臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第159號原 告 蕭瓊雲訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被 告 賴逸迎訴訟代理人 陳偉展律師上列當事人間請求返還貨款等事件，本院於民國106年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面：按原告之起訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項固然分別定有明文。惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院民國19年上字第278號民事判例意旨參照）。又按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，係指確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之法律關係相同者而言，若更行起訴之法律關係，與確定判決所裁判之訴訟標的，僅有因果關係，二者並非相同，即無該條項之適用（最高法院51年台上字第1041號民事判例意旨參照）。而目前實務乃採以實體上請求權為基礎之舊訴訟標的理論（最高法院43年台抗字第54號、47年台上字第101號民事判例意旨參照），則究否為同一訴訟標的，應就該訴訟標的所由生之原因事實定之。查原告雖曾與訴外人即義 企業社（下稱系爭行號）登記負責人賴柏孝於103年8月7日就下述販賣二手烘焙機械情事所涉損害賠償事件，經本院以103年度司中調字第3226號調解成立，賴柏孝同意給付原告新臺幣（下同）2,115,000元（見本院卷一第21頁），惟本件原告係請求被告為系爭行號返還貨款及清償借款，並非請求原告為系爭行號負損害賠償責任，是賴柏孝代表系爭行號與原告成立上開調解，且原告主張被告為系爭行號合夥人或實際負責人等情倘屬為真，本件請求權基礎乃合意解除契約後所生不當得利（返還貨款部分）及消費借貸（清償借款部分）法律關係，尚非侵權行為或違約行為之法律關係，足見原告與賴柏孝間成立之上開調解核與原告在本件訴訟主張之法律關係顯不相同，揆諸前揭說明，二者即不得謂為同一事件，從而，原告提起本件訴訟應屬適法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告與其胞弟賴柏孝共同經營設在臺中市○○區○村路○○○
號1樓之系爭行號，系爭行號以販賣二手烘焙機械為業。原告於96年向系爭行號訂購中古烘培機器，被告與賴柏孝於同年7月交貨予原告，惟有些機器與原告所訂者不符，賴柏孝向原告表示未用到者可以退還。嗣賴柏孝向原告推銷可製作太陽餅之雷恩牌自動包餡機，並承諾會介紹客戶給原告，但原告購買後並未接到任何訂單。賴柏孝復向原告推銷全套製作牛軋糖之中古機器，並向原告表示自動包餡機先寄放在系爭行號，才有空間製作牛軋糖，故原告又購買全套製作牛軋糖之中古機器，並將自動包餡機寄放於系爭行號。之後原告向系爭行號要求歸還該自動包餡機，但系爭行號一直未歸還，原告始要求退還全部貨款，系爭行號亦應允之，而合意解除該等中古機器之買賣契約。
㈡原告退還系爭行號之第一批中古機器及自動包餡機價值共
920,000元，系爭行號以訴外人明儀國際有限公司開立面額1,350,000元之支票做為返還原告之貨款，原告則開立彰化縣田中鎮農會（下稱田中農會）面額430,000元（計算式：
1,350,000－920,000＝430,000)之支票為找補；原告退還系爭行號之第二批中古機器價值301,000元，系爭行號以訴外人紅林木業有限公司開立面額645,000元之支票做為返還原告之貨款，原告則開立田中農會面額344,000元（計算式：
645,000－301,000＝344,000）之支票為找補。惟系爭行號交付原告之上開2張客票均未兌現，故系爭行號對於原告之債務仍未清償。而原告業已與系爭行號合意解除中古機器及自動包餡機之買賣契約，並將所有機器退還系爭行號，惟系爭行號並未返還機器之價金共計1,221,000元（計算式：
920,000＋301,000＝1,221,000)。
㈢另原告先前向系爭行號訂購之發酵機器，因無凍藏功能，與
原本約定不符，原告多次向系爭行號反映，賴柏孝於98年3月初告知原告，同業有一台有凍藏功能，需給付現金才能將該機器交付予原告，故請原告先開立120,000元之支票讓賴柏孝換取現金，並承諾會於98年3月12日還款，且在借支票之收據上記載98年3月12日付款，故原告與系爭行號間就120,000元已成立民法第474條所定消費借貸契約，返還借款之期限為98年3月12日，惟期限屆至時賴柏孝並未付款，原告為免跳票3次成為拒絕往來戶，迫於無奈仍讓該張支票兌現，故系爭行號對原告負有債務120,000元。
㈣系爭行號積欠原告機器價金及借款共計1,341,000元（計算
式：920,000＋301,000＋120,000＝1,341,000)，而系爭行號之負責人雖登記為賴柏孝，惟基於下列事由，被告確為系爭行號之合夥人或實際負責人。
⒈系爭行號之資金係由被告保管，客戶開立之票據亦由被告收
取。衡諸一般社會通念，公司、行號之資金、貨款通常由實際負責人掌管、收取，方能確實掌握公司、行號之營運狀況及確保資金安全，否則被告為何願意無償於系爭行號負責保管資金及收取票據等事務？且賴柏孝名下並無財產，明顯係擔任系爭行號之人頭負責人，讓有資力之被告隱藏幕後，以遂其不清償原告債務之目的。再者，由原告向系爭行號購買機器時，係被告開車載原告至田中農會領款現金200,000元，原告並當場將現金交付被告，即可知系爭行號之實際負責人應係被告，而非賴柏孝。又原告與系爭行號之買賣糾紛，原告與賴柏孝曾於103年8月7日本院103年司中調字第3226號調解成立，賴柏孝同意返還原告2,115,000元，自103年9月1日起於每月1日前給付5,000元至清償完畢止，惟賴柏孝卻未清償任何款項，且於臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1612號刑事案件（下稱系爭刑事二審案件）審判時表示：
「調解成立金額2,115,000我都沒有給。因為調解筆錄內容要我姐姐擔保，但她又告我姐姐，所以我沒有依照調解筆錄內容給付，我都沒有賠」、「我希望我調解書裡面沒有我姐姐的名字，她希望我姐姐擔保，我姐姐不同意」、「調解書上面就是不要我姐姐的名字就好」，可證被告確無清償積欠原告機器價金及借款之意。
⒉賴柏孝於系爭行號96年9月5日申請設立登記時，早已有台中
市太平區農會帳戶可資經營系爭行號使用，然原告簽發支票交付賴柏孝以支付系爭行號貨款，卻逕由被告或其配偶余連逵之帳戶兌領，或由賴柏孝背書轉讓第三人兌領即系爭行號交付客票予往來客戶以支付貨款。賴柏孝為系爭行號名義負責人，竟未用自己之銀行帳戶或申設系爭行號銀行帳戶與客戶往來，而係使用被告、余連逵之帳戶託收系爭行號所收支票。
⒊經檢視被告之臺中企銀太平分行帳號00000000000號帳戶（
下稱系爭帳戶）往來明細，除被告所述4紙支票（96年6月25日，7,932元；96年10月12日，400,000元；96年12月19日，620,000元；98年10月29日，48,415元）外（按：該4紙支票並非原告發票，與原告無關），另有3紙原告簽發支票：①96年10月2日，票號0000000，金額300,000元；②96年10月26日，票號0000000，金額400,000元；③96年12月17日，票號0000000，金額43,000元。其中①與③支票係於系爭帳戶兌現，合計343,000元，被告自承系爭帳戶係供其自己用於扣繳保費等，且系爭帳戶亦用於託收系爭行號支票兌現供其使用，被告又改稱有將票款交給賴柏孝，然被告大可用匯款帳戶處理，陳述前後矛盾，故系爭行號顯係被告所經營。
⒋依系爭行號之設立登記資料可知，系爭行號營利事業統一發
證設立登記申請書之負責人竟蓋用訴外人即被告配偶余連逵之印文，暨申請營業登記委託書上賴柏孝之簽名亦非賴柏孝本人所為，且又蓋用余連逵之印文。系爭行號營利事業登記負責人既為賴柏孝，然系爭行號營利事業統一發證設立登記申請書竟以余連逵為負責人並蓋用印文，顯然違背常理。且系爭行號向余連逵租賃其所有之臺中市○○區○村路○○○號1樓房屋並登記為營業地址，可見系爭行號財務係由被告、被告配偶余連逵掌控，賴柏孝實係被告經營系爭行號營業使用之人頭。
⒌系爭行號與禾麥食品行均以余連逵所有之臺中市○○區○村
路○○○號1樓建物作為營利事業登記地址，系爭行號係營利事業新設立登記，禾麥食品行則係營利事業歇業/撤銷登記，禾麥食品行負責人係被告，且禾麥食品行之歇業/撤銷登記為96年9月3日與系爭行號設立登記之96年9月5日，時間極為緊接，可確信系爭行號是由禾麥食品行變更而來。且系爭行號設立登記申請竟蓋用余連逵之印章，既然該余連逵印章為其自行保管，堪信關於禾麥食品行之歇業/撤銷登記及系爭行號同時設立登記，實際上均為被告與余連逵夫婦之意志且全盤操辦，賴柏孝僅係被告與余連逵使用之營利事業登記人頭負責人。
⒍又由賴柏孝作證時所提租約，係始自96年5月，系爭行號當
時尚未設立登記，禾麥食品行則正在經營中，該東村路房屋也有經營禾麥食品行之業務，且系爭行號之登記資料亦有登記食品、飲料零售，並非僅從事機械買賣，再證人余連逵亦證述「系爭行號係由禾麥變更而來，所以要用我的章」等語，可知系爭行號確係由禾麥食品行變更而來。
⒎再者，依證人即系爭行號設立登記之受委辦代書林麗雪證稱
：系爭行號之設立登記係由被告委託辦理，且委託費用約3、4千元亦係由被告給付等語，被告應為系爭行號之合夥人或實際負責人，且該委託設立登記費用應視為被告之出資金額，而賴柏孝則以勞務作為合夥出資。
㈤綜上所述，被告與賴柏孝間就系爭行號應成立民法第667條
之合夥關係或民法第700條之隱名合夥關係，故被告應依民法第681條或民法第701條準用第681條規定，對系爭行號之債務負連帶清償責任。如本院認被告與賴柏孝間就系爭行號未成立合夥或隱名合夥關係，原告主張被告應為系爭行號之實際負責人，亦應給付積欠原告之機器價金及借款共計1,341,000元，爰依不當得利及消費借貸暨合夥之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告1,341,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠由原告起訴之內容可知，原告係向系爭行號購買機械，所退
還之機械亦係交付系爭行號，退貨之票據亦係系爭行號所交付，是該買賣及票據關係存在於原告與系爭行號間，原告遽向被告請求，自有錯誤。
㈡被告並非系爭行號之實際負責人，被告與賴柏孝間亦無合夥關係：
⒈由原告前對賴柏孝所提詐欺案件之起訴書內容明載系爭行號
之負責人係賴柏孝，並非被告，亦未提及被告為系爭行號之股東或合夥人，或舉有任何被告涉及其中之證據。且原告在偵查中自承其購買相關物品均係與賴柏孝接觸，顯然賴柏孝為系爭行號獨資經營之實際負責人。
⒉被告在系爭行號僅幫忙打掃、接待客人，並無出資，並非系
爭行號之合夥人，且由系爭行號歷來登記、變更及驗資之相關資料，均足稽系爭行號係賴柏孝創立並獨資經營。關於系爭行號之票款資金，有部分係被告幫忙賴柏孝保管，暫將帳戶出借予賴柏孝幾個月，被告並不知道系爭行號為何不用自己之銀行帳戶處理支票，賴柏孝會拿客戶的票給被告，等票期屆至，被告就把票款領出來，等賴柏孝回來，被告就會將票據及金錢還給賴柏孝。
⒊原告認被告為系爭行號之實際負責人，無非係以賴柏孝曾於
偵查中稱：「賴逸迎（指被告）只是在我公司幫忙雜務，我有時候會將公司的資金由賴逸迎保管，尤其是所收取的客票均由賴逸迎的帳戶託收，她只負責部份的公司財務。」等語，然：
⑴原告於偵查中自承其均係與賴柏孝聯繫寄放機械事宜，自始
至終退換貨或寄放機械事宜，亦係與賴柏孝聯絡，且原告至98年間均仍與賴柏孝為交易之行為，足見賴柏孝方為系爭行號之實際負責人。
⑵原證1所附客票二張係由賴柏孝背書後轉讓交付原告，並非由被告代收。
⑶賴柏孝因在外跑業務，有時會將客票委由被告以系爭帳戶代
收，賴柏孝委由被告代收之支票共4紙，分別為96年6月25日（7,932元）、96年10月12日（400,000元）、96年12月19日（620,000元）及98年10月29日（48,415元），其中96年10月12日（400,000元）、96年12月19日（620,000元）均跳票不獲付款。而由系爭帳戶之存款交易明細可知，被告多係用於扣繳保費，存入之支票寥寥可數，足見系爭行號之資金絕非被告所管理。
⑷原告主張其分別於96年10月2日所開立之票號0000000號支票
，面額300,000元及96年12月17日所開立之票號0000000號支票，面額43,000元，均係由系爭帳戶兌現，遽認被告即為系爭行號之實際負責人。然上開支票於系爭帳戶兌現後，被告即分別於96年10月12日、96年12月19日提領300,000元、45,000元交由賴柏孝。
⑸退步言之，被告與賴柏孝為姊弟關係，縱被告曾有協助賴柏
孝處理系爭行號雜務，亦不能遽認被告即為系爭行號之實際負責人。且原告原起訴主張係依據被告與賴柏孝為合夥關係，復主張被告係實際負責人，前後陳述不一。
⒋原告主張系爭行號係禾麥食品行變更而來云云，然禾麥食品
行為食品行，系爭行號係做機械設備買賣，顯然並非同一。且依賴柏孝到庭證稱其於96年間另外承租臺中市○○區○○路○○○○○○號房屋作為工廠，系爭行號實際營運地點亦在東平路726號房屋，惟其承租之工廠無法為商業登記，才向被告商談承租被告之臺中市○○區○村路○○○號1樓住處為商業登記，並作為工廠使用，此自當初租金之約定僅3,000元，且當初在設立登記時並無其他糾紛存在，故被告否認系爭行號係禾麥食品行變更而來。
㈢按民事訴訟法第277條規定，原告請求被告返還貨款、依合
夥關係或以臆測之方式認被告為系爭行號之實際負責人，均未見其舉證以實其說，顯未盡舉證之責，是其所請於法無據等語資為抗辯。
㈣並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經法官協同兩造整理爭點，結果如下（見本院卷二第21頁反面至第22頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於96年間，向系爭行號先後訂購中古烘焙機器、雷恩牌
自動包餡機、中古牛軋糖機器等機器，並如數給付貨款，其後，原告於97年間發現賴柏孝，擅將原告所購得而寄放系爭行號之雷恩牌自動包餡機加以處分變賣，遂請求退還全部貨款，而系爭行號則同意退還貨款，先以發票人為明儀國際有限公司、面額為1,350,000元之支票，作為返還第一批退還之中古機器及自動包餡機920,000元貨款之對價，並以原告所開立之田中農會、面額430,000元之支票找補價差，其後，又以發票人為紅林木業有限公司、面額為645,000元之支票，作為返還第二批退還之中古機器及自動包餡機301,000元貨款之對價，並以原告所開立田中農會、面額344,000元之支票找補價差，然上開2紙退款支票均未兌現，因此，系爭行號對原告仍負有1,221,000元（即920,000＋301,000）貨款債務。
⒉原告曾向系爭行號反應訂購之發酵機器無凍藏功能，與原約
定功能不符，賴柏孝遂於98年3月初以向同行調取有凍藏功能之機器需給付現金為由，向原告借取面額為120,000元之支票1紙，並承諾於98年3月12日還款，然賴柏孝未依約還款，而原告已付款兌現該支票，因此，系爭行號依民法第478條規定對原告負有120,000元之借款債務。
⒊系爭行號於96年9月6日設立登記，登記負責人為賴柏孝（本院卷一第48頁）。
⒋被告與賴柏孝為姐弟，系爭行號設立登記地址臺中市○○區
○村路○○○號1樓之房屋為被告之夫余連逵所有（本院卷一第59頁至第88頁）。
⒌被告為禾麥食品行之登記負責人，禾麥食品行於87年5月27
日設立登記，設址處為臺中市○○區○村路○○○號1樓，後於96年9月3日歇業登記（本院卷一第195頁至第222頁）。
⒍賴柏孝因上開擅自處分變賣原告寄放於系爭行號之雷恩牌自
動包餡機情事，經刑事判決侵占罪確定（即臺灣臺中地方法院檢察署103年度調偵字第69號【系爭刑事偵查案件】、本院103年度易字第1350號【系爭刑事一審案件】、系爭刑事二審案件，見本院卷一第35頁以下），賴柏孝並曾於系爭刑事一審案件時與原告成立調解，約定賴柏孝應給付原告2,115,000元，並明訂不免除連帶債務人即被告應負責任（即103年度司中調字第3226號調解程序筆錄，見本院卷一第21頁）。
⒎被告曾以系爭帳戶於96年6月25日、96年10月12日、96年12
月19日、98年10月29日，代收由賴柏孝交付而由第三人開立面額各為7,932元、400,000元、620,000元、48,415元之支票4紙，並兌現其中面額為7,932元、48,415元之支票2紙；且原告所開立而交付賴柏孝之面額為300,000元、400,000元、43,000元（票據號碼依序為FA0000000號【原證10，本院卷一第174頁】、FA0000000號【本院卷一第179頁】、0000000號）3紙，分別於96年10月2日、96年10月26日、96年12月27日在系爭帳戶入帳，其中面額為300,000元、43,000元之支票並已兌現（見本院卷一第101頁至第131頁）。⒏被告所開立而交付賴柏孝之面額為50,000元、300,000元（
發票日依序為96年7月8日、96年9月12日）之支票2紙，均由余連逵背書提示兌現（見本院卷一第175頁、第176頁）。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告先位主張被告為系爭行號合夥人，請求被告為系爭行號
返還貨款及清償債務，有無理由？⒉原告備位主張被告為系爭行號實際負責人，請求被告為系爭
行號返還貨款及清償債務，有無理由？
四、本院判斷：㈠原告先位主張被告為系爭行號合夥人，請求被告為系爭行號
返還貨款及清償債務，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條第1項本文定有明文。次按，民法之合夥係指2人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第667條第1項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院98年度台上字第449號判決意旨可資參照)。是原告既主張被告為系爭行號之合夥人，應為系爭行號返還貨款及清償債務，其就被告與賴柏孝間如何約定出資及經營而合夥之利己事實，即應加以舉證，否則舉證不足之不利益，即應由原告承擔，合先敘明。⒉被告曾以系爭帳戶於96年6月25日、96年10月12日、96年12
月19日、98年10月29日，代收由賴柏孝所交付而由第三人開立之面額各為7,932元、400,000元、620,000元、48,415元支票4紙，並兌現其中面額為7,932元、48,415元之支票2紙，且原告所開立而交付賴柏孝之面額為300,000元、400,000元、43,000元之支票3紙，分別於96年10月2日、96年10月26日、96年12月27日在系爭帳戶入帳，其中面額為300,000元、43,000元之支票並已兌現，固為不爭執之事實，原告並據此以系爭帳戶用於扣繳保費之情，主張系爭行號為被告所控制，故被告為系爭行號之合夥人。然系爭行號之貨款支票於系爭帳戶內提示兌現，以及被告以系爭帳戶內之款項支付保費之情事，核與被告所辯係應胞弟賴柏孝之請求，才將自己之系爭帳戶借予賴柏孝，供作託收系爭行號貨款支票使用之情事並無違背，換言之，系爭行號之貨款支票於系爭帳戶內提示兌現，以及被告以系爭帳戶內之款項支付保費之情事，僅能證明被告曾提供自己之系爭帳戶，供作託收系爭行號貨款支票使用，至於原告主張系爭行號之財務為被告所控制乙事實，則仍屬不明，自不得認原告已盡其舉證責任。
⒊又系爭行號與禾麥食品行均以余連逵所有之臺中市○○區○
村路○○○號1樓建物作為營利事業登記地址，禾麥食品行負責人為被告，且禾麥食品行之歇業/撤銷登記為96年9月3日與系爭行號設立登記之96年9月5日，雖亦為不爭執之事實，原告並以此事實，及系爭行號之登記營業項目除機械器具零售業、五金零售業外，亦包括食品、飲料零售，與禾麥食品行之營業項目麵包零售業雷同，以及證人余連逵證述「系爭行號係由禾麥變更而來，所以要用我的章」等語各情，主張系爭行號係禾麥食品行變更而來，故被告為系爭行號之合夥人。惟系爭行號既係禾麥食品行歇業後，始為新設立登記，而非由禾麥食品行逕為變更，系爭行號與禾麥食品行二者已難謂係同一主體；又就系爭行號與禾麥食品行設立登記地址相同乙事，證人賴柏孝、余連逵2人均一致證稱：系爭行號僅係借用余連逵之房屋作為登記地址，實際上則係在臺中市○○區○○路○○○號之10租賃辦公室營業等語（見本院卷一144頁正面、150頁正面），是此部分情事即無從推論系爭行號係由禾麥食品行變更而來；再系爭行號之登記營業項目亦包括食品、飲料零售之情事，亦僅說明系爭行號登記營業項目之範圍為何，尚無從依此證明被告係出資並共同經營系爭行號；而證人余連逵所為「系爭行號係由禾麥變更而來，所以要用我的章」之證述內容（見本院卷一第149頁反面），除核與上開系爭行號係新設立登記而非由禾麥食品行變更登記之事實不符外，證人余連逵此部分證詞所述系爭行號由禾麥食品行變更而來，所以需用證人余連逵之印文情事，亦核與倘事實上系爭行號由禾麥食品行變更而來，需用之印文係禾麥食品行負責人即被告之印文情事，有所不符，可見證人余連逵此部分證詞尚無採信餘地，而無從作為有利於原告之證據。是原告此部分主張，尚非可採。
⒋再原告雖以系爭行號營利事業統一發證設立登記申請書之負
責人欄、申請營業事業登記委託書之委託人欄上均蓋用余連逵印文情事，以及證人即系爭行號設立登記之受委辦代書林麗雪證稱：系爭行號之設立登記係由被告委託辦理，且委託費用約3、4千元亦係由被告給付等語為據，主張被告係以委託設立登記費用3、4千元對系爭行號出資，而為系爭行號之合夥人。然證人林麗雪對於上開文件蓋用余連逵印文之原因，亦證述「我猜可能是被告（賴柏孝的姐姐）拿印章拿錯了」等語（見本院卷二第14頁正面），且證人賴柏孝證述「是我請被告載代書來辦，我是花錢，最後營利事業登記證是我的名字就好了」等語（見本院卷一143頁反面），亦核與常情無悖，足見上開文件上蓋有余連逵印文之情事，僅可證明系爭行號之設立登記係由被告委託林麗雪辦理，而被告可能誤拿余連逵印章交付林麗雪，致生印文錯誤而已。
⒌另原告雖以賴柏孝曾於系爭刑事二審案件審理時表示：「調
解成立金額2,115,000我都沒有給。因為調解筆錄內容要我姐姐擔保，但她又告我姐姐，所以我沒有依照調解筆錄內容給付，我都沒有賠」、「我希望我調解書裡面沒有我姐姐的名字，她希望我姐姐擔保，我姐姐不同意」、「調解書上面就是不要我姐姐的名字就好」等語，以及原告向系爭行號購買機器時，係被告開車載原告至田中農會領款現金200,000元，原告並當場將現金交付被告等情事，主張被告為系爭行號之合夥人。然依賴柏孝上開供述內容，僅表示被告不願為賴柏孝擔保債務，尚與被告是否出資及共同經營系爭行號乙事無涉，而原告就被告曾開車載原告領取貨款之情事，則未提出任何證據佐證，且此縱然屬實，亦僅可證明被告曾處理系爭行號之領取貨款事務而已，核與被告出資共同經營系爭行號分屬二事，是原告此部分主張仍無可採。
⒍至原告雖以證人賴柏孝於系爭行號設立登記前，已有自己之
臺中市太平區農會帳戶可供系爭行號使用，且系爭行號資本額僅25萬元無須驗資，以及證人余連逵就系爭行號營利事業統一發證設立登記申請書之負責人欄、申請營業事業登記委託書之委託人欄上均蓋用余連逵印文乙事，及就與賴柏孝間借款週轉往來乙事之證述內容均前後不一，指稱證人賴柏孝、余連逵之部分證詞與事實不符。然證人賴柏孝、余連逵之部分證述內容縱然不實，僅係該部分證詞不足採信而已，尚難遽認原告主張被告為系爭行號合夥人之事實即為真正，是原告此部分主張，亦無可採。
㈡原告備位主張被告為系爭行號實際負責人，請求被告為系爭
行號返還貨款及清償債務，有無理由？原告就被告與賴柏孝間如何約定出資及經營而合夥之利己事實，並未盡其舉證責任，已如前述，且原告係以相同之事證主張被告為系爭行號之實際負責人，核與原告以賴柏孝為系爭行號負責人而成立上開具有確定判決同一效力之調解行為相互矛盾，是依原告之舉證既不足以認定原告對於系爭行號有出資及共同經營之行為，原告主張被告為系行號實際負責人，自無可採。
五、綜上所述，依原告提出證據資料不足以認定被告為系爭行號合夥人或實際負責人，故原告請求被告為系爭行號給付1,341,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
民事第四庭審判長 法 官 林金灶
法 官 楊忠城法 官 王振佑上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
書記官 蔡秋明