臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1614號原 告即反訴被告 陳偉聰訴訟代理人 甘龍強律師被 告即反訴原告 洪應德訴訟代理人 林輝明律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰零貳萬玖仟捌佰捌拾肆元，及自民國一百零五年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用（即原告減縮聲明後之訴訟費用）由被告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰零壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰零貳萬玖仟捌佰捌拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照）。查本件之本反訴均係因兩造就原以被告之名義向臺中市政府所承租之臺中市○○路○○○號（現為臺灣大道一段365號）第二市場之店舖（下稱系爭店舖）所訂立之租賃契約所引起，本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，其審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件反訴依民事訴訟法第259條、第260條等規定，自應予以准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告即反訴被告起訴時訴之聲明為請求被告（即反訴原告）應給付原告（即反訴被告）新臺幣（下同）3,835,590元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院訴訟中，原告（即反訴被告）以民事準備書狀㈡書狀及於民國105年12月12日當庭變更聲明為請求被告（即反訴原告）應給付原告（即反訴被告）3,029,884元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核原告（即反訴被告）所為訴之變更，係屬訴之減縮，揆諸前揭規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告方面：㈠主張：
1.被告於原告之父親即訴外人陳塗生前，與陳塗共同出資取得系爭店舖之租用權，而以被告之名義與臺中市政府簽約承租，被告與陳塗約定系爭店舖由被告經營商業使用，被告則按月給付補償費予陳塗。嗣陳塗於80年9月23日死亡後，系爭店舖之租用權經陳塗之繼承人協議，由原告一人繼承取得。被告遂於80年10月4日與原告簽訂協議書（下稱系爭協議書），載明系爭店舖之租用權由原告與被告2人各持有2分之1，若日後市場有改建新分配店舖時，兩造各取得2分之1，但仍以被告之名義訂約承租使用（系爭協議書第2條）；又載明系爭店舖全部交予被告營商使用，被告應自81年6月16日起，每月給付原告18,680元，充作使用全部系爭店舖之補償費（系爭協議書第3、4條），向臺中市政府承租系爭店舖，所應繳之租金、使用費、清潔費及各項規費，由雙方平均負擔繳納（系爭協議書第6條）。
2.兩造所簽訂之系爭協議書既載明系爭店舖之租用權係兩造各有2分之1，而以被告之名義向臺中市政府訂立租賃契約，則原告就系爭店舖租用權之2分之1係借名登記在被告之名下甚明。被告於104年10月間，未經原告之同意，擅自將系爭店舖之租用權出售轉讓與他人，原告自得依民法第184條及第544條等規定，請求被告賠償損害。本件據稱被告出售轉讓系爭店舖承租權予第三人之獲款為450萬元，原告即以該金額為系爭店舖租用權之價額，原告就系爭店舖租用權有2分之1之權利，爰請求被告應賠償半數即225萬元。
3.依照系爭協議書第4條之約定，被告應每月給付原告補償費18,680元；又依系爭協議書第6條之約定，系爭店舖應向臺中市政府繳納之租金使用費、清潔費等各項規費，由兩造平均負擔繳納。系爭店舖近10年來，每月應繳之租金為9,147元、清潔費為360元，故原告應負擔之每月租金與清潔費金額為4753.5元（91472＋3602＝4753.5），系爭店舖之租金與清潔費均由被告向臺中市政府繳納，是被告每月應給付原告之使用費，經扣減原告應分擔之租金、清潔費後為13926.5元（00000－0000.5＝13926.5），此為被告每月應給付原告之補償費。而此項請求權之消滅時效期間為5年，惟被告已於104年10月22日將系爭店舖轉給訴外人吳昭霖（104年12月7日至105年4月7日），故原告爰請求未罹於時效之56個月補償費差額為779,884元。
4.綜上，原告請求之金額合計為3,029,884元，爰請求鈞院命被告給付該金額，及按法定利率計付之遲延利息。
㈡對被告抗辯之陳述：
1.原告母親陳碧蓮雖於99年6月30日收受被告所簽發面額12,000元之支票1張，然此屬原告所請求之補償費5年時效以外較早之範圍，因被告前所欠原告之補償費已逾12,000元，不足扣抵對原告先前補償費之欠款，故不應再從原告所請求之5年補償費中加以扣除。
2.依照協議書第3條之約定，被告給付原告之保證金125,000元，亦屬原告所請求之補償費5年時效以外較早之範圍，因被告前所欠原告之補償費已逾125,000元，不足扣抵對原告先前補償費之欠款，故亦不應再從原告所請求之5年補償費中加以扣除。
㈢聲明：
1.被告應給付原告3,029,884元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠抗辯：
1.被告係於79年9月間向原告之父陳塗購買系爭店舖之租用權，雙方當時約定租用權讓與價金為900萬元，由於被告當時現金不足，故被告先給付一半價金予陳塗，所餘450萬元款項，則約定由被告按月給付陳塗18,680元，迄至全部繳清為止，當時被告與陳塗並未訂立任何書面契約。嗣陳塗於80年9月23日過世，被告基於誠信及不想占人便宜之做人道理，遂主動向原告之母陳碧蓮提起前揭已跟陳塗購買系爭店舖之情，且因被告已與陳塗約定自79年10月起以分期付款之方式攤還尚未給付之一半價金，因此被告遂與原告之母陳碧蓮至代書處簽立系爭協議書，惟當時原告之母陳碧蓮表示以原告之名義與被告簽立系爭協議書，被告亦同意之，然原告可能因年紀尚輕，故均由其母陳碧蓮做主，原告並未出面，此乃兩造當初簽立系爭協議書之過程。
2.原告主張其父陳塗就系爭店舖有2分之1之承租權，被告予以否認。蓋系爭協議書第1條僅單純載明「…共同出資…」；並非載明「原告就系爭店舖有1／2之權利」，更未載明「陳塗將其1／2權利借名登記於被告名下」，因此，被告否認原告就系爭店舖有1／2之權利，並將1／2之權利借名登記在被告名下之事實。
3.系爭店舖確係由被告向原告之父陳塗購買承租權，又自79年10月5日起，被告即已取得系爭店舖之承租權，是被告自79年10月起即已按月給付18,680元予陳塗。陳塗雖於80年9月23日過世，然被告與原告簽立系爭協議書後，仍按月將18,680元給付予原告之母陳碧蓮，迄至103年10月間之某日，陳碧蓮收受該月款項18,680元後，即未前來系爭店舖向被告收取每月應給付之補償金，而陳碧蓮未再前來向被告收取補償金之原因應為被告自79年10月至103年10月間所給付之款項為5,379,840元（計算式18,680元24年12個月＝5,379,840元），早已逾被告當初尚未給付之一半價金450萬元，故被告並無積欠原告任何補償金之情事，原告請求被告給付779,884元，並無理由。
4.依兩造系爭協議書第8條約定「經雙方同意將本店舖轉讓時所得補償價款低於新台幣壹仟肆佰萬元時，分配甲方淨得新台幣柒佰萬元正，如高於新台幣壹仟肆佰萬元時，雙方各得半數補償價款」之內容觀之，顯見須系爭店舖轉讓之價款高於1400萬元，原告方有獲得轉讓價款一半之權利；反之，若系爭店舖轉讓之價款低於1400萬元，需先分配給被告「淨得」700萬元整，被告之「淨得」若未達700萬元，則此時原告根本無任何請求分配價款之權利。是本件縱如原告所稱被告有因轉讓系爭店舖獲款450萬元之情事。然依兩造系爭協議書第8條之約定，被告獲款之淨得顯未達700萬元，是原告根本無任何請求分配價款之權利。
5.倘原告之上揭補償費請求有理由者，仍應扣除原告母親陳碧蓮於99年6月30日所收受被告所交付之12,000元票款，以及依照兩造所訂系爭協議書第3條所訂，被告前所給付原告之保證金125,000元等語。
㈡聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告方面：㈠主張：
1.就反訴原告請求反訴被告返還保證金125,000元部分：⑴依照系爭協議書第3條之約定「本店舖全部交甲方營商
使用，甲方已給付乙方新台幣壹拾貳萬伍仟元充作保證金經乙方收訖」。
⑵反訴原告（即被告）既已於104年10月間將系爭店舖轉
讓與他人，故反訴原告於104年10月後既已無使用系爭店舖，故反訴被告受領反訴原告所給付保證金125,000元之原因關係已不存在。反訴原告爰依民法第179條、第181條等規定請求反訴被告應返還125,000元。
2.反訴原告亦依民法不當得利之法律關係，請求反訴被告返還反訴原告代墊其父親陳塗就系爭店舖應繳納予臺中市政府之違約金343,900元：
⑴本件實際上係反訴原告向反訴被告之父陳塗購買系爭店
舖，而非如反訴被告所稱是反訴原告與陳塗共同出資取得系爭店舖。然當初陳塗將系爭店舖轉讓與反訴原告時，依當時臺中市政府第二市場租賃契約書之約定，承租人陳塗需繳交一筆違約金與臺中市政府。
⑵陳塗所應繳交予臺中市政府之違約金總額為343,900元，該筆違約金係由反訴原告代陳塗向臺中市政府繳納。
陳塗之後並未向反訴原告清償該筆由反訴原告代墊之違約金343,900元。是反訴原告爰依民法第179條、第181條等規定請求反訴被告返還343,900元。
㈡聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告468,900元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告方面：㈠抗辯：
1.系爭協議書雖載明反訴原告已給付反訴被告保證金125,000元。然上揭保證金應於反訴原告未違約時，反訴被告始負返還之義務，否則豈有稱為保證金之理，惟反訴原告既已違約擅將系爭店舖承租權轉讓予他人，反訴被告自無返還上揭保證金之義務。再者，縱使反訴原告未要求以押金抵租金，但其未繳租金時，反訴被告亦得主張以押金抵扣租金；系爭協議書載明反訴原告應給付反訴被告之補償費為每月18,680元，故保證金可抵補償費之期間尚不足7個月（00000018680＝6.69），是上揭125,000元之保證金早已經抵償補償費而無所剩餘，反訴原告請求返還，自無理由。
2.依照規定，系爭店舖之承租權不得轉讓，如為轉讓，應繳納違約金，並辦理退租。反訴被告之父陳塗與反訴原告於79年向臺中市政府辦理系爭店舖之轉讓，經臺中市政府通知反訴被告之父繳納違約金343,900元。反訴原告主張該筆違約金由其繳納，此為反訴被告所否認。又倘若該筆款項係由反訴原告所繳納，自亦係反訴原告與陳塗約定由反訴原告繳納，否則依規定應由陳塗繳納，豈有由反訴原告繳納之理。故反訴原告請求返還該筆金額，並無理由。況縱使該筆款項係由反訴原告所繳納，而有不當得利之問題，然該筆違約金繳納之時間為79年，本件反訴原告請求返還之時間，早已逾不當得利返還請求權之15年消滅時效期間，反訴被告自得為時效完成之抗辯，而拒絕給付，因此，反訴原告請求反訴被告給付該筆款項，並無理由。
㈡聲明：
1.反訴原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：㈠原告（即反訴被告）之父陳塗前向臺中市政府承租系爭店舖
，嗣於71年6月10日與被告（即反訴原告）暨訴外人陳冰傳簽訂合約書，約定3樓店舖之1樓店面全部與2樓部分3分之2讓渡與被告（即反訴原告）、陳冰傳2人使用，約定營業許可由陳塗變更為被告（即反訴原告）名義為代表經營。被告（即反訴原告）與陳冰傳每月給付紅利55,000元與陳塗，約期1年，期滿可照原條件再續約1年。之後雙方每年均簽訂內容相同之合約書，最後一次簽訂之日期為79年6月15日，本院卷第14至29頁所附之訴外人陳塗、陳冰傳及被告（即反訴原告）等人先後於71年6月15日起至79年6月15日止之歷年合約書為證。
㈡原告（即反訴被告）之父陳塗於80年9月23日死亡。
㈢關於系爭店舖之承租權，經繼承人協議由原告一人取得，被
告於80年10月4日與原告簽訂系爭協議書，載明上開店舖租用權由原告（即反訴被告）與被告（即反訴原告）各持有2分之1，日後市場改建新分配店舖時，兩造各取得2分之1，但仍以被告（即反訴原告）之名義訂約承租使用（系爭協議書第2條），並載明系爭店舖全部交予被告（即反訴原告）使用，被告（即反訴原告）應自81年6月16日起，每月給付原告（即反訴被告）18,680元，作為使用全部店舖之補償費（系爭協議書第3、4條），向臺中市政府承租該店舖，應繳租金、使用費、清潔費各項規費，由雙方平均負擔繳納（系爭協議書第6條）。
㈣兩造於80年10月4日簽訂系爭協議書時，被告（即反訴原告
）已依系爭協議書第3條之約定，給付125,000元之保證金予原告（即反訴被告）收訖。
㈤被告（即反訴原告）與訴外人吳昭霖於104年10月22日向臺
中市政府提出讓渡書，使用切結書等文件，申請轉讓系爭店舖承租權，經臺中市政府於104年10月27日發函核准轉讓，被告（即反訴原告）與吳昭霖於104年12月31日簽立轉讓契約書，載明系爭店舖承租權轉讓之價款為450萬元，並載明系爭店舖於104年12月31日點交完畢，有本院卷第92頁之轉讓契約書為證。
㈥原告（即反訴被告）之母陳碧蓮於99年6月30日收受被告（
即反訴原告）所簽發之面額12,000元之支票1張，並於同日提示兌現取得款項。
㈦倘被告（即反訴原告）依系爭協議書第3條及不當得利之法
律關係請求原告（即反訴被告）返還保證金125,000元，或請求原告（即反訴被告）返還於79年10月5日因辦理系爭店舖承租權轉讓時，向臺中市政府所繳納之違約金343,900元有理由者；而原告（即反訴被告）就前揭補償金之請求亦有理由時，兩造均同意可將相互請求之款項予以抵銷。
二、兩造爭執之事項：㈠本訴部分：
1.原告依系爭協議書第8條之約定，請求被告賠償擅自轉讓系爭店舖租用權全部所受損害225萬元，是否有理由？
2.原告依系爭協議書第4條之約定，請求被告給付約定之補償費835,590元，是否有理由？㈡反訴部分：
1.反訴原告依系爭協議書第3條之約定及不當得利之法律關係，請求反訴被告返還保證金125,000元，是否有理由？
2.反訴原告請求反訴被告返還於79年10月5日因辦理系爭店舖承租權轉讓時，向臺中市政府所繳納之違約金343, 900元，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告依系爭協議書第8條，請求被告賠償擅自轉讓系爭店舖租用權全部所受損害225萬元，有無理由部分：
1.本件兩造對於確曾於80年10月4日簽訂系爭協議書之事實，並未加以爭執（參本院卷第82頁）。而由卷附上揭兩造所訂立之系爭協議書第1條約定「甲方（即被告）與乙方（即原告）先父陳塗經共同出資取得坐落臺中市○○路○○○號第二市場店舖乙間（簡稱本店舖）租用權並以甲方名義向臺中市政府承租訂立租賃契約由甲方全部使用本店舖營商。嗣因陳塗先生逝世，其共有權由乙方繼承取得」；第2條約定「茲經雙方確認本店舖租用權一切權利甲乙雙方各持有貳分之壹，日後市場改建新分配店舖甲乙雙方各取得貳分之壹但仍以甲方名義訂約承租使用」；第3條約定「本店舖全部交甲方營商使用，甲方已給付乙方新臺幣壹拾貳萬伍仟元充作保證金經乙方收訖」；第4條約定「甲方使用本店舖同意自民國捌拾壹年陸月拾陸日起每月給付乙方新臺幣壹萬捌仟陸佰捌拾元充作全部使用本店舖補償費不得拖欠」；第5條約定「本店舖因天災地變發生火災或市場改建致甲方不能使用時甲方得停止給付前條補償費且乙方應即將保證金悉數無息返還甲方收回」；第6條約定「向臺中市政府承租本店舖應繳納租金使用費清潔費各項規費由甲乙雙方平均負擔繳納」；第7條約定「非經甲方書面同意乙方不得將其持有本店舖貳分之壹權利轉讓第三人，如違約時視為自願放棄一切權利決無異議」；第8條約定「經雙方同意將本店舖轉讓時所得補償低於新臺幣壹仟肆佰萬元時分配甲方淨得新臺幣柒佰萬元正，如高於新臺幣壹仟肆佰萬元時雙方各得半數補償價款」等內容（參本院105年度司中調字第1433號卷7至9頁）觀之，足見被告當初係與原告之父陳塗共同出資取得系爭店舖之租用權，並以被告之名義向臺中市政府承租訂立租賃契約，且由被告全部使用系爭店舖營商等事實，堪予認定（參系爭協議書第1條）。此對照被告不爭執原告所提出之被告於80年10月4日在系爭店舖內之對話譯文中，被告曾表示「後來拿房租，做什麼，契約等都是，…，一人一半算得很清楚，…」、「現在問題是，…，我沒有那個錢啦！有錢我早就跟他買下來了，嗯啊！不然，我不用跟他買一半啊！…」等語（參本院卷第31至34頁、82頁），亦屬相符。又證人即原告之母陳碧蓮於本院105年9月26日言詞辯論期日時，具結證稱：「（法官問：如何認識『指被告』？）我去跟被告收租金認識的。就是系爭店舖一半租給被告的租金」、「（被告即反訴原告訴訟代理人問：你何時去跟被告收租金？）我先生80年9月23日過世，被告跟我兒子訂協議書後，我再去跟被告收租金」、「（被告即反訴原告訴訟代理人問：你跟被告收租金收到何時？）99年7月16日。被告跟我講說要扣押金12萬5000元，扣完之後，民國104年我要再去跟被告收租金，他說沒有錢了，後來，我才聽外面的人講說，他把系爭店舖偷賣掉了」、「（被告即反訴原告訴訟代理人問：你是否記得104年時，你租金收到何時？）被告99年7月16日就說要抵押金了，再來就沒有給我租金了。我先生過世之後，他一開始給15000元，後來降下來5000元，後來又降到2000元，都是給現金，2000元的比較多，被告都說沒有生意，沒有辦法」等語明確（參本院卷第83頁背面、84頁）。是原告主張：
被告係與陳塗共同出資取得系爭店舖之租用權，而以被告之名義與臺中市政府簽約承租，並約定由被告經商使用，被告則按月給付補償費予陳塗；嗣陳塗於80年9月23日死亡後，系爭店舖之租用權由原告繼承取得，並於80年10月4日簽訂系爭協議書，載明系爭店舖之租用權由兩造各持有2分之1，若日後市場有改建新分配店舖時，兩造各取得2分之1，但仍以被告之名義訂約承租（參系爭協議書第2條），並全部交予被告營商使用，被告應自81年6月16日起，每月給付原告18,680元，充作使用全部系爭店舖之補償費（參系爭協議書第3、4條）等事實，與事證相符，堪予採信。至被告雖辯稱：被告係於79年9月間向原告之父陳塗購買系爭店舖之租用權，雙方約定租用權讓與價金900萬元，由於被告現金不足，故先付一半價金予陳塗，所餘450萬元款項約定由被告按月給付陳塗18,680元，迄至全部繳清為止；嗣陳塗80年9月23日過世後，兩造因此與原告之母陳碧蓮至代書處簽立系爭協議書，陳碧蓮並以原告之名義與被告簽立系爭協議書等云云。然本件被告明確表示其與陳塗就上揭約定並未訂立任何書面契約（參本院105年度司中調字第1433號卷第24頁、本院卷第82頁），是被告對於上揭抗辯顯無法舉證以實其說，自難採信。況被告所辯亦與上揭與原告所訂之系爭協議書內容記載不符，所辯實乏其據，洵無足採。是系爭店舖之租用權應為兩造各有2分之1之權利，而非如被告所述係約定由陳塗以900萬元轉讓予被告之事實，堪予認定。
2.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，同法第544條、第528條亦分別定有明文。本件系爭店舖之既為兩造各具有2分之1之承租權，而約定以被告之名義向臺中市政府訂立租賃契約，已如前述，則兩造就系爭店舖其等內部所約定原告2分之1承租權之約定，即符合原告委託被告處理系爭店舖2分之1承租權事務之民法第544條委任契約之要件，自有委任法律關係之適用。而被告於104年10至12月間，在未經原告之同意下擅自與第三人吳建雄訂約，將系爭店舖以450萬元之價格轉讓予吳建雄之子吳昭霖，並於104年10月22日向臺中市政府提出讓渡書，使用切結書等文件，將系爭店舖之承租權轉讓予吳昭霖，嗣經臺中市政府於104年10月27日核准轉讓，自有侵害原告系爭店舖2分之1承租權之情事，並因此造成原告之損害，兩者間並具有相當因果關係存在，則原告依民法第184條及第544條等規定，請求被告賠償損害因轉讓系爭店舖承租權之獲款450萬元之2分之1，而請求被告應賠償225萬元，自屬有據，應與准許。
3.被告雖抗辯稱：被告係於79年9月間向原告之父陳塗購買系爭店舖之租用權，雙方當時約定租用權讓與價金為900萬元，由於被告現金不足，故先給付一半價金予陳塗，所餘450萬元款項，約定由被告按月給付陳塗18,680元，迄至全部繳清為止，故被告自79年10月5日起即已取得系爭店舖之承租權，而被告自79年10月起即已按月給付18,680元予陳塗，陳塗雖於80年9月23日過世，然被告與原告簽立系爭協議書後，仍按月將18,680元給付予原告之母陳碧蓮，迄至103年10月間，被告自79年10月至103年10月間所給付之款項為5,379,840元，已逾被告尚未給付之一半價金450萬元，故被告並無積欠原告任何款項之情事云云。
然被告所辯於79年9月間向原告之父陳塗購買系爭店舖之租用權，雙方當時約定租用權讓與價金為900萬元等抗辯，洵無足採，已如前述。再者，依照系爭協議書第4條約定：被告使用系爭店舖同意自81年6月16日起每月給付原告18,680元，充作被告全部使用系爭店舖之補償費等內容觀之，該條所約定之18,680補償費，應非買賣系爭店舖之價金，而應係被告因使用全部系爭店舖，而給付原告就系爭店舖承租權2分之1之使用對價，亦即相當於租金之性質。被告自不因依約給付系爭協議書第4條所約定之18,680元補償費，即因此取得系爭店舖之全部承租權，自不待言。況本件被告除於99年6月30日有給付原告之母陳碧蓮面額12,000元之支票1張，以供兌現外，並未見被告有自79年10月至103年10月間按月給付18,680元予陳塗、原告或原告之母親陳碧蓮等人之情事，被告空言辯稱已給付原告總額達5,379,840元款項等語，實屬無據，難以採信，所為上揭辯解，洵無足採。
4.被告復辯稱：依兩造系爭協議書第8條約定「經雙方同意將本店舖轉讓時所得補償價款低於新台幣壹仟肆佰萬元時，分配甲方淨得新台幣柒佰萬元正，如高於新台幣壹仟肆佰萬元時，雙方各得半數補償價款」之內容觀之，顯見須系爭店舖轉讓之價款高於1400萬元，原告方有獲得轉讓價款一半之權利；反之，若系爭店舖轉讓之價款低於1400萬元，需先分配給被告「淨得」700萬元整，被告之「淨得」若未達700萬元，則此時原告根本無任何請求分配價款之權利，是本件縱使被告因轉讓系爭店舖獲款450萬元，然被告獲款之淨得顯未達700萬元，原告無任何請求分配價款之權利云云。然系爭協議書第8條之約定，係兩造有共識且均同意將系爭店舖轉讓他人時所應適用之約定。惟本件係被告在原告不知情之狀況下，擅自與第三人吳建雄約定，以450萬元之價格將系爭店舖之承租權全部轉讓予吳建雄之子吳昭霖，而原告係依民法第184條及第544條侵權行為及委任損害賠償等法律關係，請求被告因故意過失侵害原告承租權所造成之損害，負賠償之責任，自無系爭協議書第8條之約定適用，是被告所為上揭辯解，顯不足採。而被告係以450萬之價格將系爭店舖之承租權全部轉讓予吳建雄之子吳昭霖，則原告其就系爭店舖2分之1承租權遭受相當於出售價格半數225萬元之損害，並與被告之上揭行為有相當因果關係之主張，顯然有據，自屬可採。㈡原告依系爭協議書第4條，請求被告給付補償費779,884元，有無理由部分：
1.依照系爭協議書第4條之約定，被告應每月給付原告補償費18,680元；又依系爭協議書第6條之約定，系爭店舖應向臺中市政府繳納之租金使用費、清潔費等各項規費，由兩造平均負擔繳納，有系爭協議書在卷可資佐證（參本院105年度司中調字第1433號卷第8、9頁）。本件原告主張被告未依約給付原告上揭款項。而此為被告所否認，辯稱其自79年10月至103年10月間均按月給付18,680元予陳塗、原告或原告之母親陳碧蓮等人。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告既不否認兩造有上揭系爭協議書第4條及第6條之約定，自應就有給付上揭款項之積極有利事實，負舉證之責。然本件被告對此僅提出其於99年6月30日有給付原告之母陳碧蓮面額12,000元之支票1張，並依約兌現之事證外，並無法舉證證明有按月給付上揭系爭協議書第4條及第6條所約定款項之情事，是被告此部分之抗辯，顯屬無據，難以採信。是原告依系爭協議書第4條之約定，主張被告應按月給付補償費18,680元，並依系爭協議書第6條扣除由被告所按月繳交予臺中市政府系爭店舖租金使用費、清潔費等兩造平均負擔規費等請求，自屬有據，應與准許。而系爭店舖近10年來，每月應繳納臺中市政府之租金為9,147元、清潔費為360元，故原告應負擔之每月租金與清潔費金額為4753.5元（91472＋3602＝4
753.5）；系爭店舖之租金與清潔費均由被告向臺中市政府繳納，是被告每月應給付原告之使用費，經扣減原告應分擔之租金、清潔費後為13926.5元（00000－0000.5＝13
926.5）等情，為兩造所不爭執（參本院卷第158頁背面、159頁），自得由本院採為被告每月應給付原告之補償費之計算基礎。準此，原告原所請求補償費之期間應係自起訴時起回溯5年，然因被告已於104年10月22日將系爭店舖轉給訴外人吳昭霖，故原告自願扣除104年12月7日起至105年4月7日合計4個月之補償費，即減縮請求未罹於時效之56個月補償費779,884元，於法並無不合，自應准許。
2.被告雖抗辯：倘原告之上揭補償費請求有理由者，應扣除原告母親陳碧蓮於99年6月30日所收受被告所交付之12,000元票款；以及依照兩造所訂系爭協議書第3條所訂，被告前所給付原告之保證金125,000元云云。然原告之母親陳碧蓮雖於99年6月30日收受被告所簽發之面額12,000元支票1張，然此屬原告所請求之補償費5年時效（自105年4月7日原告起訴時回溯5年）之補償費以外較早之範圍；又由於被告前所積欠原告之補償費按月以13,926.5元計算，期間自系爭協議書所訂之80年10月4日起至100年4月7日止，早已逾原告所交付之票款12,000元，故顯不足扣抵對原告先前補償費之欠款，故不應再從原告所請求之5年補償費中加以扣除。再者，依照兩造系爭協議書第3條約定「本店舖全部交甲方營商使用，甲方已給付乙方新臺幣壹拾貳萬伍仟元充作保證金經乙方收訖」等語觀之，被告交付原告125,000元保證金之目的，應係被告擔保將系爭店舖作為營商使用為目的；另依照系爭協議書第5條約定「本店舖因天災地變發生火災或市場改建致甲方不能使用時甲方得停止給付前條補償費且乙方應即將保證金悉數無息返還甲方收回」，換言之，符合原告應將所收受之125,000元保證金返還被告之情形，應係以系爭店舖因天災地變、發生火災或市場改建致被告不能使用時，方屬當之。然本件被告無法繼續使用系爭店舖之原因，係因其本身未得原告之同意，擅自將系爭店舖之承租權轉讓予第三人，並不符合系爭協議書第5條所訂返還保證金之要件，是被告抗辯倘原告之上揭補償費請求有理由者，亦應扣除被告前依照系爭協議書第3條所給付原告之保證金125,000元云云，自屬無據，洵無可採。
㈢綜上所述，原告依民法第184條及第544條等規定，請求被告
賠償225萬元；並依系爭協議書第4條之約定，請求被告給付補償費779,884元，即合計請求被告給付3,029,884元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。而本件兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
二、反訴部分：㈠反訴原告依系爭協議書第3條及不當得利之法律關係，請求反訴被告返還保證金125,000元，有無理由部分：
反訴原告雖主張：其既已於104年10月間將系爭店舖轉讓與他人後，已無使用系爭店舖，故反訴被告受領反訴原告所給付保證金125,000元之原因關係已不存在，反訴原告因此依民法第179條、第181條等規定請求反訴被告應返還125,000元等云云。然：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。本件依兩造系爭協議書第3條約定「本店舖全部交甲方營商使用，甲方已給付乙方新臺幣壹拾貳萬伍仟元充作保證金經乙方收訖」之內容觀之，反訴原告當初給付反訴被告125,000元保證金之目的，應係反訴原告為擔保將系爭店舖作為營商使用為目的，故反訴被告一開始取得反訴原告所交付之系爭保證金125,000元，並非無法律上之原因，此合先敘明。
2.依兩造系爭協議書第5條「本店舖因天災地變發生火災或市場改建致甲方不能使用時甲方得停止給付前條補償費且乙方應即將保證金悉數無息返還甲方收回」所約定之內容觀之，兩造約定反訴被告應將所收受之125,000元保證金返還反訴原告之情形，應係以系爭店舖因天災地變、發生火災或市場改建致反訴原告不能使用時，方屬當之。然本件反訴原告未能繼續使用系爭店舖之原因，係因其本身在未得反訴被告同意之情形下，擅自將系爭店舖之承租權轉讓予第三人所致，與上揭系爭協議書第5條所訂返還保證金應以系爭店舖因「天災地變」、「發生火災」或「市場改建」等情不符，已如前述，是反訴原告主張反訴被告應依系爭協議書第3條之約定及不當得利之法律關係，請求反訴被告返還前揭依據系爭協議書第3條約定所交付之保證金125,000元，顯屬無據，不應准許。
㈡反訴原告請求反訴被告返還於79年10月5日因辦理系爭店舖
承租權轉讓時，向臺中市政府所繳納之違約金343,900元，有無理由部分：
反訴原告雖主張：系爭店舖之全部承租權實際上均由反訴原告向反訴被告之父陳塗所購買，非共同出資取得，而陳塗將系爭店舖轉讓與反訴原告時，依臺中市政府第二市場租賃契約書之約定，承租人陳塗應繳交臺中市政府違約金343,900元，惟該筆款項係由反訴原告代陳塗所繳納，陳塗事後並未向反訴原告清償，是反訴原告依民法第179條、第181條等規定請求反訴被告返還343,900元等云云。然：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照）。
2.依照臺中市政府79年9月20日七九府建場字第81203號簡便行文表所示，臺中市政府雖曾於上揭時間發函予陳塗，要求陳塗應依臺灣省臺中市公有第二零售市場店舖租賃契約書第5條之約定，繳納違約金343,900元後，持據向臺中市政府建設局市場管理課辦理退租手續（參本院卷第63、64頁）。然系爭店舖之承租權實際上係由反訴原告與陳塗共同出資取得，各有租用權2分之1；嗣陳塗2分之1之系爭店舖租用權由反訴被告繼承取得，並與反訴原告達成協議之事實，有兩造所訂立之系爭協議書可資為證，是反訴原告主張系爭店舖之全部承租權均係由反訴原告向反訴被告之父陳塗購買等，並無可採，已如前述。準此，反訴原告卻仍據此主張該筆違約金343,900元實際上應由陳塗繳納云云，實乏其據，尚難採信。又反訴原告雖又指稱上揭陳塗所應繳納予臺中市政府之違約金343,900元，係由反訴原告所繳納。惟此為反訴被告所否認（參本院卷第159頁背面、160頁）。而反訴原告對此亦無法舉證以實其說（參本院卷第159頁），是反訴原告所述是否為真，實屬有疑。再者，縱使繳納予臺中市政府之違約金343,900元係由反訴原告先行支出墊付，惟反訴原告亦無法證明其與陳塗間就該筆違約金之分擔情形，究為如何之約定，是本件反訴原告在無法舉證證明反訴被告有積欠上揭違約金之情形下，未能認定陳塗或反訴被告有積欠反訴原告上揭違約金之情事。況系爭店舖原承租權人原係陳塗，其於79年間改由反訴原告擔任承租權人之原因，除於79年間兩造約定共同出資取得系爭店舖承租權2分之1外，應係考量系爭店舖後續係由反訴原告全部作為營商使用所致，在此情形下，反訴原告與陳塗私下就繳交臺中市政府之違約金是否即約定最終由陳塗支應，確屬有疑。遑論，上揭違約金343,900元係於79年間即繳納予臺中市政府，迄至反訴被告提起本訴之105年4月7日止，已逾25年，期間反訴被告之父陳塗並已死亡多時，然反訴原告並未對反訴被告請求上揭款項，直至反訴被告向反訴原告提起本訴請求損害賠償時，反訴原告始提出反訴為上揭請求，故其主張是否可採，確屬有疑。
3.綜上所述，本件反訴原告對上揭主張無法舉證以實其說，所為述且悖於事理，自屬無據，不應准許。
㈢綜上所述，反訴原告之上揭主張，並無可採，從而，反訴原
告請求反訴被告給付468,900元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而本件反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因反訴部分經敗訴駁回，其假執行之聲請，亦因此失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、據上論結：本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
民事第四庭 法 官 楊忠城正本係照原本製作。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
書記官 吳克雯