臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1699號原 告 李福相原 告 高旭輝上二人共同訴訟代理人 陳志隆律師被 告 黃小娟訴訟代理人 賈俊益律師複代 理 人 曾玲玲律師被 告 李明和上列當事人間不動產所有權移轉登記等事件，本院於中華民國10
5 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，或請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。
次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。查本件原告二人起訴時，其訴之聲明原為：「被告（即黃小娟，下稱被告黃小娟）應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地所有權應有部分10000 分之144 ，及其上台中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號即門牌號碼台中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物（以下就上開土地及建物合而統稱為系爭房屋）所有權移轉登記予原告等人」等語（見本院105 年度司中調字第1219號卷第1 頁）。嗣原告二人先後於民國（下同）105 年8 月18日、105 年10月20日、
105 年12月9 日具狀追加被告李明和，將原訴之聲明改列為先順位聲明，並追加備位聲明，及更正先、備位聲明為：先位聲明：「被告黃小娟應將系爭房屋所有權移轉登記予原告李福相、高旭輝之名下。」；第二順位聲明：「㈠被告間就系爭房屋之1/2 應有部分，以夫妻贈與為原因所為之移轉登記應予以塗銷；㈡被告李明和、黃小娟應將應將系爭房屋所有權移轉登記予原告李福相、高旭輝之名下。」；第三順位聲明：「㈠被告間就系爭房屋所為之贈與行為應予撤銷；㈡被告黃小娟應將系爭房屋，所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢被告李明和應將系爭房屋所有權移轉登記予原告李福相、高旭輝之名下。」；第四順聲明：「㈠原告等與被告間就系爭房屋所為之贈與行為應予撤銷；㈡被告黃小娟應將系爭房屋所有權移轉登記予以塗銷，並移轉登記予原告李福相、高旭輝之名下。」等語（見本院卷第30頁至第31頁、第107頁至108 頁、第137 頁至第138 頁）。核原告所為上開聲明追加，均係本於主張與被告黃小娟就系爭房屋之法律關係請求所有權移轉登記之同一基礎事實而來，以主觀預備合併方式追加被告李明和，被告李明和對於原告所為之追加，亦於
105 年11月16日、105 年12月14日言詞辯論期日到庭並為本案言詞辯論，且本院認為避免發生發生裁判歧異之結果並求紛爭之一次解決，揆諸前揭說明，自應准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告二人起訴主張：
一、原告二人之子即被告李明和因工作關係與其配偶即被告黃小娟攜子租屋於臺中，原告二人則居住於臺北。因原告二人有意改定居於臺中，加上原告李福相曾經中風，使得被告李明和須時常往兩地照顧，為使被告李明和能就近照顧原告二人並減輕交通往返之辛勞，原告二人乃於104 年9 月、10月間出資委由被告李明和代其簽約並購入系爭房屋，並將系爭房屋分別借名登記於被告二人名下，各登記有2 分之1 之名義持份（下稱第一次借名登記）。惟被告黃小娟於104 年11月
5 日以希望婚姻和諧為由，遂要求被告李明和將其名義上持有2 分之1 應有部分登記名義持份移轉登記予自己名下，嗣經原告二人知悉後，基於維持被告二人家庭之和樂及圓滿生活，以後同住亦能孝順友善對待原告二人，想若系爭房屋借名登記予被告黃小娟名下，亦無不可（下稱第二次借名登記）。詎料，嗣後被告黃小娟仍爭吵著要與被告李明和離婚，原告二人遂於105 年1 月21日以台北體育場郵局第89號存證信函（下稱系爭存證信函）予被告黃小娟，通知終止借名登記契約，請求被告黃小娟將系爭房屋回復移轉登記予原告二人名下，然被告黃小娟卻置之不理，並要求原告二人及被告李明和離開系爭房屋並限期於105 年1 月25日前將東西收拾完搬走，原告二人僅得提起本件訴訟，請求將系爭房屋之所有權回復移轉登記予原告二人，並按聲明之順位為如下主張：
㈠先位聲明部分：
系爭房屋於104 年9 月、10月間，原告二人分別與被告二人之第一次借名登記，及嗣後於104 年11月5 日，被告李明和就其名下之應有部分與被告黃小娟成立契約承擔，將原告二人與被告李明和間之借名登記法律關係讓與被告黃小娟概括承受，經原告二人承認第二次借名登記。是該時就系爭房屋之借名登記法律關係僅存在於原告二人與被告黃小娟之間，而原告二人業以系爭存證信函及本件訴訟起訴狀之送達作為通知被告黃小娟終止借名登記法律關係之意思表示，則兩造間之借名登記法律關係業已合法終止，原告二人自得類推適用民法第541 條第2 項規定或依民法第179 條之規定，請求被告黃小娟將系爭房屋之所有移轉權登記為原告二人之名義。
㈡第二順位聲明部分：
若認原告二人與被告二人間成立第一次借名登記法律關係，然第二次之借名登記法律關係並不存在，則原告二人主張被告李明和於104 年11月5 日就其名下應有部分所為之移轉登記行為係無權處分之行為，且原告二人並未承認上開無權處分之行為，依民法第118 條第1 項，自不生效力。原告自得依照民法第767 條、第113 條之規定，請求被告黃小娟應將系爭房屋於104 年11月5 日以臺中市中興地政事務所普登字第259760號收件以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復至被告李明和之名義。又原告二人先以系爭存證信函通知被告黃小娟，亦另以105 年8 月17日之追加聲請暨準備狀送達，作為終止原告二人與被告李明和之借名登記，是上開第一次借名登記法律關係業已終止，原告二人自得類推適用民法第541 條第2 項、民法第179 條之規定請求被告二將系爭房屋移轉登記予原告二人之名義。然因被告李明和於原告二人終止借名登記契約前，已將其名下應有部分移轉登記予被告黃小娟，依民法第182 條第1 項，及類推適用第183 條之規定，被告李明和因此免負返還之責任，而被告黃小娟就被告李明和免負返還義務之限度內，負返還責任，故請求被告黃小娟將系爭房屋所有權移轉登記與原告二人。
㈢第三順位聲明部分：
若認為原告二人與被告黃小娟間於105 年1 年21日前並未存有借名登記法律關係，則原告二人主張其等與被告李明和間確實存在一法律關係，若為委任之法律關係，則被告李明和對原告負有一為原告等購屋並保持借名登記登記名義人之義務，使原告得以支配系爭房屋，及確保系爭房屋所有權得隨時移轉登記與原告等人之債務存在；抑或如被告黃小娟所言被告李明和基於借貸關係，向原告借資購買系爭房屋云云，被告李明和對於原告負有一債務存在甚明。惟被告李明和逕自於104 年10月5 日、104 年11月5 日將系爭房屋之應有部分先後全部登記與被告黃小娟名下之無償贈與行為，已侵害原告早已於104 年9 、10月即存在之前述債權，且被告二人於104 年時，皆知悉李明和名下並無任何財產，若扣除該系爭房屋之價額，足使其自身陷於資力已不足賠償損害之狀態，有害於原告之債權，故原告二人自得依民法第244 條第1項、第4 項規定，請求撤銷被告二人間所為前後二次贈與之債權及物權行為，另以105 年8 月17日之追加狀，終止與被告李明和間之委任關係，依民法第541 條第2 項規定，請求被告李明和將系爭房屋移轉登記與原告二人名下。
㈣第四順位聲明部分：
若認兩造間並無成立第一次借名登記，原告二人主張兩造間係成立附負擔之贈與契約，嗣後於104 年11月5 日，被告李明和就其名下之應有部分與被告黃小娟成立契約承擔，將原告二人與被告李明和間之附負擔贈與契約讓與被告黃小娟概括承受，並經原告二人承認。是該時就系爭房屋之附負擔贈與契約僅存在於原告二人與被告黃小娟之間。惟如今被告二人現已無法履行負擔，原告二人依民法第412 條第1 項、第
419 條、第179 條之規定，以105 年10月4 日之民事準備（二）狀送達之日起，撤銷其等與被告黃小娟間之附負擔贈與契約，則被告二人於104 年10月5 日登記為系爭房屋所有權之名義人即無法律上原因，並負有對原告二人之債務存在。惟因於104 年10月22日，被告二人於明知將難以繼續共同生活之情形，已無法履行該附負擔贈與契約之負擔，被告李明和仍將名下應有部分以夫妻贈與為名義移轉給被告黃小娟，並於同年11月5 日辦理登記，已有害於原告之上開債權，原告自得依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，請求撤銷被告二人前開贈與之債權及物權行為，再由被告二人將系爭房屋之所有權移轉登記予原告二人名下。
二、被告李明和已自認其與原告間就系爭房屋於104年9、10月間成立借名登記關係之事實，且原告二人並提出相關證據及引述證人之證詞為證，系爭房屋之購屋資金實為原告窮盡其畢生之積蓄向銀行、親友借貸籌措而來，其目的即為自己所購買之居所，被告亦從未替原告清償過貸款，又被告黃小娟當明瞭被告李明和之財力狀況，被告李明和突然得以有大筆款項匯至其之帳戶內，其豈會不知該金流來源出自原告二人及該筆款項用途係原告二人為購買及處理相關系爭房屋之費用，另是否有借名關係之存在要件，僅需當事人雙方約定即可，並無限定應出於特殊之原因事實始可為之，況被告二人之工作地點本為台中，原告李福相之工作地點為台北，且原告李福相已有歲數且中風過，故原告李福相委由被告李明和代為處理購買系爭房屋及相關之事務並無有違常情之處。又得就系爭房屋為有權處分辦理所有權移轉登記者應為原告，故被告李明和於104 年11月5 日移轉登記之行為實屬無權處分，被告黃小娟亦顯知悉甚明。若兩造無借名登記關係，然系爭房屋有處分權之人為原告，是而於104 年9 、10月間與被告黃小娟成立附負擔贈與契約之人為原告而非被告李明和。故被告黃小娟主張原告二人替被告李明和出資購屋之事實和出資購屋，否認兩造有借名登記及附負擔贈與，自己為善意第三人之事實當非可採。
三、縱使被告李明和有權贈與系爭房屋與被告黃小娟，然依照民法之規定，扶養義務僅是維持基本之生活穩定，並非無限上綱至必須贈與一棟房屋與被扶養人始符合盡其法定扶養義務，是被告黃小娟主張第一次移轉登記係基於被告李明和身為丈夫及父親應盡之扶養義務云云，顯非可採，反而更可得證被告二人有詐害行為之主觀上故意。而縱使被告李明和所為之第二次移轉登記包括要求被告黃小娟不追究其外遇包括通姦行為之對價關係，也包括要求被告黃小娟重修舊好的條件之一，而係有償行為云云，則因被告二人自始至終皆明知被告李明和對原告二人負有一債務存在，甚至還擔心原告二人會前來要回系爭房屋，無論係基於借名登記或附負擔贈與等之法律關係，卻故意為此移轉登記之有償行為而有害原告二人之債權，亦該當民法第244 條第2 項之規定，而有詐害行為之存在甚明。故被告黃小娟上開主張實非可採。
四、本件證人李靜芬、高佩玲，及原證人身分之被告李明和，既經具結而為陳述，自負有刑法第168 條規定之法律上責任，衡情當不致因親屬關係而為不實證言致遭法律上之訴追。且上開證人僅對其親身見聞之情事以為陳述，自會因同處在一時空場合下之見聞而有內容相吻合之情，是豈可因上開證人本於真實之經過作證而有多處相符，及其等與原告二人間具有該等親屬關係，即逕指其證詞難期真實公正而不可信，然被告黃小娟僅以證人與原告二人間具有親屬故誼關係且證詞多為相同為由，指稱證人之證詞不實，未提出證人證詞有何不實之具體證據供鈞院審酌，故被告黃小娟所稱殊非可採。
五、聲明：㈠先位聲明部分：
1.被告黃小娟應將坐落於臺中市○○區○○○段000000000 地號土地應有部分10000 分之144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○號3 樓之2 建物之所有權移轉登記予原告李福相、高旭輝之名下。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡第二順位聲明：
1.被告黃小娟與被告李明和間就門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物（即坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地應有部分10000 分之144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號），於104 年11月5 日以臺中市中興地政事務所普登字第259760號收件，以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷。
2.被告李明和、被告黃小娟應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地應有部分10000 分之144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物所有權移轉登記予原告李福相、高旭輝之名下。
㈢第三順位聲明：
1.被告黃小娟與被告李明和間於104 年10月5 日、104 年10月25日就坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地應有部分10000 分之144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號，即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物所為之贈與之債權行為及移轉登記之物權行為應予撤銷。
2.被告黃小娟與被告李明和間就門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物（即坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地應有部分10000 分之144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號），於104 年10月5 日以臺中市中興地政事務所普登字第236760號收件以買賣為原因，及104 年11月5 日以臺中市中興地政事務所普登字第259760號收件以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷。
3.被告李明和應將於坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分10000 分之144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號，即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物所有權移轉登記予原告李福相、高旭輝之名下。
㈣ 第四順位聲明：
1.被告黃小娟與被告李明和間於104 年10月25日就坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地應有部分10000 分之
144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號，即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物所為之贈與之債權行為及移轉登記之物權行為應予撤銷。
2.被告黃小娟與被告李明和間就門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物( 即坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地應有部分10000 分之144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號) ，於104 年11月5 日以臺中市中興地政事務所普登字第259760號收件，以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷。
3.被告李明和、被告黃小娟應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號土地應有部分10000 分之144 ，及其上臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○ ○號即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號3 樓之2 建物所有權移轉登記予原告李福相、高旭輝之名下。
貳、被告二人之答辯：
一、被告黃小娟之答辯：㈠被告黃小娟與原告二人間並無任何約定，原告也僅提到渠等
幫李明和出資之事，未提到任何兩造有借名登記之意思表示，因此兩造間沒有任何借名契約關係應可認定。系爭房屋之應有部分乃係被告李明和基於提供房屋供家庭居住使用而登記在被告黃小娟名下，與原告二人無關。且兩造間在買系爭房屋之前後，均沒有提到任何借名的事情，故兩造間不存在任何借名關係。另系爭房屋自104 年10月5 日各登記於被告二人名下後，於104 年11月5 日被告李明和乃基於要求被告黃小娟不追究其外遇，更將其名下應有部分贈與被告一事，足以說明系爭房屋為被告夫妻所有，從未有任何借名登記之意思，更遑論無原告所謂的第一次借名登記與第二次借名登記、債務承擔之說法。又父母將名下之財產預為規畫，而將之預先分配予子女或其家屬，係社會常見之事，原告願意替被告李明和出資購屋，乃係該二人之間之借貸或贈與關係，惟系爭房屋係由李明和決定共同登記於被告李明和與被告黃小娟名下，此過程被告黃小娟未曾和原告二人協商討論，更未曾提過所謂借名登記之事，自不能以資金來自原告二人即推論有借名登記關係存在。依常理判斷，倘原告二人一開始即主張是借名登記，則買賣契約之買方應是列原告二人才是，因此由買賣契約是由李明和擔任買方一事，與社會常見由父母出資資助子女買房之情形相同。
㈡本件出名簽約購買系爭房屋者是被告李明和，此與原告提出
之判決先例情形即有不同，且系爭房屋並沒有無法登記在原告二人名下之法令限制，若原告二人視系爭房屋為其所有，則直接登記在原告二人名下即可，根本無須借名登記。另臺北至臺中交通方便，倘若原告二人要購買，則由原告二人自己簽約購買即可，無須委任被告李明和辦理。況系爭房屋權狀、管理費、稅捐均由被告李明和與被告黃小娟所保管及繳納，與前述判決先例所示借名登記情形不符，且系爭房屋面積僅66.5平方公尺，原本即預備作為被告夫妻居住使用，也僅足供被告夫妻及小孩使用，亦不夠供原告二人再加入一起居住，而參照被告黃小娟母親之證詞，系爭房屋之鑰匙也一直都是由被告黃小娟之家人保管中，原告二人於105 年1 月21日以要休息為由，向被告黃小娟之母親騙說借用系爭房屋鑰匙，並表明下午就歸還，但事後原告二人並未歸還，因此由保管使用系爭房屋之過程，更可反證兩造沒有借名登記之關係。又被告二人若知悉兩造間有借名登記，因登記在被告二人之名下都是相同效果，則正常情形被告李明和就不會在
104 年11月5 日以贈與名義將名下應有部分登記給被告，因此由系爭房屋兩次登記過程，亦可反證兩造間並沒有借名登記之關係。
㈢縱如原告二人所主張，於104 年9 月間原告二人與被告李明
和就系爭房屋之應有部分成立借名登記，然被告李明和於10
4 年11月5 日將其名下之應有部分，贈與被告黃小娟之移轉登記，自屬有權處分。況且在被告黃小娟的認知中，原告二人與被告二人間都不存在任何借名關係，被告黃小娟乃為善意第三人。
㈣被告黃小娟否認原告二人對被告二人之間有附負擔的贈與關
係，被告黃小娟亦無承擔被告李明和與原告二人間之借名關係，原告二人對此只有提出主張，並沒有任何舉證說明，並不足採納。再者原告所給予被告李明和係購屋資金，並非系爭房屋，被告李明和也按月替原告二人給付貸款中，原告二人要求移轉系爭房屋即顯無理由。另被告黃小娟否認原告二人對被告李明和有債權存在，且原告二人事先知悉並同意系爭房屋要登記二分之一給被告黃小娟，則此不構成民法第24
4 條之詐害行為。又被告李明和先後兩次將系爭房屋之應有部分登記至被告黃小娟名下，除包括李明和身為丈夫及父親應盡的法定扶養義務，更包括要求被告黃小娟不追究其外遇包括通姦行為之對價關係及要求被告黃小娟重修舊好的條件之一，因此這是被告李明和盡其道德義務及有對價之行為，此與民法第244 條要件並不符合。
㈤原告二人所舉證人，其中證人李明和（李明和被追加為被告
前之作證）與證人李靜芬均為原告二人之子女，證人高佩玲為原告高旭輝之妹妹，均係原告二人之至親，若沒有其他證據為佐，實際難以相信此三位證人能客觀據實陳述。尤其本件雖然以李福相及高旭輝為原告，但實際上根本是被告李明和後悔將房子登記給被告黃小娟，被告李明和要與被黃小娟告離婚，而找其父母出面，被告李明和與原告二人之利害關係完全一致，渠等之證詞沒有任何客觀事實足以擔保其可信性，反而依社會常情即足認定其證詞應是附合原告二人，而不具客觀性。且從原告二人羅列許多的備位聲明，可以看出原告二人與被告黃小娟或李明和間並無借名登記之事實，故而須一再設想多種的可能性，因此所有聲明之主張，僅係原告二人臨訟而編纂的說詞，已至為明確。
㈥綜上所述，原告之先位及第二、三、四順位聲明主張均無理由，並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告李明和之答辯：自認原告二人所主張系爭房屋於104 年10月5 日登記於被告二人名下係借名登記。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：
一、兩造不爭執事項：㈠系爭房屋於104 年9 月12日購得，最初分別登記在被告李明
和、黃小娟之名義下，各持有1/2 （下稱第一次移轉登記）。
㈡被告李明和於104 年10月22日形式上以夫妻贈與為登記原因
，將系爭房屋之1/2 移轉登記予被告黃小娟之名義（下稱第二次移轉登記）。
㈢如原告二人起訴狀所載，原告二人就系爭房屋之購買、裝修、稅金繳納等交付資金過程及證明，均為真正。
㈣原告二人於105 年1 月21日對被告黃小娟發函終止借名登記
之法律關係並副知李明和；於105 年8 月17日對被告李明和以追加聲請暨準備狀終止借名登記之法律關係。
二、兩造爭執之事項：㈠原告二人與被告二人間，就系爭房屋之第一次、第二次移轉
登記是否存有借名登記契約關係？若有，於何時？及與何人間成立？㈡若原告與被告二人間無借名登記契約之存在，則就系爭房屋
之第一次、第二次移轉登記之法律關係為何？原告與被告二人是否成立附負擔之贈與契約？若是，其附負擔為何？被告二人是否已履行負擔？㈢原告請求被告二人返還系爭房屋是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、原告二人與被告二人間，就系爭房屋之第一次、第二次移轉登記是否存有借名登記契約關係？若有，於何時？及與何人間成立？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號、48年台上字第887 號判例、91年度台上字第1613號判決意旨參照）。次按由父母提供資金購置不動產而登記於子女名下，其原因與目的多端，其等間所成立之法律關係，或可能為贈與、或可能為信託、亦或可能為借名登記，如子女為成年人者，亦可能為金錢借貸等等不一而足。惟所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務。此借名登記契約與父母生前將名下財產贈與子女，僅保留該財產之管理、使用、收益之權限，待父母百年後，始由該財產之所有人取回管理、使用、收益之權限之法律性質不同。蓋借名登記契約之出名者，就該財產僅為登記名義人並非實質所有權人，而贈與契約之登記名義人已為該財產之實質所有權人，僅其就受贈之財產於約定之範圍內就有關管理、使用、收益之權限受有限制。故借名登記契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號、99年度台上字第1662號判決意旨參照）。是當事人主張有借名登記契約存在時，須就雙方間有「意思表示互相一致」，以及「屬於一方現在或將來之財產」以他方名義登記為所有人或其他權利人之事實，負舉證之責任。且主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任（最高法院103 年度台上字第1637號判決可資參照）。再按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279 條第1 項固定有明文。
惟通常共同訴訟人中一人所為之自認，其效力僅及於該共同訴訟人，而不及於他共同訴訟人（最高法院28年上字第2379號判例參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。上項訴訟之共同訴訟人中之一人或數人，對於他造主張不利於己之事實為自認者，乃不利於共同訴訟人之行為，對於共同訴訟人全體不生效力（最高法院101 年度台上字第89號判決要旨參照）。本件原告主張系爭房屋全部均是由原告二人所出資購買，現登記於被告黃小娟名下所有權之真正權利人為原告二人，原告二人係於
104 年9 、10月間借用其子即被告李明和與其兒媳即被告黃小娟二人之名義登記為所有權人，嗣於104 年11月5 日被告李明和將其名下應有部分贈與移轉予被告黃小娟，惟被告二人均未出資，兩造間存有借名登記或附負擔贈與之契約關係，而以系爭存證信函、本件起訴狀繕本與追加聲請暨準備狀之送達，終止兩造間借名登記關係或撤銷兩造間附負擔贈與關係，並類推適用民法第541 條、第183 條之規定，適用民法179 條、244 第1 項、第4 項之規定，請求被告黃小娟應將現登記在其名下之系爭房屋所有權移轉登記予原告二人，或請求被告二人分別於104 年10月5 日、104 年10月25日、
104 年11月5 日就系爭房屋之贈與債權行為及物權行為應予撤銷或塗銷及應移轉登記系爭房屋所有權予原告二人，並請求本院按其聲明順位之順序進行審理。雖被告李明和就原告二人主張借名登記之事實為自認（見本院卷第120 頁），惟被告黃小娟否認被告二人與原告二人間有借名登記契約關係，並以前詞置辯。則關於原告二人主張其等與被告二人間就系爭房屋存有借名登記契約關係，並請求被告二人塗銷系爭房屋以夫妻贈與部分及分別移轉登記予原告二人部分（即第二順位聲明部分），係屬通常共同訴訟；另關於原告二人主張依民法第244 條撤銷被告二人間就系爭房屋之贈與債權行為及物權行為並應移轉登記予原告二人之部分，其訴訟標的於共同訴訟之被告二人必須合一確定。故不論何者，依前揭說明，被告李明和所為不利之自認效力不及於被告黃小娟，原告二人自仍應就系爭房屋與被告二人存有借名登記契約關係等節，負舉證責任。
㈡經查，原告二人雖主張因其等有意改定居於臺中，為使被告
李明和能就近照顧原告二人並減輕交通往返之辛勞，原告二人乃出資委由被告李明和代其簽約並購入系爭房屋借名登記於被告二人云云。然觀諸系爭房屋買賣契約之買方為被告李明和，且依該契約第4 條第3 款之約定，買方須按約定之時程以現金交付或簽發票據之方式，繳交第一次至第四次款，並依第8 條之約定，由買方負擔部分之稅捐及費用等情，此有不動產賣賣契約書可稽（見本院105 年司中調字第1219號卷第18頁）；另依被告李明和先前以證人身分所證述：伊提議原告二人把臺北房子賣掉並在臺中買房子，因為伊不可能在臺北工作，若有看到不錯的房子就會跟他們講，家人就可以住在一起；購買系爭房屋是伊和被告黃小娟去簽約的；原告李福相共匯款650 萬元給伊，前三次是用匯款、第四次是拿現金給伊，房子價金是570 萬；系爭房屋之整理及訂購家具費用、管理費、稅捐、代書費及仲介費，均是由原告李福相匯予被告李明和之650 萬元中所支出等語（見本院卷第62頁背面、第63頁、第64頁背面至第65頁），可見系爭房屋之購買、裝修、稅金繳納之過程，均係由原告二人以現金或匯款方式交付予被告李明和後，再由被告李明和給付，此為兩造所不爭執，足徵購買系爭不動產乃出自被告李明和之意思，看屋、訂屋、簽約均係由被告李明和為之，系爭房屋之買賣價金、契稅、地價稅、房屋稅、代書費及仲介費亦均係由原告二人匯款或交付現金予被告李明和後，並存入被告李明和之國泰銀行帳戶內，再由被告李明和給付而負擔。然如前述說明，借名登記契約係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，故借名登記契約乃單純借用出名人名義為登記，借名人對借名之財產仍具實質所有權人地位，而出名人僅於該契約終止後負回復登記之義務，自無須對借名登記財產再負其他義務。據此，觀諸系爭買賣契約之履約及負擔系爭房屋之費用過程，係被告李明和以其名義訂立契約，系爭房屋之相關費用亦係由被告李明和所支出，原告二人不過係提供資金予被告李明和使用購買，衡情一般提供資金之原因，或可能係借貸或贈與或因其他目的所致；且一般而言，如係自己自他人因法律行為取得或繼受不動產所有權，通常均以自己名義訂約或登記為所有權人，倘若原告二人真意在於自購系爭房屋而自取得所有權，衡情大可由本人親自或透過被告李明和以代理人身分代為與賣方成立買賣契約，並由自己直接給付買賣價金及負擔相關費用支出，而無須透過對第三人（即被告李明和）匯款或交付現金後，再由被告李明和輾轉支付賣方之必要；何況系爭房屋購入後，原告二人自始未曾親自管領支配使用，權狀亦在被告二人持有中，此與借名登記係將自己所有之不動產以他方名義登記，仍由自己管理、處分，他方僅係單純提供其名義而為登記者，明顯有別，自難憑此遽認原告二人提供購屋資金予被告李明和，即認原告二人與被告李明和間有借名登記之契約關係。
㈢按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，為民法第153 條第1 項所明定。又借名登記為契約之一種，須當事人間就借名登記之意思表示合致，始能成立。原告二人雖主張就系爭房屋於104 年9 、10月間與被告二人分別成立借名登記，嗣於104 年11月5 日被告李明和移轉其名下之應有部分予被告黃小娟並成立契約承擔，將原告二人與被告李明和間之借名登記法律關係讓與被告黃小娟概括承受，此業經原告二人承認，而認應由被告黃小娟承受被告李明和之債務云云；然為被告黃小娟所否認，並以：伊與原告二人間並無任何約定，伊先後兩次受讓系爭房屋之應有部分，係被告李明和基於提供房屋供家庭居住使用及要求伊不追究其外遇之原因而讓與伊等語置辯。經查：
1.依被告李明和先前以證人身分所證述：伊與被告黃小娟去年八月多時，因伊那時有喜歡別人，伊二人有討論要離婚，被告黃小娟說離婚的條件是要房子及小孩，要伊想辦法把原告二人的房子全部過給她，伊那時沒有答應，之後伊想要取得被告黃小娟諒解及維繫家庭，伊有問原告二人是否可以登記在被告黃小娟名下，原告二人當時不是很同意，後來他們覺得如果伊與被告黃小娟的關係好好的，就沒有關係；原告二人並未親自跟被告黃小娟說要將系爭房屋登記一半給她等語（見本院卷第65至66頁），足徵系爭房屋於所有權辦理第一次所有權移轉登記時，原告二人確實有同意被告李明和將系爭房屋之應有部分2 分之1 移轉登記予被告黃小娟，惟該同意表示僅係向被告李明和為之，縱認原告二人所為同意表示，確有就系爭房屋之應有部分2 分之1 借名登記予被告黃小娟之意思表示，然其等僅向被告李明和為之，而未向被告黃小娟為之，顯然原告二人與被告黃小娟間並未有就系爭房屋應有部分2 分之1 移轉登記成立借名登記之意思表示合致，雙方不生契約關係，自難僅憑原告二人之上開事後同意之表示，遽認原告二人與被告黃小娟就系爭房屋之第一次移轉登記成立借名登記。
2.按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301 條定有明文。查被告李明和先前以證人身分證稱：伊是在第二次將其名下應有部分讓予被告黃小娟後，才告訴原告二人，原告二人並同意伊過戶給被告黃小娟等語（見本院卷第67頁背面），足徵原告二人確實於第二次移轉登記後，始事後同意被告李明和將其名下應有部分讓與被告黃小娟。然原告二人與被告李明和間並無借名登記之契約關係，已如前述，則被告李明和既無因與原告二人成立借名登記契約關係而有回復原狀之義務，被告李明和自無可能與被告黃小娟於第二次移轉登記時成立契約承擔關係，而將被告李明和之債務轉由被告黃小娟承擔。再者，縱認原告二人就第二移轉登記之事後同意表示，確有就系爭房屋之所有權全部借名登記予被告黃小娟之意思表示，然其等僅係向被告李明和為之，而未向被告黃小娟為之，顯然原告二人與被告黃小娟間未有就系爭房屋之應有部分移轉登記成立借名登記之意思表示合致，自難僅憑原告二人之上開同意表示，遽認原告二人與被告黃小娟間就系爭房屋應有部分之第二次移轉登記再成立借名登記之契約關係。
二、若原告與被告二人間無借名登記契約之存在，則就系爭房屋之第一次、第二次移轉登記之法律關係為何？原告與被告二人是否成立附負擔之贈與契約？若是，其附負擔為何？被告二人是否已履行負擔？㈠按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於
他方之意思表示，經他方允受為要件，民法第406 條定有明文。再按遺產及贈與稅法第3 條第1 項、第4 條第2項 及第
5 條第3 款規定，以自己之資金，無償為他人購置財產者，其資金應以贈與論。又所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412 條第1 項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例要旨參照）。另親屬法上之身分行為，依其性質不得附以條件或期限，否則即有悖於公共秩序或善良風俗。為免經濟強勢者以贈與之方式，使受贈人依其目的為特定之身分行為，故民法第412 條第
1 項所謂附負擔贈與之規定，解釋上即不應包括特定之身分行為（最高法院95年度台上字第1437號判決意旨參照）。準此，倘贈與人於贈與時另以受贈人應為或不應為特定之身分行為（如結婚、離婚、不能離婚、出養等）為對價時，該條件即不得認係前述條文所規定之負擔，縱受贈人未為履行，贈與人亦不得依該條項之規定主張撤銷贈與。
㈡經查，原告二人雖又主張若兩造間並無成立第一次借名登記
，則兩造間係成立附負擔之贈與契約，嗣後於104 年11月5日，被告李明和就其名下之應有部分與被告黃小娟成立契約承擔，將原告等與被告李明和間之附負擔贈與契約讓與被告黃小娟概括承受，並經原告二人承認云云。惟如前述，被告李明和於本院所自認者，為原告二人所主張借名登記關係之事實，而未自認原告二人贈與資金或系爭房屋之事實，則原告二人主張兩造間係成立附負擔之贈與契約，已屬不能證明。退而言之，兩造均不爭執系爭房屋資金及相關費用之繳納，均係由原告二人以現金或匯款方式交付予被告李明和後，再由被告李明和給付予賣方。然父母出資協助子女購買不動產，本為社會生活經驗所常有，則依上揭規定，倘原告二人係以自己之資金無償為被告李明和購置系爭房屋，其資金應以贈與論，是被告李明和所受領之贈與物應係相當於購買系爭房屋及支出相關費用之資金，而非系爭房屋。又如前所述，被告李明和先前以證人身分固證稱：伊就系爭房屋所為第一次及第二次移轉登記，均有告知原告二人，並得原告二人同意等語，惟此一告知行為，容或係被告李明和盡人子之孝之表示，或係尊重父母、為使父母安心之舉，殊難因此逕自推論被告李明和與原告二人間存有所謂購屋委任及借名登記契約關係，故即認原告二人與被告李明和有贈與之事實，但被告李明和與原告二人間充其量僅就購買系爭房屋之資金存有贈與關係。另被告李明和先前以證人身分證述：原告二人有跟伊和及被告黃小娟說要好好的，不然系爭房屋要拿回去；第一次講的時候，是八月底看系爭房屋前一棟房子時，原告高旭輝當面跟伊及被告黃小娟說，第二次是104 年9 月初還沒有正式簽約前，原告高旭輝在電話中跟伊說，再來就是簽約完後下個禮拜天，原告二人來看系爭房屋時，原告李福相當面跟伊及被告黃小娟說要好好的，不然房子不讓我們住，要拿回來等語（見本院卷第67頁背面），且證人李靜芬亦證稱：原告二人有跟被告二人說你們好好的，如果不好好的話就要收回來等語（見本院卷第68頁背面），由是即使認原告二人對被告李明和贈與資金，附有被告二人須共同維持婚姻關係，並不得離婚之負擔約款，然依上揭說明，民法第41
2 條第1 項所謂附負擔贈與之規定，解釋上即不應包括特定之身分行為，自亦難解為係屬附負擔贈與，縱被告李明和未履行上開負擔，贈與人亦不得依該條項之規定主張撤銷贈與。再者，原告二人就系爭房屋之先後兩次移轉登記所為同意表示，僅係向被告李明和為之，而未向被告黃小娟為之，已如前述，顯然原告二人與被告黃小娟並未有就系爭房屋應有部分之移轉登記為附負擔贈與之意思表示合致，且原告二人與被告李明和間既僅能認係單純贈與資金關係，而不生附負擔任何義務之效力，被告李明和自無可能與被告黃小娟於第二次移轉登記時成立契約承擔關係，故自難僅憑原告二人之上開同意表示，而遽認兩造間有附負擔贈與及契約承擔之法律關係存在，故原告此部分之主張，即屬無據，要難憑取。
三、原告二人請求被告二人返還系爭房屋是否有理由？㈠按借名登記與贈與之法律關係，兩者之區別，後者為贈與人
將物贈與受贈人後，已非物之所有權人，不得再對受贈人就贈與物主張所有權人之權益。而前者之借名人仍為真正權利人，仍可對出名人主張所有權人之權利。次按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在，始足當之（最高法院89年度台上字第288 號判決意旨參照）。又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項固定有明文；惟對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權人，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即無民法第
244 條之撤銷訴權可言（最高法院83年度台上字第54號判決意旨參照）。查，原告聲明主張：兩造間存有借名登記或附負擔贈與之契約關係，而以系爭存信函、本件起訴狀繕本與追加聲請暨準備狀之送達，終止兩造間借名登記關係，或撤銷兩造間附負擔贈與關係，並類推適用民法第541 條、第18
3 條之規定，適用民法179 條之規定為選擇合併關係，請求被告黃小娟應將現登記在其名下之系爭房屋所有權移轉登記予原告二人云云。然被告黃小娟與原告二人間未有任何意思表示合致，兩造間就系爭房屋之買受並無成立借名登記法律關係，且被告李明和與原告二人間就系爭房屋之購買資金，是否為贈與，尚屬不能證明，即便認有贈與，充其量亦僅是資金之單純贈與關係，已如前所述。則因原告二人既非系爭房屋之實質所有權人，被告李明和就系爭房屋應有部分先後所為兩次移轉登記，對原告二人而言，自非屬無權處分。而被告黃小娟先後受領系爭房屋之應有部分，乃基於被告二人間之法律關係而與原告二人無涉，被告黃小娟先後受領系爭房屋之應有部分屬有法律上之原因而受利益，原告此部分之主張，即屬無據，要難憑取。
㈡原告於第二順位聲明主張：若兩造間第一次借名登記存在，
然第二次借名登記不存在時，則被告李明和之第二次移轉登記行為係屬無權處分行為，原告二人終止兩造第一次借名登記，爰類推適用民法第541 條之規定，並依民法第767 條規定、第113 條及民法第179 條之規定，請求被告黃小娟將系爭房屋第二次移轉登記回復至被告李明和名義，再請求被告李明和及黃小娟應將系爭房屋所有權移轉登記予原告二人云云。然兩造間就系爭房屋既無借名登記契約關係，已如前述，且因原告二人非系爭房屋之實質所有權人，則被告李明和就系爭房屋為第二次移轉登記，對原告二人亦非無權處分，故原告此部分之主張，即屬無據，要難憑取。
㈢原告於第三順位聲明主張：倘兩造間未存有借名登記關係，
然被告李明和與原告二人間確實存在一法律關係，被告李明和對原告等人負有一債務存在甚明，則被告李明和就系爭房屋先後兩次移轉登記予被告黃小娟名下乃無償贈與行為，爰依民法第224 條第1 項、第4 項之規定，請求撤銷被告二人前後二次贈與債權行為及物權行為云云。然被告李明和與原告二人間就系爭房屋之購買資金，是否為贈與，尚屬不能證明，即便認有贈與，充其量亦僅是資金之單純贈與關係，已如前所述。又贈與契約屬單務、無償契約，自無給付與對待給付之適用，是原告二人並非被告李明和之債權人，自不具有民法第244 條第1 項規定之「債權人」身分，亦非民法第
242 條前段規定得行使代位權之「債權人」，依前揭規定及最高法院裁判意旨，即無行使民法第244 條第1 項規定撤銷訴權之餘地，對被告黃小娟亦無代位權可資行使，則原告此部分之主張，即屬無據，要難憑取。
㈣原告復於第四順位聲明主張：若兩造間未存有借名登記關係
，就系爭房屋第一次移轉登記兩造間應存有附負擔贈與契約，被告二人未履行負擔，以本件追加聲請暨準備狀之送達撤銷兩造間附負擔贈與關係，被告二人對於原告二人負有將系爭房屋返還之義務存在，則被告李明和第二次移轉登記予被告黃小娟之無償贈與行為，已有害原告等之上開債權，爰依民法第224 條第1 項、第4 項之規定，請求撤銷被告二人就系爭房屋之第二次贈與債權行為及物權行為云云。然附負擔贈與解釋上即不應包括特定之身分行為，則被告李明和與原告二人間僅就系爭房屋之資金存有單純贈與關係，而被告黃小娟與原告二人間未有任何意思表示合致，被告黃小娟受有系爭房屋乃基於被告二人間之法律關係與原告二人無涉，已如前所述。又單純贈與契約屬單務、無償契約，自無給付與對待給付之適用，是原告二人並非被告李明和之債權人，即無行使民法第244 條第1 項規定撤銷訴權之餘地，對被告黃小娟亦無代位權可資行使，則原告此部分之主張，即屬無據，要難憑取。
四、綜上所述，原告二人不能證明兩造間就系爭房屋之買受及應有部分之移轉登記成立借名登記契約關係或附負擔贈與契約關係、契約承擔關係之事實，依前揭法律規定及最高法院判決意旨，尚難認原告已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任，則原告二人主張對被告二人終止借名登記契約關係或撤銷附負擔贈與契約關係，並請求被告二人將系爭房屋所有權移轉登記予原告二人云云，自屬無據，應駁回其訴。原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另原告二人其他順位聲明之主張，亦為無理由，均如前述，其請求亦應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
民事第一庭 法 官 賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
書記官 蘇文熙