臺灣臺中地方法院民事判決 105年度建字第8號原 告 德鎧營造有限公司法定代理人 黃執訴訟代理人 黃代珩複代理人 黃秀被 告 臺中市南屯區大墩國民小學法定代理人 謝秀娟訴訟代理人 程發駿被 告 台中市政府教育局法定代理人 彭富源訴訟代理人 譚其松被 告 賴人碩建築師事務所即賴人碩訴訟代理人 李忠益上三人共同訴訟代理人 李慶松律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。民事訴訟法第262 條定有明文。查本件原告起訴時原請求被告臺中市南屯區大墩國民小學（下稱被告大墩國小）、臺中市政府教育局、賴人碩建築師事務所即賴人碩（下稱賴人碩）給付新臺幣（下同）2,103,981 元，嗣於民國105 年6 月7日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回對臺中市政府教育局之起訴，惟被告臺中市政府教育局具狀表示不同意，依前開規定，此部分之訴自不生撤回之效力，應由本院繼續審理。
㈡、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求「被告應給付2,103,981 元，及自完工日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」；嗣於105 年5 月5 日言詞辯論期日減縮聲明為「被告應連帶給付2,103,981 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。原告所為訴之變更核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。另原告原主張依侵權行為、不當得利及委任之法律關係訴請被告連帶賠償，此係以一訴主張數訴訟標的，嗣後於105年6月7日言詞辯論時減縮為依侵權行為請求，應屬訴之變更，惟被告已當庭表示無意見，依民事訴訟法第
255 條第2項規定，自屬合法。
㈢、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院70年度台上字第730號判決參照）。被告抗辯原告前已就確認解除系爭契約無效向法院起訴，經判決駁回確定，現就同一契約事項再行起訴，有違一事不再理之原則。惟前案係就契約解除是否合法有效所提起之確認之訴，當事人僅為原告及文山國小，而本件係請求損害賠償事件，當事人為原告、被告大墩國小、賴人碩及臺中市政府教育局，前後兩案之訴訟標的及當事人均不相同，難認本案已為前案既判力所及，自無一事不再理問題。
二、原告起訴主張：
㈠、原告於99年7 月15日承攬由臺中市文山國小招標，工程名稱為「臺中市南屯區文中小1 （文小）新設校綠美化工程」，並簽訂工程契約書（下稱系爭契約），工程地點在臺中市○○區○○路○段000 號被告大墩國小現址，然被告大墩國小於100 年1 月19日依臺中市教育局100 年1 月11日中市教秘字第1000001354號函及以原告未完成㈠校園生態導覽系統、㈡走廊陶盆不銹鋼掛件、㈢綠美化工具、㈣空調室外機外觀修飾工程及部分植栽等工程為由，以敦小總字第10000002141號函解除系爭契約，並沒收履約保證金473,880元，惟：
⑴、校園生態導覽系統部分：被告大墩國小校長曾介紹廠商給原
告，但該廠商提供之價錢過高致未完成交易，而原告於施工計畫期間將導覽系統相關廠商及材料說明多次送交被告賴人碩審核，惟皆不得要領，且未說明審查意見及結果，經原告之法定代理人要求被告賴人碩審查以免貽誤工期，竟遭以「你們公司都不配合，我怎麼審」為由拒絕審查，被告賴人碩為本案工程之設計監造單位，依法有審查原告送審資料之義務，卻拒收、拒審，顯逾越設計監造職權，導致延宕工期14
8 日，應屬侵權行為，原告為免逾完工期限，在被告賴人碩拒審情形下，已逕將導覽系統安裝完成。
⑵、走廊陶盆不銹鋼掛件部分：原告已按系爭契約購買並交付被
告大墩國小，惟不銹鋼掛件經原告所屬技師認定結構力之設計不足，且經原告實測結果不鏽鋼掛件因無法承載陶盆與土之重量而扭曲變形，原告為避免不鏽鋼掛件日後因無法承受重量致掉落砸傷學童，而要求被告賴人碩變更設計或改變陶盆安放地點及扣除不鏽鋼掛件部分不做，惟被告大墩國小置原告建議不理，亦不通知監造單位被告賴人碩檢討是否變更設計，被告等不顧學童安全，反以之作為解除系爭契約之理由，實屬侵權事實明確。
⑶、不銹鋼輸送帶部分：原告已按圖安裝完成，被告大墩國小、
賴人碩卻以安裝方式、工法存在部分差異為由，拒絕驗收並解約，無視採購法保護承包人具有不影響功能之情況下，減價收受之權利，此為侵權行為。
⑷、綠美化工具部分：原告已購買並交付，事實上此部分之清潔
用品及花卉補植之補購總金額不到2 萬元，原告根本不可能不交付，被告大墩國小、賴人碩卻以此理由解約，侵權行為明確。
⑸、空調室外機外觀修飾工程及部分植栽部分：此部分早已完成，被告卻辯稱未完成而為解約，侵權行為明確。
⑹、原告完成工程後，被告大墩國小工程主辦人即總務主任程發
駿應辦理複驗程序，卻於通知原告複驗後不複驗，但於100年5 月竟做出完工驗收證明書，不為驗收即是侵權行為。
⑺、被告臺中市政府教育局明知被告大墩國小以不合法之理由解除與原告間之契約，竟未制止，同屬侵權行為。
㈡、綜上所述，被告大墩國小、賴人碩、臺中市政府教育局共同不法侵害原告之權利，爰依民法第188 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：⑴被告應連帶給付2,103,981 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、對被告抗辯之陳述：
⑴、被告辯稱原告確未如期完成工程，惟此完工前必須有書面送
審程序，設計監造單位負有審查送審資料是否符合設計規範之責任，如原告所提書面資料不符合設計規範，監造單位須以文書說明及指示更正，被告賴人碩拒審書面資料，阻礙施工之進行，屬侵權行為。
⑵、被告辯稱本件原告之請求權已罹於時效，惟本件侵權事實係
發生在履約期間內，應在99年7 月5 日到100 年2 月底前，然原告公司法定代理人年齡較輕，侵權行為發生時才21歲，原認僅係簡單給付工程款之債之法律關係，而提起給付工程款訴訟，待原告於104 年11月11日恢復公司登記並諮詢律師後始知被告之侵權行為，因此原告知悉侵權行為之時間應為
104 年11月，於104年11月20日起訴時尚未罹於時效。
三、被告則以：
㈠、原告與被告大墩國小於99年7 月15日訂立系爭契約，依系爭契約書第7 條第1 項約定，系爭工程工期為45天，完工日期為99年8 月28日，有系爭契約書及驗收紀錄可參。而原告至99年10月1 日仍有部分工項未完成，經被告大墩國小以99年10月4 日墩小總字第0990001863號函發文通知原告應於99年10月15日以前完成所有應送文件之程序及應完成之工項，原告仍未改善，又經被告大墩國小再以99年12月16日墩小總字第0990002739號函發函通知原告，說明二略以：迄99年12月15日尚未完成㈠校園生態導覽系統之建築師審核確認；㈡走廊陶盆不銹鋼掛件安裝；㈢部分綠美化工具；㈣空調室外機外觀修飾工程；㈤部分植栽等項目，惟原告仍未改善，被告大墩國小始於100 年1 月19日以墩小總字第10000002141 號函，終止系爭契約，並沒收保證金。原告確未依約定於履約期限內，完成系爭工程之工項甚明，被告大墩國小依系爭契約第21條㈠之第5 、8 、9 、11款規定終止契約並無違誤。
㈡、原告主張被告賴人碩拒絕審查本案原告所提之材料致侵害原告之權益云云，惟本件原告確係未依系爭契約約定期限完成所有應送文件及應完成之工項，並經被告大墩國小發函通知改善，惟因原告仍未改善，被告大墩國小始終止系爭契約，被告賴人碩並無侵權行為，另依原告於105 年3 月4 日所提之譯文內容以觀，原告確未如期完成工程（如錄音譯文中被告賴人碩稱：該送審的完全沒有送審，現在已經逾期了，那看怎麼辦等語），原告主張被告賴人碩有侵權行為云云，顯屬無據。
㈢、又原告主張「被告拒絕原告送審並據以解約…資料送審是被告之義務同時也是權利…明知輸送網已按合約安裝完成符合契約規定，卻以施工方法不一致的簡單理由解約」云云，惟原告上揭主張無論有無理由，實為契約履行之爭議，並非侵權行為之構成要件，是原告以前揭契約履行之爭議主張為侵權行為，亦無理由。
㈣、再者，原告主張侵權發生時間係在履約期間內，且依原告提出之民事侵權起訴狀亦記載「100 年1 月19日被告臺中市大墩國小、以墩小總字第10000002141 號函終止被告大墩國小與原告之契約，並沒收保證金，為無權處分」觀之，原告主張之侵權行為損害賠償已罹民法第197 條第1 項規定之2 年請求權時效，被告自得拒絕給付等語置辯。
㈤、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、法院之判斷：
㈠、按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同（最高法院97年度台上字第1864號判決參照）。經查，本件與原告簽訂承攬契約之相對人原係臺中市文山國小，承攬之工程係位於新設立之大墩國小校園內，嗣於大墩國小設立後，臺中市文山國小於98年8月19日將工程相關業務移交與被告大墩國小（見本院卷第56-57頁），被告大墩國小雖抗辯係債權讓與，惟文山國小將系爭工程之全部業務，包含債權及債務均移交與被告大墩國小，甚至嗣後解除契約亦由被告大墩國小為之，足見非僅係債權讓與或債務承擔，應屬契約承擔，被告大墩國小對此尚有誤會，惟因原告就此亦未表示爭執，嗣後復就系爭工程事項均與被告大墩國小接洽，應屬默示同意契約承擔，然此與本案爭點無涉，核先敘明。
㈡、原告主張於99年7月15日與臺中市文山國小簽訂系爭契約，工程地點在臺中市○○區○○路○段000號被告大墩國小現址，被告大墩國小於100年1月19日依臺中市教育局函文及以原告未完成㈠校園生態導覽系統、㈡走廊陶盆不銹鋼掛件、㈢綠美化工具、㈣空調室外機外觀修飾工程及部分植栽等工程為由解除系爭契約，並沒收履約保證金473,880元，而被告賴人碩為本案工程之設計監造單位等事實，業據提出臺中市大墩國小100年1月19日墩小總字第10000002141號函為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為被告大墩國小、賴人碩、臺中市政府教育局有無原告主張之侵權行為，原告主張之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效。
㈢、原告無法證明被告大墩國小、台中市政府教育局、賴人碩有侵權行為：
⑴、按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100 年度台上字第328 號判決參照）。又按給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用。本件原審既認被上訴人於86年3 月26日合法解除系爭買賣契約，上訴人自契約解除日起，即負有回復原狀之義務，且經被上訴人於解除契約函中請求上訴人應即日返還系爭房地，故自斯時起，上訴人即負有遲延給付責任等情，依上開說明，關於被上訴人之債權被侵害，被上訴人所得請求之賠償，僅得依給付遲延（債務不履行）之法律關係為之，不得依侵權行為之法律關係為之，乃原審竟又認上訴人於契約解除後，占用系爭房地為無權占用，上訴人拒絕返還該房地，為故意不法侵害被上訴人之權利，被上訴人得依民法第184 條第1 項規定，請求上訴人賠償損害，此無異將給付遲延（債務不履行）之損害賠償與侵權行為之損害賠償混為一談，原審據為上訴人敗訴之判決，於法有違（最高法院97年度台上字第2088號判決參照）。
⑵、經查，本件原告主張被告大墩國小係以不合法之理由解除系
爭契約而構成侵權行為，惟依上開最高法院判決意旨，因契約責任所生侵害債權與侵權行為之損害賠償責任本屬不同，原告與被告大墩國小既係簽訂承攬契約，後因被告大墩國小以原告債務不履行（給付遲延）為由解除系爭契約，被告大墩國小係本於契約約定主張解除契約，並非不法之行為，亦難認有侵害原告權利之故意、過失可言，縱原告認有損害亦僅能依債務不履行之規定請求賠償，原告主張本於侵權行為請求被告大墩國小賠償損害，核屬無據，尚難准許。至契約當事人之行為除構成債務不履行外，如亦符合侵權行為之要件時，雖可兼而主張債務不履行及侵權行為之競合，仍本質上仍需有不法侵害行為存在始足當之。本件被告大墩國小除上開依系爭契約而解除契約之合法行為外，別無其他不法行為，原告復未舉證證明，被告大墩國小除解除契約行為外，有何其他不法之侵權行為，原告之主張自不足採信。
⑶、至被告賴人碩係系爭契約所訂「臺中市南屯區文中小1 （文
小）新設校綠美化工程」之設計、監造人，與原告間並無契約關係，原告雖主張被告賴人碩以拒審原告提出之廠商及材料及拒絕變更有危險性之設計，不法侵害原告之權利，惟此為被告賴人碩所否認，依民事訴訟法第277 條規定，原告就侵權行為之要件應負舉證之責，惟原告並未舉證以實其說，應認原告之主張為無理由，尚難採信。至原告提出之錄音譯文所載，被告賴人碩固有提及不收等語，惟並未提及不收及不審之原因，僅憑錄音尚不足以證明被告賴人碩確有侵權行為。
⑷、至原告以被告臺中市政府教育局未制止被告大墩國小解除系
爭契約。認有侵權行為，惟被告臺中市政府教育局僅為被告大墩國小之上級監督機關，對原告並無任何積極之侵權行為，未制止被告大墩國小解除系爭契約，亦非不法行為，復無防止之義務，核與侵權行為之要件不合，原告之主張顯屬無據。
㈣、縱認原告得主張侵權行為之損害賠償，其請求權亦已罹於時效：
⑴、按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損
害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第128 條前段、197 條第1 項前段分別定有明文。又民法第197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院97年度台上字第1720號判決參照）。又民法第197 條第1項，所謂請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人所為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院76年度台上字第2169號判決參照）。
⑵、經查，原告自承侵權行為發生時間係在系爭契約履約期間，
99年7 月5 日至100 年2 月底，距原告提起本件損害賠償訴訟時間104 年11月20日已逾民法第197 條規定之2 年時效，被告抗辯縱使原告之請求權存在亦已罹於時效而拒絕給付，即屬合法可採。至原告主張係104 年11月間諮詢他人始知悉被告之行為屬侵權行為，自知悉時起至起訴尚未逾2 年時效。惟依上開最高法院判決意旨所示，所謂「不知其行為之為侵權行為」，係指該行為是否為侵權行為尚待確認是否可歸責（如醫療行為是否有故、過失需經鑑定），或經其他判決確認（如假扣押是否為不法侵害之行為）而言，僅單純對法律要件及效果不解，難認屬「不知其行為之為侵權行為」。本件原告於被告大墩國小於100 年1 月19日解除系爭契約時，即已知悉被告大墩國小之「侵權」行為及是否受有損害，自不能以事後向他人諮詢時始知悉為「侵權行為」為由，主張未罹於時效，原告之主張應屬無據，不能採信。
㈤、綜上所述，原告不能證明被告大墩國小、台中市政府教育局、賴人碩有侵權行為之事實，其請求被告連帶賠償其損害，自難准許，且縱其主張可採，其請求權亦已罹於時效而消滅。從而，原告主張被告大墩國小、賴人碩、臺中市政府教育局共同不法侵害原告之權利，依民法第188條規定訴請被告應連帶給付2,103,981元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 葉卉羚