臺灣臺中地方法院民事裁定 105年度抗字第73號抗 告 人 吳政衛代 理 人 周思傑律師相 對 人 康富生技中心股份有限公司法定代理人 林清祥代 理 人 謝萬生律師上當事人間解任臨時管理人事件，抗告人對於民國104年12月31日本院103年度司字第50號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
(一)抗告人在民國102年間對於林秦葦、林耿宏及綠色小鎮公司聲請假扣押及起訴請求損害賠償，本屬正當之權利行使行為，此等原因事實及訴訟繫屬時間，均發生在103年1月6日本院102年度聲字第360號民事裁定選任抗告人為綠色小鎮公司臨時管理人之「前」，且抗告人係依法行使權利，而此等事實均經「選任臨時管理人事件」之各審級法院充分審酌，仍選任抗告人為綠色小鎮公司之臨時管理人，自不應再倒果為因，作為解任臨時管理人之原因事由：
1.綠色小鎮公司在渠等以虛偽交易手法操作下，已造成該公司有資金短缺及財務危機，但渠等仍於101年9月間某日，向抗告人詐稱：綠色小鎮公司業務營運獲利穩定，財務報表所示資金及負債等均健全，未有虛偽不實及隱匿情事云云，並交付綠色小鎮公司100年度及99年度財務報表暨會計師查核報告以取信抗告人。嗣林秦葦、林耿宏、抗告人3人遂於101年9月29日簽署「股權承購承諾合約」2份、「股權增資認購承諾合約」1份，約定抗告人以每股12元認購綠色小鎮公司現金增資股7000張共8400萬元，以每股15元購買綠色小鎮公司法人股東宇漢公司及樂迪公司各1000張老股各1500萬元，合計1億1400萬元。上開合約簽訂後，林秦葦為確保抗告人依約付款，復承續前揭詐欺取財之犯意，自101年9月21日起以傳遞綠色小鎮公司101年6月30日資產負債表（帳戶式）、損益表、綠色小鎮公司於100年11月18日與上市公司神達討論神達收購綠鎮52%股份所簽署之會議紀錄、綠色小鎮公司屏東店開幕時重要政治人物出席剪綵照片、康富生技公司及林秦葦於財經雜誌之媒體報導、林秦葦與政商名人之合照等訊息予抗告人，致抗告人陷於錯誤，而於101年10月5日匯款34萬1000美金（折合新台幣1000萬元）至林秦葦實際控制之新加坡銀行海外帳戶；於101年11月16日匯款155萬8535.85之美金、1028萬1000之港幣（折合新台幣8400萬元）至綠色小鎮公司台新銀行市府分行帳戶及自101年12月7日起至101年12月17日止匯款34萬4507美金（折合新台幣1000萬元）至宇漢公司華南銀行台中港路分行帳戶、34萬4625美金（折合新台幣1000萬元）至樂迪公司華南銀行台中港路分行帳戶。
2.嗣因抗告人於102年1月間某日進入綠色小鎮公司查帳，取得綠色小鎮公司101年6月30日及101年10月31日之資產負債表、綠色小鎮公司期初期末進銷存統計表（會計）（即俗稱之內帳），發現綠色小鎮公司有嚴重虛增存貨之高估資產及銷減預收貨款--儲值金之未揭露潛在負債，內外帳內容不符，抗告人始知受騙。上揭事實，業經本院102年度金重訴字第2084號刑事判決（下稱第2084號判決）認定在案。
3.承上，抗告人本得依據民法侵權行為之法律關係，請求林秦葦、林耿宏及綠色小鎮公司負連帶損害賠償責任。則抗告人在102年間對於上開3人聲請假扣押及起訴請求損害賠償，本屬正當之權利行使行為，此等原因事實及訴訟繫屬時間，均發生在103年1月6日本院102年度聲字第360號民事裁定選任抗告人為綠色小鎮公司臨時管理人之「前」，且抗告人係依法行使權利，而此等事實均經「選任臨時管理人事件」之各審級法院充分審酌，仍選任抗告人為綠色小鎮公司之臨時管理人，自不應再倒果為因，作為解任臨時管理人之事由。
(二)又抗告人被選任為臨時管理人後，並無為不利於綠色小鎮公司之行為：
1.關於撤回綠色小鎮公司與第三人黃建智間臺灣臺北地方法院102年度重訴字第815號損害賠償訴訟（下稱第815號訴訟）部分：客觀上，將來之訴訟勝敗及利弊得失，本屬不確定，故就撤回起訴之行為而言，形式上應屬中性，未能遽認為屬不利之行為。第815號訴訟係由凱泰開發投資股份有限公司（下稱凱泰公司）以綠色小鎮公司法定代理人之身分提起訴訟，惟該訴訟存有諸多程序上違法及實體上顯無理由之處：⑴依公司法第171條規定，股東會之召開與決議，在法律上
有其一定之程序，由無召集權人召集之股東會，其召集人既無權亦無法召集股東會，則其所召集之股東會自非合法成立之股份有限公司意思機關，即不能認有股東會存在，所為決議應屬不成立。故應可認董事會原則上係股東會之召集權人，其股東召集事宜，自應經董事會決議通過。查綠色小鎮公司於101年11月15日上午10時、同日下午2時許，並未召開股東臨時會及董事會，竟由不知情之會計事務所人員製作登載「選任董事宇漢公司、相對人、凱泰公司、裕唐公司、永健公司、選任監察人周余彩雲、選任宇漢公司為綠鎮公司董事長」等不實事項，前開事實並經本院103年度審簡字第46號刑事確定判決所認定。故綠色小鎮公司於101年11月15日根本未經合法召集股東臨時會及董事會，該次股東臨時會及董事會不存在，上揭虛偽登載選任董事之決議事項，應屬不成立。則由無權代表綠色小鎮公司之宇漢公司所召集之董事會，暨由不具董事委任關係之凱泰公司、相對人、宇漢公司、裕唐公司、永健公司所召集之股東會及後續董監改選，依法均應認為決議不成立及無效，故上開案件由凱泰公司為綠色小鎮公司之法定代理人，程序上有未經合法代理之違法。
⑵實體部分：
①綠色小鎮公司前為訴外人林秦葦夥同林耿宏等人，利用
以人頭設立之凱泰公司、相對人、舒康林公司、端安公司、阿丘普洛公司等，從事不法犯罪行為，其犯罪事實業經第2084號判決論罪科刑在案。參照第三人黃建智主張之事實，其因受不實財實報表詐騙，支付625萬元鉅資購買綠色小鎮公司股票乙節，與上揭刑事案件犯罪事實欄七之情節如出一轍。再者，黃建智因受綠色小鎮公司出具不實之100年度財務報表暨會計師查核報告所訛騙，陷於錯誤而投資入股，受有上開金額之損害。故黃建智依法對於綠色小鎮公司應有損害賠償之請求權存在，則黃建智依法聲請假扣押裁定，並經本院102年度司裁全字第142號裁定准予假扣押，經核未有違法之處。
②再查，凱泰公司代表綠色小鎮公司提出之第815號訴訟
，固主張受有營業損害；惟綠色小鎮公司於該案所提出之101年度及100年度財務報表暨會計師查核報告「營業收入淨額」欄之金額及同業利潤標準，作為計算損害之依據，與第2084號判決結果所示，綠色小鎮公司自100年9月份起，即有鉅額之非真實交易行為、101年9月間已有資金短缺及財務危機，於101年度之損益表於乃「淨損」7149萬9331元等節觀之，可見其以虛偽之101及100年度營業收入淨額作為損害賠償計算之依據，自不足採信。故綠色小鎮公司主張以財政部作為課稅核定用途之同業標準淨利率，作為上開案件具體個案計算損害之依據，實難認為可採。
③綠色小鎮公司主張以假扣押強制執行聲請狀送達法院之
日期、法院執行命令發文日期，作為計算損害期間之依據，顯與假扣押強制執行之效力，係始於開始查封行為或扣押命令之法律規定未合。另依綠色小鎮公司於上開案件提出之證據資料所示，除黃建智對其聲請假扣押裁定及執行外，尚有包括大眾商業銀行、星展（台灣）商業銀行等其他倩權人對於綠色小鎮公司聲請假扣押強制執行。則縱使黃建智未聲請假扣押裁定及執行，綠色小鎮公司之財產仍因其他倩權人之執行行為而受限制，亦難認黃建智聲請假扣押裁定及執行，即造成綠色小鎮公司之損害。且大眾商業銀行係基於與綠色小鎮公司間之約定，對於綠色小鎮公司聲請假扣押裁定，黃建智無從預見。綠色小鎮公司卻主張黃建智使大眾商業銀行聲請假扣押之方式加損害於綠色小鎮公司，顯然無稽。④又坊間各銀行之存款利率均遠低於之5%，綠色小鎮公司
未舉證證明其就查封之銀行存款有何客觀確定性之已定計劃，而可得預期較上開存款利率更高之5%獲利利益，自無法獲得有利之判決。
2.抗告人審酌凱泰公司本來就沒有權利，也不應逕以綠色小鎮公司名義提出第815號訴訟。且其主張在實體事項上，均存有「重大明顯之瑕疵」及「對於所受損害無證據可資證明」之情事；及黃建智聲請假扣押之主張，可認其對於綠色小鎮公司確實具有債權，得依法為假扣押之聲請等事由，並考量若未撤回訴訟，依前述理由，可預見綠色小鎮公司將受不利益之敗訴判決，而使其承擔裁判費、律師費及無益纏訟之時間耗損，將對該公司更為不利，為免綠色小鎮公司受敗訴之不利益，始認應撤回上開訴訟，自非係使綠色小鎮公司受不利益之行為。
(三)另抗告人於被選任為臨時管理人後，即積極履行下列事項：
1.持續向綠色小鎮公司原代表人凱泰公司將綠色小鎮公司之財務報告、帳簿表冊、印鑑存摺及股東名冊等交予抗告人：
⑴查抗告人經選任為綠色小鎮公司之臨時管理人後，即以存
證信函請求綠色小鎮公司原代表人凱泰公司將綠色小鎮公司之財務報告、帳簿表冊、印鑑存摺及股東名冊等交予抗告人，以便抗告人能查明綠色小鎮公司之股東、財務、資產及負債狀況，俾能維護綠色小鎮公司之權益，並依法召開股東臨時會選任董事及監察人，期使綠色小鎮公司之經營回歸正軌。詎遭綠色小鎮公司原代表人凱泰公司及凱泰公司代表人吳玟頡，收受上開存證信函後，全無回應，抗告人多次前往綠色小鎮公司登記地址，卻也無法與之連繫。因凱泰公司及代表人吳玟頡遲不交出綠色小鎮公司上開物件，使抗告人無從合法召開股東會，故抗告人已代表綠色小鎮公司對於吳玟頡等人提起刑法業務侵占及背信罪之告訴，由臺中地方法院檢察署以104年度偵字第10355號偵查中。
⑵抗告人為了能依法召集綠色小鎮公司之股東會，於103年
12月22日再以存證信函，持續表明應依法召集股東會之意旨，及前已催告綠色小鎮公司原代表人交付相關公司帳薄表冊，並請求原為綠色小鎮公司董事之相對人應交出相關憑證資料。
2.抗告人亦發函請求相對人提出其占用綠色小鎮公司資產之合法權源資料：
⑴抗告人於103年12月29日以存證信函催告相對人，請求提
出經其占用綠色小鎮公司資產之權利證明文件並繳納應付之租金。惟遭相對人故意不提供占用權之相關資訊，更主張於103年3月後之租金，以對於綠色小鎮公司之貨款債權互為抵銷。然林秦葦操作相對人與綠色小鎮公司等為不實交易及掏空綠色小鎮公司資產之事實，業經第2084號判決認定在案，相對人對綠色小鎮公司自無貨款債權。
⑵相對人若真對綠色小鎮公司有貨款債權，應即主張抵銷租
金，惟其卻到103年3月抗告人被選任為綠色小鎮公司臨時管理人後，才突然為抵銷之主張，由此，足證相對人捏造理由，占用綠色小鎮公司資產，卻不支付對價，更故意阻撓臨時管理人行使職權，侵害綠色小鎮公司之權益。
3.抗告人亦對第三人普士科技股份有限公司（下稱普士公司）對綠色小鎮公司聲請核發之支付命令依法聲明異議：查普士公司主張對於綠色小鎮公司有債權聲請本院核發103 年度司促字第31301號支付命令，抗告人無相關帳冊資料可供核對其債權之真實性，仍業已依法提出異議，以保障綠色小鎮公司合法權益。
(四)綜上所陳，林秦葦利用綠色小鎮公司、相對人等多家公司，相互為不實交易，藉以膨脹美化業績，誘使大眾消費儲值，直至資金困頓時，再以不實財務報表及營運假象，訛騙抗告人投資鉅額資金。抗告人對於林秦葦及綠色小鎮公司依法行使權利，與抗告人身為綠色小鎮公司最大之股東，擔任臨時管理人，想讓綠色小鎮公司之營運回歸正軌，應屬二事。抗告人於被選任後，也積極循正當法律途徑欲取得綠色小鎮公司營運資料，以期能召開股東會，並且守護綠色小鎮公司之權益。林秦葦操控相對人提起本件聲請解任臨時管理人事件，顯然係不利益於綠色小鎮公司及公司股東。為了綠色小鎮公司及股東之權益與社會交易秩序，不應准許相對人之聲請。原審忽略上揭事實，完全未審酌抗告人積極維護綠色小鎮公司權益之相關行為，僅以抗告人撤回一件程序上及實體上均存在明顯違法瑕疵之第815號訴訟，即率為推翻本院及臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）選任抗告人為綠色小鎮公司臨時管理人之各審級裁定，顯非允當等語。
二、相對人之意見略以：
(一)抗告人自103年1月6日擔任綠色小鎮公司臨時管理人後，不僅提出多起訴訟案件以綠色小鎮公司為對造當事人或以之為共同被告，堪認抗告人與綠色小鎮公司間確實存有嚴重利害衝突，倘由抗告人繼續擔任綠色小鎮公司之臨時管理人，恐難期其於執行職務時，能完全公正、客觀地基於綠色小鎮公司之權益而為考量。
(二)抗告人於擔任綠色小鎮公司臨時管理人期間，非旦毫無任何具體有益於綠色小鎮公司之行為，甚且所為之行為盡屬不利於綠色小鎮公司之行為，諸如：
1.抗告人曾以其對綠色小鎮公司有債權存在，聲請假扣押裁定，經本院以102年度司裁全字第143號民事裁定，准予抗告人以10,000,000元為綠色小鎮公司供擔保後，得對於綠色小鎮公司之財產，在30,000,000元之範圍內予以假扣押，嗣抗告人依上開裁定供擔保後，於102年1月30日聲請對綠色小鎮公司全省40家直營店之生財器具及其他一切財產實施假扣押強制執行等情，業據原法院調取102年度司執全字第112號假扣押強制執行事件卷宗查明屬實；又抗告人所據以執行之本院102年度司裁全字第143號准予假扣押之民事裁定，業經本院以102年度執事聲字第44號裁定撤銷上開准為假扣押裁定，嗣抗告人不服該撤銷假扣押裁定，提起抗告，亦經臺中高分院以102年度抗字第325號裁定駁回其抗告，惟抗告人猶向最高法院提起再抗告，復經最高法院以102年度台抗字第964號裁定駁回其再抗告，是本院102年度裁全字第143號假扣押裁定因遭撤銷確定，而喪失執行力。嗣本院民事執行處遂於103年3月14日以中院東民執102司執令酉字第112號函，命令除去該假扣押查封標示，並請債權人即抗告人聯絡債務人即綠色小鎮公司取回前開業經實施假扣押查封之動產事宜。惟查，抗告人於103年3月17日已同時具綠色小鎮公司之臨時管理人之雙重身份，卻於收受該函令後，竟置若罔聞，並未依上開函令指示與綠色小鎮公司聯繫並通知綠色小鎮公司取回該被假扣押之動產，核其所為已嚴重損害綠色小鎮公司之權益，另綠色小鎮公司因抗告人不當被假扣押而查扣之銀行存款多筆，亦未見抗告人於該假扣押撤銷後有為綠色小鎮公司追回上列款項之行為，益徵抗告人自103年1月6日擔任綠色小鎮公司之臨時管理人以降，其所為行為盡屬不利於綠色小鎮公司之行為，尤其明顯。
2.因抗告人利用假扣押強制執行手段，致綠色小鎮公司諸多新裝潢完竣之直營店，遭其假扣押強制執行而暫時停業，而抗告人則乘虛以其預設之綠色大帝公司佔領營業，嗣於該假扣押查封經執行法院於103年3月17日撤銷時，抗告人已被選派為綠色小鎮公司之臨時管理人，依公司法第208條之1規定，抗告人本即負有取回該等屬綠色小鎮公司所有而遭扣押之動產並負有使上開門市恢復營運之義務。詎抗告人非旦未盡臨時管理人之義務，甚且利用上列門市動產遭假扣押無法營運（停業）之際，將該原屬綠色小鎮公司所有18家新裝潢完成後之門市店及其他一切設備與生財器具等資產，任由其所預謀設立之綠色大帝股份有限公司無權占有使用並強行變更登記為綠色大帝公司旗下之營業所，嗣抗告人再將上列原屬綠色小鎮公司所有之門市店之裝潢公司、設備與生財器具等資產以鉅額價值，出售予健康食彩公司，致綠色小鎮公司受有重大損害，而抗告人則獲有鉅額不法利益。
3.抗告人經選任為綠色小鎮公司之臨時管理人後，即於103年1月28日當庭撤回第815號訴訟，經黃建智之訴訟代理人同意之，其訴訟繫屬因而消滅等情，有本院102年度司裁全聲字第99號、第198號民事裁定附卷可稽，且經本院調取臺灣臺北地方法院102年度重訴字第815號損害賠償事件卷宗（含本院102年度司執全字第105號假扣押保全程序卷宗）查閱屬實，抗告人並逕為同意對綠色小鎮公司實施不當假扣押之黃建智取回擔保金，致綠色小鎮公司受有嚴重損害。原裁定以裁定書理由五、(二)1～7等事由，認定抗告人與綠色小鎮公司間存有利害衝突，倘由抗告人擔任綠色小鎮公司之臨時管理人，恐難期其於執行職務時，能完全公正、客觀地基於綠色小鎮公司之權益而為考量等，核屬正論。
4.另抗告人於本院102年度訴字第847號損害賠償本案訴訟（下稱第847號訴訟）審理時，逕以伊為綠色小鎮公司之臨時管理人之身分，逕予解除綠色小鎮公司所委任之律師，並同意抗告人自己撤回本案訴訟，改由刑事附帶民事庭審理以利其退回裁判費；且抗告人為領回其為擔保綠色小鎮公司因不當假扣押所受損害之提存物，逕以凱泰公司為綠色小鎮公司法定代理人，聲請返還擔保金，經本院103年度司聲字第907號裁定、103年度事聲字第115號裁定及臺中高分院103年度抗字444號裁定准予返還，惟該案嗣經最高法院以104年度台聲字第71號裁定選任周復興律師為該案件綠色小鎮公司之特別代理人，並以104年度台抗字第204號裁定將原裁定廢棄發回臺中高分院更審，經臺中高分院以104年度抗更(一)字第150號裁定，駁回抗告人返還擔保物之聲請，全案並已確定。
5.據上，堪認抗告人於擔任綠色小鎮公司臨時管理人後，不僅有多起訴訟與綠色小鎮公司處於訴訟利害嚴重衝突對立之地位，且其所為盡屬不利綠色小鎮公司之行為，至為灼然。
(三)是依公司法第178條規定及第208條之1第1項、第3項規定，堪認抗告人自擔任綠鎮公司之臨時管理人以降，對綠鎮公司所為之行為盡屬不利於綠色小鎮公司之行為，或與綠色小鎮公司處於利害關係嚴重對立、衝突之他造當事人地位。本件原裁定解除抗告人於綠色小鎮公司臨時管理人之職務自屬的論，並無違誤等語。
三、查本件綠色小鎮公司之法定代理人原為林秦葦，然林秦葦因涉違反證券交易法、詐欺及侵占等罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並遭羈押，而綠色小鎮公司其餘董事凱泰公司、宇漢公司、裕唐公司及永健公司等，均為虛設之公司，且由林秦葦擔任實際負責人，實際上並未參與綠色小鎮公司之運作，致綠色小鎮公司之董事會無法召開行使職權、公司業務停頓及影響股東權益，顯有立即選任臨時管理人之必要，經抗告人以其於綠色小鎮公司增資時認購7,000,000元，由相對人指定之英屬維京群島商REPUTABLELEA-DE
R INVESTMENTS LIMITED公司名義進行投資，並購買宇漢公司及樂迪貿易有限公司持有綠色小鎮公司之股份各1,000,000元，共持有綠色小鎮公司百分之40.69股權，以利害關係人之身分，依公司法第208條之1及非訟事件法第183條第1項規定聲請選任綠色小鎮公司之臨時管理人，代行董事之職權，經本院於103年1月6日以102年度聲字第360號民事裁定選任聲請人為綠色小鎮公司之臨時管理人，綠色小鎮公司（由凱泰公司代理）、凱泰公司、永健公司不服，提起抗告，經本院於同年8月8日以103年度抗字第40號民事裁定駁回抗告，綠色小鎮公司提起再抗告，再由臺中高分院於同年10月16日以103年度非抗字第425號民事裁定駁回其再抗告而確定在案等情，業據本院調取上開民事聲請事件卷宗查閱屬實，應堪認定。
四、按董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。公司法第208之1條第1項定有明文。復按公司或法人臨時管理人之選任，係以保障公司或法人不因董事會不為或不能行使職權，抑或全部董事均無法行使職權而有遭受損害之虞所由設，其選任自應以公司或法人之最佳利益為考量（最高法院93年度臺抗字第477號裁定意旨參照）。而公司法就解任臨時管理人之原因及程序，雖未為明文規定，惟選任臨時管理人之目的既係代行董事長及董事會之職權，其應否解任自應以臨時管理人執行業務，有不利於公司之行為、或其他或違反法令或章程之重大行為，為其解任原因。經查：
(一)按假扣押擔保金係擔保債務人因假扣押所受之損害，債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人損害賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件，亦不以債權人之本案請求是否確有理由為要件。是如公司之臨時管理人在公司因假扣押或假處分執行所受之損害，尚未確定是否往後不再發生或損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償之前，即同意債權人取回擔保物，即可認係對公司有不利之行為。經查，抗告人曾以其對綠色小鎮公司有債權存在，聲請假扣押裁定，經本院以102年度司裁全字第143號民事裁定，准予抗告人以10,000,000元為綠色小鎮公司供擔保後，得對於綠色小鎮公司之財產，在30,000,000元之範圍內予以假扣押，嗣抗告人依上開裁定供擔保後，於102年1月30日聲請對綠色小鎮公司之財產聲請假扣押強制執行等情，業據本院調取102年度司裁全字第143號、102年度司執全字第112號、102年度存字第286號卷宗查閱屬實。嗣於本院裁定選任抗告人為綠色小鎮公司之臨時管理人後，抗告人於103年5月30日對綠色小鎮公司聲請返還上開擔保金10,000,000元，經本院103年度司聲字第907號裁定准予發還後，經綠色小鎮公司聲明異議，經本院以103年度事聲字第115號裁定異議駁回，經綠色小鎮公司提起抗告，經臺中高分院以103年度事聲字第115號裁定抗告駁回，經綠色小鎮公司提起再抗告，經最高法院以104年度台抗字第204號廢棄原裁定發回更為裁定，經臺中高分院於104年6月1日以104年度抗更（一）字第150號裁定抗告人之聲請駁回確定，有上開卷宗可稽。然抗告人乃於上開裁定確定前之103年11月27日以受擔保利益人（即綠色小鎮公司）同意取回上開提存擔保金為由聲請取回提存物，並於同日本院訊問時以受擔保利益人綠色小鎮公司法定代理人之身分陳述：同意提存人（即抗告人）取回上開提存擔保金10,000,000元等語，並於103年12月10日由抗告人委任之代理人許峻瑋領回，有本院103年度取字第2501號卷宗可稽，則於抗告人對綠色小鎮公司聲請返還上開擔保金事件中，非由抗告人擔任法定代理人之綠色小鎮公司均不同意返還上開擔保金，並經法院裁定駁回抗告人之聲請確定，惟於抗告人另案聲請取回上開擔保金時，竟一改前案即上開返還擔保金事件中，非抗告人擔任綠色小鎮公司之法定代理人維護該公司因遭假扣押或假處分執行所受損害之擔保金利益、不同意返還擔保金之立場，詎由抗告人以臨時管理人身份自任法定代理人之綠色小鎮公司對於抗告人自己取回上開擔保金之請求表示同意（民事訴訟法第104條第1項第2款參照），以遂行其一己取回提存金之私人利益，顯有利害衝突，自屬不利於綠色小鎮公司之行為，並重大損及綠色小鎮公司日後就其因假扣押或假處分執行所受之損害得就該擔保金行使求償權利之利益，上開情事復發生在前案即本院102年度聲字第360號、103年度抗字第40號、臺中高分院103年度非抗字第425號裁定選任臨時管理人事件之後，前案自無從併予審酌之。堪認抗告人擔任綠色小鎮公司之臨時管理人執行職務，不能基於綠色小鎮公司之權益而為公正、客觀之考量及決定，實難認其適任綠色小鎮公司之臨時管理人。
(二)復查，抗告人前於102年間對綠色小鎮公司、林秦葦起訴請求損害賠償，由本院以102年度訴字第847號事件審理，嗣於本院裁定選任抗告人為綠色小鎮公司之臨時管理人後，抗告人即於103年1月13日撤回上開訴訟，並以綠色小鎮公司法定代理人之名義具狀同意抗告人之撤回起訴，然因其於被選任為綠色小鎮公司之臨時管理人時起，依公司法第213條之規定，綠色小鎮公司於上開訴訟，即應由該公司之監察人代表，致抗告人以綠色小鎮公司臨時管理人名義具狀所為同意撤回之意思表示不生效力等情，業據本院調取上開民事訴訟事件卷宗查閱無訛。而抗告人撤回對綠色小鎮公司之訴訟，由形式上觀之，固非對綠色小鎮公司為不利之行為，然抗告人以綠色小鎮公司法定代理人之名義具狀同意抗告人之撤回起訴，無非為求訴訟提早終結便於進行聲請返還擔保金之程序（民事訴訟法第104條第1項第3款參照），而就返還擔保金與否一節，抗告人與綠色小鎮公司二方本立於利害衝突之地位，業如前述，且由抗告人陸續對綠色小鎮公司聲請假扣押、訴請損害賠償等情，足認抗告人與綠色小鎮公司間確有債權債務糾葛存在，其間存有利害衝突益明，則抗告人以綠色小鎮公司法定代理人之名義具狀同意抗告人之撤回起訴，難認非屬不利於綠色小鎮公司之行為，抗告人得否適正、公允執行綠色小鎮公司之臨時管理人之職務，容有疑義。
(三)再查，第三人黃建智前以對綠色小鎮公司有6,250,000元之債權為由，向本院聲請假扣押，經本院發給102年度司裁全字第142號裁定後，再向本院聲請假扣押強制執行，經本院以102 年度司執全字第105號受理在案，嗣經綠色小鎮公司依法聲請命黃建智限期起訴，本院因而以102年度司裁全聲字第99號命黃建智於裁定送達後10日內就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，嗣黃建智雖依法起訴，並由本院以102年度重訴字第177號受理在案，惟因逾期未繳納裁判費，而經本院於102年4月15日裁定駁回其起訴確定在案，依法應視同未起訴，本院並於102年6月10日依法撤銷上開102年度司裁全字第142號假扣押裁定，綠色小鎮公司遂於同年月13日以黃建智依民事訴訟法第531條第1項之規定，應賠償綠色小鎮公司因假扣押所受之營業損失等損害為由，向臺灣臺北地方法院聲請對黃建智發給支付命令，因黃建智聲明異議，依法視同起訴，而由臺灣臺北地方法院以102年度重訴字第815號審理，嗣抗告人經本院選任為綠色小鎮公司之臨時管理人後，即於103年1月28日當庭撤回起訴，經黃建智之訴訟代理人同意之，其訴訟繫屬因而消滅等情，有本院102年度司裁全聲字第99號、第198號、102年度司執全字第105號、臺灣臺北地方法院102年度重訴字第815號訴訟卷宗可稽。經查：
1.按本案尚未繫屬者，命假扣押法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；債權人不於該期間內起訴，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第529條第1、4項定有明文。同法第531條第1項另規定假扣押裁定因第529條第4項之規定而撤銷，債權人應賠償債務人因供擔保所受之損害。則依上開規定，債務人聲請假扣押法院命債權人於一定期間內起訴，債權人未於該期間內起訴，債務人於假扣押裁定撤銷後即得請求債權人賠償因供擔保所受之損害。又債權人所負民事訴訟法第531條第1項之損害賠償責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照），債務人依此規定請求損害賠償，於撤銷假扣押裁定確定後，法院應受其拘束，不得為相反之認定，就撤銷假扣押裁定之當否，並無審查之權限，祇得就債務人是否受有損害及其損害之範圍調查裁判。
2.查黃建智依上開假扣押裁定聲請對綠色小鎮公司強制執行後，本院民事執行處依其聲請對綠色小鎮公司設於萬泰商業銀行股份有限公司、玉山銀行西屯分行、台北富邦商業銀行股份有限公司、星展商業銀行、合作金庫商業銀行等存款帳戶內之存款予以扣押等情，有本院上開保全程序卷宗可查。而綠色小鎮公司之存款既遭扣押，則在假扣押期間，該等款項已無法使用收益，形式上觀之，自難謂無因假扣押而受有損害，是綠色小鎮公司上開假扣押裁定確定後，對黃建智提起訴訟，請求損害賠償，應屬維護公司及股東正當利益所為之行為。抗告人雖以綠色小鎮公司於101年11月15日選任董事之決議並不合法，故該次會議選任由凱泰公司擔任法定代理人應屬無效，則凱泰公司無權代理綠色小鎮公司對黃建智提起損害賠償訴訟，程序上即有未經合法代理之違法等情置辯。惟按，能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為，民事訴訟法第49條定有明文。是縱凱泰公司不具有綠色小鎮公司法定代理人之資格，然綠色小鎮公司之法定代理之欠缺，仍可於訴訟進行中予以補正，自難以此作為相對人擔任臨時管理人後，撤回綠色小鎮公司對黃建智上開訴訟之合理解釋。
3.抗告人又主張依第三人黃建智聲請假扣押之主張，可認其對於綠色小鎮公司確有債權，其依法得為假扣押之聲請云云。惟查，假扣押債權人依民事訴訟法第531條第1項規定所負之損害賠償責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不論假扣押債權人所保全之本案請求是否有理由，均不生影響(最高法院100年度台上字第653號判決意旨參照），是不問債權人本案請求有無理由，無礙於債務人向其請求賠償因假扣押所受損害之權利。是不問第三人黃建智對綠色小鎮公司主張之債權是否存在，綠色小鎮公司依法仍得請求黃建智賠償其因假扣押所受之損害，況第三人黃建智因逾期未繳納裁判費經本院於102年4月15日裁定駁回其起訴，有該裁定可稽，依法應視同未起訴，亦難認其主張之損害賠償請求權確屬存在。相對人誤將黃建智之本案請求是否有理由，與綠色小鎮公司是否因黃建智聲請假扣押而受有損害，混為一談，洵非有據。至綠色小鎮公司於提起上開訴訟時，所主張損害之計算方式是否可採，所提出之證據能否為適切之證明，均非不得於訴訟進行中，加以更正或進一步舉證；且綠色小鎮公司之主張是否有理由，仍有賴受理之法院依相關證據予以審認，抗告人逕以其自認綠色小鎮公司之起訴有程序事項上或實體事項上之瑕疵等不利於綠色小鎮公司之主張為由，撤回對黃建智起訴，除已違反其所代理之綠色小鎮公司之利益及忠實義務外，並因而喪失即時對黃建智請求賠償損害之權利，綠色小鎮公司如有損害亦將無以藉此填補。再者，抗告人於103年1月16日代理綠色小鎮公司撤回起訴後，並未依民事訴訟法第83條第1項之規定，於3個月內聲請退還3分之2之訴訟費，直至同年4月25日已逾3個月法定期限後，始具狀聲請退還訴訟費用，嗣經臺灣臺北地方法院於103年5月30日裁定駁回其聲請，有臺灣臺北地方法院102年度重訴字第815號裁定及卷宗可稽，是抗告人於代理綠色小鎮公司撤回起訴後，卻疏未依法聲請退還3分之2之訴訟費用，顯見其於執行臨時管理人職務時，亦有懈怠輕忽，致未能充分保障綠色小鎮公司之合法權利，堪認均屬不利綠色小鎮公司之行為。
五、而綠色小鎮公司於前案就本院103 年度抗字第40號選任臨時管理人事件之裁定，雖曾以前揭部分理由提起再抗告，然因此部分乃屬事實認定之問題，而非原裁定適用法規顯有錯誤之情形，自不在再抗告法院審酌之範圍，此觀諸臺中高分院103年度非抗字第425號裁定理由欄之記載自明。且就前四、
（一）段所述抗告人所為不利於綠色小鎮公司之行為而認有不適任臨時管理人之事實，亦發生在前案終結之後，本非前案所得斟酌審究。是抗告人以相對人所執上開事由業經法院於選任臨時管理人事件裁定時已予以審酌為由，抗辯相對人不得再執上開理由提出本件聲請，亦無理由。抗告人雖主張其於就任臨時管理人後有積極執行職務，函請原代表人提供帳冊、召集股東會、催告相對人提出占用資產權利證明及繳納租金、對第三人普士科技股份有限公司聲請核發之支付命令提起異議等語，惟查，抗告人所陳上開行為均無礙於前述抗告人所為不利於綠色小鎮公司之行為而構成構成解任原因之認定，相對人與綠色小鎮公司間之民事糾葛，與本件抗告人是否有為不利綠色小鎮公司之行為無涉，亦非本件非訟事件之抗告程序所得審究。
六、綜上所述，抗告人於擔任綠色小鎮公司之臨時管理人期間，其執行職務確有不利於綠色小鎮公司之行為，則相對人聲請本院解任抗告人於綠色小鎮公司之臨時管理人職務，應予准許，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 許石慶
法 官 謝慧敏法 官 吳崇道上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告；如提再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（需付繕本1份），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
書記官 蔡秀貞