公分應為三合一雙層鍍鋅鋼板之誤解，...），爾後施工卻採用5公分厚彩色琉璃瓦鋼板加單層隔熱發泡板。...。該缺失乃屬材料特性並且無法修補，而改善缺失唯有替換材料一途。」、「8公分彩色琉璃瓦鋼板加雙層隔熱發泡板發包工程費...小計182,400」等情（見本件鑑定報告第11頁至第12頁），益證系爭房屋工程確存有無法修補之屋頂未採用8公分鍍鋅鋼板瑕疵，且此瑕疵之存在可歸責於被告，是原告以系爭房屋工程之屋頂未採用8公分鍍鋅鋼板為由，依民法第495條第1項規定，請求被告賠償屋頂蓋板拆除重新搭蓋8公分鍍鋅鋼板之費用182,400元，應屬有據。
2.被告雖另抗辯原告並未催告修補屋頂未採用8公分鍍鋅鋼板之瑕疵，不得請求被告賠償此部分損害云云。然系爭房屋工程屋頂未採用8公分鍍鋅鋼板之瑕疵，係屬無法修補之瑕疵，業為本件鑑定報告所載明，已如前述，難認此部分瑕疵須經催告始得請求賠損害。況且，原告如於聲請調解前未曾要求修補此部分瑕疵，被告豈會於調解時出具「吳先生鐵工扣款價目表」，表明同意減少該工項之一半價金？益徵原告曾為催告修補該瑕疵，且被告拒絕修補而同意以減少該工項一半價金之方式，解決此部分爭執，是被告此部分抗辯並無可採。
(三)原告以如附表編號3號所示之事由，請求被告給付14萬元（是否為瑕疵、得否修補、有無催告修補），並無理由。
按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，最高法院106年度第5次民事庭會議決議意旨可資參照。
次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第494條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋，最高法院101年度台上字第661號民事判決意旨資為參照。查依兩造所提系爭房屋工程之設計圖上方中間「貳層平面圖」所示（圖序編號1/12設計圖，見本件鑑定報告第37頁），系爭房屋工程之一至二樓樓梯階數固設計為19階，且一至二樓樓梯階數實際為20階乙節，亦為被告所不否認，惟本件鑑定報告則載明「但樓梯階踏20階亦能符合相關法令規範」、「...，設計圖係設計19階但實際上施作為20階。該缺失乃屬構造行為雖可修補，...」等情（見本件鑑定報告第12頁至第13頁），是系爭房屋工程之一至二樓樓梯階數為20階，既亦能符合法令規範，而樓梯奇、偶階數於風水上吉凶之說，實未必造成民法所訂使用效能減少或不適於通常使用之瑕疵情形（即樓梯階數縱為偶數，亦不致造成一般人無法使用或不敢使用樓梯之情形），實難認系爭房屋工程之一至二樓樓梯階數改為20階乙情與民法規定瑕疵要件相符。又系爭房屋工程之一至二樓樓梯階數為20階，係屬可為修補之瑕疵乙情，為本件鑑定報告所載明，且原告並未提出證據佐證曾催告被告修補此部分瑕疵，是系爭房屋工程之一至二樓樓梯階數改為20階乙情，既與民法規定瑕疵要件不符，且得修補而未經原告催告修補，原告依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償此部分瑕疵損害，並非有據。參以系爭房屋工程於完工後之長、寬、高較原設計圖均有增加情形，且實際樓層高度由原設計之340公分增至350公分（見本件鑑定報告第12頁），而此系爭房屋工程長、寬、高增加之利益顯可歸屬於原告，被告則生有成本增加之不利益，亦可佐證被告所辯兩造合意追加工程而增加系爭房屋工程之長、寬、高乙情，並非無稽，是系爭房屋工程之樓層高度既已合意增加，關於樓梯階數由19階改為20階，是否可歸責於被告誠有疑問，益徵原告此部分請求並非有據。
(四)原告以如附表編號4號所示之事由，請求被告給付67,330元（是否為瑕疵、得否修補、有無催告修補），為有理由。
查系爭契約已載明「（三）合約承包（土木、鐵工、水電）總價255萬元正」乙節（見卷一第17頁），且依原告提出據以核計系爭房屋工程承攬總價之估價單（即原證三，見卷一第28頁）亦載明「水電：...，衛浴和成香格里拉，...馬桶2組，...面盆2組，...蓮蓬頭3組」等情，再被告於105年4月調解時，亦曾向臺中市新社區調解委員會出具「吳先生土木扣除價目表」，載明：二樓廁所牆2500*3000...，總共土木扣除金額28800元乙情，有前開調解卷宗所附「吳先生土木扣除價目表」附卷可按（見卷一第100頁），足見系爭房屋工程之二樓衛浴土木工程係屬被告承作範圍。又被告並未施作二樓衛浴土木工程乙節，為被告所不否認，且被告亦未提出任何證據佐證此未施作情事存有不可歸責於己之事由，再本件鑑定報告亦載明「依據圖說（即兩造提供之設計圖）二樓浴廁面積...之土木工程施作費用為67,333元。」乙情（見本件鑑定報告第20頁），是原告以被告未施作二樓衛浴土工木程為由，依民法第495條第1項、第227條第2項規定，請求被告賠償此部分工程費用67,330元之損害，應屬有據。
至被告雖另抗辯原告並未催告修補此部分瑕疵或履行此部分給付，不得請求被告賠償此部分損害云云，然被告既於調解時出具「吳先生土木扣除價目表」，表明同意減少該二樓衛浴土木工程之部分價金，已可證實原告曾為催告修補此部分瑕疵或履行此部分給付，被告方因此拒絕修補而同意以減少部分價金之方式，解決此部分爭執，是被告此部分抗辯亦無可採。
(五)原告以如附表編號5號所示之事由，請求被告給付2萬元（是否為瑕疵、得否修補、有無催告修補、被告以民法第496條規定抗辯是否有據），為有理由。
查本件鑑告報告結論固載明「實際設計圖及現況屋面板因非採用鋼筋混凝土澆置屋頂，故得不採用剪力釘，...，無修補漏用剪力釘之瑕疵所減損之價額問題」（見本件鑑定報告第19頁），惟被告於104年6月向原告承攬系爭房屋工程時，其估價範圍包括：剪力釘1式，金額18,000元乙情，有經被告簽名出具之估價單1紙在卷可按（即原證二，見卷一第26頁），且嗣後被告於調解時，亦曾向臺中市新社區調解委員會出具「吳先生鐵工扣款價目表」，載明：剪力釘1式2萬元乙情，有前開調解卷宗所附上開「吳先生鐵工扣款價目表」附卷可按（見卷一第101頁），足見系爭房屋工程之鋼樑施用剪力釘係屬被告應施作範圍，於系爭房屋工程完工前，兩造並未合意變更此部分之被告施作義務，故於調解時，被告始出具「吳先生鐵工扣款價目表」，同意以扣除2萬元價金方式，解決此部分爭執，被告抗辯兩造同意無須施作剪力釘，並無可採。又系爭房屋工程之鋼樑未施用剪力釘乙情，為兩造所不爭執，且設計圖及現況屋面板因非採用鋼筋混凝土澆置屋頂，得不採用剪力釘乙事，所影響者僅係被告依約施作剪力釘後，剪力釘無法發揮接合不同施作界面之作用，但於原告同意不為施作剪力釘前，被告仍負有施作剪力釘之給付義務，尚不得以剪力釘無法發揮作用為由，拒絕履行此部分給付義務，足認剪力釘之施作係屬被告給付義務範圍，且被告未履行此部分給付義務亦具可歸責事由，則原告以被告未施作剪力釘為由，依民法第227條第2項規定，請求被告賠償此部分工程款2萬元之損害，應屬有據。又被告雖抗辯原告並未催告履行此部分給付，不得請求被告賠償此部分損害云云，然依被告於調解時出具「吳先生鐵工扣款價目表」之記載內容，已可證實原告曾為催告履行此部分給付，是被告此部分抗辯尚無可採。
(六)原告以如附表編號6號所示之事由，請求被告給付79,150元元，為有理由。
系爭房屋工程之設計圖就外牆並未標示抿石子材料，而係標示「磨石子」乙節，固為兩造所不爭執，惟依原告提出據以核計系爭房屋工程承攬總價之估價單（即原證三，見卷一第27頁）已載明：「岷石，60,000」乙情，是被告就系爭房屋工程外牆之施作，給付內容有疑問者僅在於外牆應採用抿石子或磨石子材料而已，非謂被告得不負在外牆施作抿石子或磨石子材料之給付義務。又本件經送鑑定後，本件鑑定報告則認「故系爭房屋之外牆與抿石子材料確實有未使用抿石子之情形，因涉及底材問題因此判定無法修補而應實施替換」、「外牆與抿石子材料工程發包工程費：...，小計79,150」等情，且鑑定人駱世鴻亦於107年3月7日本院準備程序期日到庭證稱：若係施作磨石子，費用與抿石子相當等語（見卷二第59頁反面），再系爭房屋工程之外牆並未施作抿石子或磨石子材料乙情，亦為兩造所不爭執，且被告復未提出任何事證佐證此未施作抿石子或磨子子材料之瑕疵，為不可歸責於被告之事由，是原告以外牆未施作抿石子（或磨石子）為由，依民法第495條第1項、第227條第2項規定，請求被告賠償此部分工程款79,150元之損害，為屬有據。至被告雖抗辯係依原告指示改施作費用較高之磁磚，且已給付費用，並無原告指稱之瑕疵及損害云云，然被告就此依原告指示改施作磁磚，且已給付費用之利己事實，並未提出證據加以佐證，且核與證人劉炳榮於107年3月7日本院準備準程序日到庭證述：系爭房屋工程外牆磁磚係原告另行僱請伊施作，且由原告支付施作費用之情（見卷二第58頁反面），並不相符，是被告此部分所辯尚無可採。
(七)原告以如附表編號7、8號所示之事由，依不當得利規定請求被告給付198,884元、164,440元，並無理由。
1.原告雖提出原證五之估價單2紙（卷一第41頁至第42頁），並聲請傳訊證人劉炳榮為證，主張系爭房屋工程之圍牆有越界建築情形，請求被告給付拆除重建費用198,884元云云。
然證人劉炳榮於107年3月7日本院準備準程序日則到庭證稱：原證五之估價單2紙係由伊出具予原告，該2紙估價單之工項為切磚、粉光及材料費等，並不是做圍牆，且伊只有去施作木製圍牆，並未拆除圍牆及重新施作圍牆等語（見卷二第58頁反面），是原告所提事證顯不足證明系爭房屋工程之圍牆有越界建築情形或證人劉炳榮為被告之小包，被告得因原告給付證人劉炳榮工程款而受有利益，故原告依不當得利法律關係，請求被告給付圍牆越界建築之拆除重建費用，並非有據。
2.關於原告代墊小包劉炳榮工程款部分，原告雖提出原證七之估價單4紙（卷一第46頁至第49頁），並聲請傳訊證人劉炳榮為證，然原證七估價單僅粗略載明鋼筋費用、混凝土費用、工資費用、泥水工等情事，並未載明確切施作工項，無從佐證證人劉炳榮施作之工項為被告承攬施作範圍，且依證人劉炳榮於107年3月7日本院準備準程序期日到庭證稱：「第46頁的單據是做門口擋土牆的基礎，第48頁是打掉舊的蓄水牆，第47頁的單據我忘記了，第49頁是我叫模板工來做的，是做擋土牆的，這些錢我都有領到，當時是原告直接找我來做的，我不知道他找我來做的原因是什麼，我是做工的，他叫我做什麼我就做什麼。」等語（見卷二第58頁反面），亦僅可說明原告曾另行僱請證人劉炳榮施作工程而已，尚無從佐證人劉炳榮施作之工程係屬被告承攬施作範圍，證人劉炳榮更非被告之小包，難認被告得因原告給付證人劉炳榮此部分工程款而受有利益，是原告依不當得利法律關係，請求被告給付代墊證人劉炳榮之原證7估價單所示工程款，並非有據。再者，證人劉炳榮施作之原證七估價單所示工項，縱屬被告承攬施作範圍，亦無事證顯示該等工項之瑕疵或給付係屬不可修補，以及原告於另行僱請證人劉炳榮施作前，曾為催告被告修補，是原告亦不得依民法第494條規定，請求減少價金，並進而依不當得利規定請求被告返還此部分工程款。又原告雖主張兩造約定總價承攬，故原證七估價單所載工項為被告承攬施作範圍，然總價承攬僅係就各工項未必均約明單價而已，仍有其施作範圍，如設計圖、估價單所載工項即是，因此，原告既未證明原證七估價單所載工項為系爭房屋工程之設計圖、估價單所載工項，僅以總價承攬為由，主張原證七估價單即屬被告承攬施作範圍，並無可採。
(八)原告以如附表編號9號所示之事由，請求被告返還36萬元，並無理由。
按基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的，最高法院107年度台上字第440號民事判決意旨可資參照。查原告雖主張給付逾工程總價255萬元之36萬部分，為瑕疵修繕費用，並非追加工程款，且被告未修補瑕疵為由，請求被告返還36萬元工程款，然原告既係請求被告修補圍牆越界建築等瑕疵，何以於被告未為同意修補或進行修補前，即額外給付被告為系爭房屋工程範圍內之瑕疵修補費用？是原告主張係因請求被告修補瑕疵，故額外給付36萬元，尚與常情不符，並無可採。又系爭房屋工程之設計總長為
11.85米、設計寬度為10.15米、設計高度為7.45米（加計斜屋頂），實際總長為12.75米、實際寬度為11.6米、實際高度為7.85米（加計斜屋頂），且因系爭房屋工程之長、寬、高增加使面積增加約9.65坪，需增加施作成本約77萬元等情，為鑑定人駱世鴻建築師於107年3月7日本院準備準程序期日到庭證實（見卷二第59頁至第60頁），是系爭房屋工程之實際總長、寬度、高度與設計圖相較，既有增加，且因此致原告獲有使用面積增加9.65坪之利益，並使被告負有77萬元額外成本損失，如未經兩造合意追加，被告豈可能同意額外負擔此成本損失加以施作？況訴外人即被告委任之系爭房屋工程鐵工承包商劉政宏於本院105年度建字第124號給付追加工程款事件（下稱另案民事事件）106年5月15日言論辯論期日到證稱：原告有要求變更設計，在伊開始做之前，原告來伊住處說要變更圖面尺寸，要求增加長、寬、高，當時兩造都有在場，被告當時說長、寬、高要都要增加50、60公分左右，但沒有講正確之尺寸，伊自己大概抓增加50公分，另系爭房屋工程之後陽台及玻璃屋之長、寬都有加大，此亦係原告要求加大的等語，訴外人即被告委任之系爭房屋工程水電承包詹文辰於另案民事事件106年2月15日言論辯論期日亦到庭證稱：伊在工地現場有聽到，原告向被告說他的流理台、浴缸都訂好了，所以需增加寬度，如果照原告當時告訴伊之流理台、浴缸尺寸，系爭房屋工程之設計寬度係擺不下去等語，有劉政宏、詹文辰於另案民事事件之證述筆錄影本在卷可按（見卷二第19頁至第22頁、第27頁至30頁），足見系爭房屋工程確經兩造合意追加工程，被告所辯受領之額外36萬元報酬係屬追加工程款，並非無法律上原因，較可採信。至原告雖主張系爭房屋工程之尺寸增加係被告施工錯誤所致，且原告並未因此受有利益，劉政宏、詹文辰於另案民事事件之證述內容並非可信，不足以證明有追加工程情形云云。惟系爭房屋工程之尺寸增加對被告而言，並無利益，僅有支出成本增加之損害，已難認被告有故意增加系爭房屋工程尺寸之動機，且系爭房屋工程之尺寸增加與否，關乎工程材料之進貨數量、施作位置，得於施作過程中即時發現更正，因過失錯誤施作之機率實屬不高，復無其他事證顯示被告有錯誤施作系爭房屋工程尺寸之情形，而原告因系爭房屋工程尺寸增加，受有使用面積增加9.65坪之利益，已如前述，且劉政宏、詹文辰於另案民事事件證述內容，亦無偏頗而不足採信之情事，是原告此部分主張並無可採。故原告就給付額外36萬元為無法律上原因之事實，尚舉證不足，且被告所辯該36萬元係追加工程款乙情，較可採信，原告依不當得利法律關係請求被告返還36萬元，自非有據。
(九)小結，原告得請求被告給付之數額為：182,400元+67,330元+2萬元+79,150元=348,880元（即如附表編號2、4、5、6號所示款項）。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告依民法第227條第2項、第495條第1項規定行使之損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付債權，應經原告之催告而未為給付，始負遲延責任。又原告之民事起訴狀繕本係於105年6月27日送達被告，有送達證書1件（見卷一第11頁）附卷可參，則原告請求被告自民事起訴狀繕本送達翌日即105年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請求被告給付348,880元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即105年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，係命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行，原告就此部分所為假執行之聲請，僅在促使法院職權之發動，自無庸另為准駁之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。另依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保得免為假執行，爰酌定相當擔保金額宣告之。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
參、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
民事第四庭審判長法 官 林金灶
法 官 陳得利法 官 王振佑附表：
┌──┬───────────────┬───────────┐│編號│未依圖說施工及應修繕之項目 │應賠償或返還之金額 │├──┼───────────────┼───────────┤│１ │系爭房屋工程方位偏移，致有西邊│被告應賠償50萬元 ││ │空地縮小無法停車之瑕疵 │ │├──┼───────────────┼───────────┤│２ │屋頂未使用厚8公分之防水鍍鋅鋼 │被告應賠償182,400元 ││ │板 │ │├──┼───────────────┼───────────┤│３ │一至二樓樓梯階數自19階改為20階│被告應賠償14萬元 │├──┼───────────────┼───────────┤│４ │未施作二樓衛浴土木工程費用 │被告應賠償67,330元 │├──┼───────────────┼───────────┤│５ │鋼樑工程未使用剪力釘 │被告應賠償2萬元 │├──┼───────────────┼───────────┤│６ │外牆未使用岷石材料 │被告應賠償79,150元 │├──┼───────────────┼───────────┤│７ │圍牆越界建築之拆除重建費用 │被告應返還198,884元 │├──┼───────────────┼───────────┤│８ │原告代墊小包劉炳榮之工程款(包 │被告應返還164,440元 ││ │括鋼筋、混凝土、板模) │ │├──┼───────────────┼───────────┤│９ │原告多付之報酬 │被告應返還36萬元 │├──┼───────────────┼───────────┤│ │ 合計 │ 1,712,204元│└──┴───────────────┴───────────┘上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
書記官 蔡秋明