臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1862號原 告 魏耀文訴訟代理人 王有民律師複 代理 人 曾澤宏律師被 告 祭祀公業何合季法定代理人 何國榮訴訟代理人 吳榮昌律師複 代理 人 洪柏鑫律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按祭祀公業條例業於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法院 97年台上字第2070號判決、97年度第2次民事庭會議參照）。是以祭祀公業未依上開條例向主管機關辦理登記，仍不失為非法人團體，而有當事人能力。經查，被告祭祀公業何合季，為祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，現仍未依該條例登記為祭祀公業法人，目前管理人為何國榮等情，有臺中市西屯區公所103年4月30日公所民字第1030010970號函在卷可稽（詳本院卷第98頁），是被告祭祀公業何合季自有當事人能力，並以何國榮為法定代理人。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告先前於民國99年間曾選任 3名管理人，即何金三、何國平及何財銘， 3人互推何金三為主任管理人，並由臺中市西屯區公所准予備查。嗣被告另向臺中市中興地政事務所提出土地登記申請書，申請將管理人改為何金三 1人，且臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號5筆土地（下稱系爭土地）之土地登記謄本，亦登載為：「所有權人：祭祀公業何合季；管理者：何金三」。被告之管理人何金三於100年5月17日，以被告名義與原告簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），以每坪新臺幣（下同）73萬元，出售部分祀產即系爭土地（面積795.19坪），總價金為 5億8048萬8700元，並收受原告所交付之簽約款3000萬元（即面額400萬元、2600萬元支票各1紙）。
（二）然據105年6月21日之新聞報導，達麗建設事業股份有限公司（下稱達麗公司）發佈重大訊息表示，被告將系爭土地以每坪95萬元出售予達麗公司，總價金為 7億5543萬4158元，顯然被告未見兩造間尚有系爭契約存在，逕自將系爭土地出售予第三人，而有違約情事甚明。就被告原應出售系爭土地予原告，卻違約出售予第三人，被告因此獲取中間價差 1億7494萬5458元（7億7543萬4158元－5億8048萬8700元＝1億7494萬5458元）， 原告依系爭契約第12條第10項之規定，請求被告賠償之。由於此等違約金請求權，於數量上仍屬可分債權，不以全部起訴為必要，是原告以一部請求方式，僅以1億7494萬5458元內之165萬元作為本件請求賠償之金額。
（三）並聲明：㈠被告應給付原告 165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯系爭契約之簽立均係何金三無權代理，且不構成表見代理，拒絕承認系爭契約，則系爭契約之效力不及於被告等語，惟查：
㈠被告第四屆派下員大會選出之主任管理人何金三縱令資格
有爭議，惟何金三仍為被告第三屆派下員大會合法選出之主任管理人，在第四屆合法改選前，何金三仍得以第三屆主任管理人身分執行職務，代理被告簽訂系爭契約：
⒈被告於99年1月27日出具200份同意書，選任何金三、何
財銘、何國平為被告之第四屆管理人，因臺灣高等法院臺中分院刑事判決沒收32份，並經最高法院駁回何金三之上訴而定讞，以致被告選任何金三為第四屆主任管理人之行為歸於無效。依最高法院103年度台上字第322號裁判意旨，被告既無新任管理人，則於新任繼任之前，被告之祀產仍須有自然人繼續經營，避免新任管理人就任前，祭祀公業對外所為之法律行為因此不安定，何金三既於90年3月9日合法擔任被告之第三屆主任管理人，即應繼續執行主任管理人之職務，直到新任第四屆主任管理人就任為止（何金三於99年間被選任為被告之第四屆主任管理人，並以被告之代理人身分參與訴訟，而本院 101年度聲字第166號、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第400號民事判決意旨亦同上開見解）。⒉依公司法第195條第2項前段規定之法理，何金三自99年
1月27日起至102年7月2日止，仍具有經被告於90年3月9日選任為第三屆主任管理人之資格，是何金三簽立系爭契約，自屬有權代理。
㈡被告於99年1月27日出具200份派下員所填具之同意書，選
任由何金三、何財銘、何國平 3人擔任管理人，並同意出售系爭土地，此有臺中市西屯區公所 99年1月29日公所字民字第0990002088號函說明二可查。足認業經被告派下員過半數之同意書，決議由管理人何金三處理系爭土地之對外出售事宜。
㈢兩造簽約時，何金三向原告出具其被選任之派下員同意書
，因同意書同時有同意處分祭祀公業土地之記載，以致於原告信任何金三不僅具有合法主任管理人之身分，亦業經派下員大會過半數之同意，僅因過戶而另需有「單純記載同意過戶事宜」之同意書，要求何金三必須收取足數，並非自始明知何金三未經派下員大會過半數同意。
㈣被告辯稱依系爭契約第12條第 8項之約定，原告於簽約時
業以知悉何金三尚未獲得全體派下員同意書過半數等語，實則何金三於選任第四屆主任管理人之同意書中，不僅有「選任主任管理人」之記載事項，更有「執行祭祀公業何合季名下之臺中市○○區○○段第953、955、957、958、959地號等5筆土地之處分事務」，原告因信任何金三提出此項同意書及系爭土地謄本，而認定其有代理權限。另系爭契約第12條第 8項旨在說明何金三需另外取得「系爭土地過戶使用所需之同意書」，與「授權何金三辦理系爭土地出售事宜之同意書」，兩者不同，自難相論，被告對此似有誤解。
（二）被告抗辯縱使系爭契約對被告具拘束力，原告亦因業已以具體行為表示解除系爭契約（意思實現），則事後被告處分系爭土地亦無任何違約責任等語，惟系爭契約為何金三有權代理簽立後，原告並未單方解除契約，是系爭契約應屬有效：
㈠原告於本院103年度簡上字第237號民事判決之原審審理時
所為之陳述尚非明確，關於3000萬元本票究係為何種用途，原告當時並未指明，並無構成裁判上自認。
㈡實際上3000萬元本票簽發之用途，旨在被告未能於100年8
月17日遵期取得派下員過半數之同意書而無法辦理過戶時，作為損害賠償預定之違約金（即遲延期間之債務不履行損害賠償），並非簽約定金之擔保。而何金三代表被告收受原告所交付 400萬元、2600萬元票款（即簽約定金）後，分別於100年5月18日、100年5月30日存入被告於合作金庫銀行昌平分行設立之帳戶（帳號 0000000000000，戶名：祭祀公業何合季管理委員會）內供被告使用。
㈢是原告為督促契約之履行及等待遲延期間之不利益，遂聲
請本票裁定，藉以保全自己遲延期間之損害賠償請求權，避免本票上權利因時效屆至而消滅，究其真意仍在維持契約之續行，要求被告於延展期間內繼續收取派下員之同意書，為默示請求違約金（即債務不履行之損害賠償），而非解除契約。
（三）被告抗辯其已向原告為解除系爭契約之意思表示，並將定金款3000萬元予以清償提存，故被告處分系爭土地並無違約責任等語，惟被告單方解除契約，不生解除效力，系爭契約仍屬有效：
按契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第 254條至第 256條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。系爭契約第12條第10款係約定原告於賣方取得派下員同意書未獲半數以上時，有權解除契約，此為原告之約定解除權，然綜觀系爭契約全文，並無任何被告之單獨解除權，且被告就是否符合民法第254條至第256條規定之法定解除權，亦未具體舉證而逕自援用民法上誠信原則，尚嫌速斷，並不足以採信。
（四）綜上所陳，被告之管理人何金三應具有合法代理權限，兩造締結系爭契約應自始有效。
三、被告則以：
（一）系爭契約乃何金三無權代理而與原告所訂立，被告已拒絕承認，應由無權代理人何金三自負契約責任，故被告並無給付違約金之責任：
㈠原告主張被告先前於99年間曾選任 3名管理人，即何金三
、何國平及何財銘， 3人互推何金三為主任管理人，並由臺中市西屯區公所准予備查等語，惟何金三所以取得被告管理人、主任委員或管理者之名義，係因其於99年 1月27日檢附內容為「同意何金三、何財銘、何國平 3人為新任管理人，並互推何金三為主任委員」之派下員同意書 200份，向臺中市西屯區公所申請備查，經該公所於 99年1月29日以公所民字第0990002088號函同意備查。惟上開派下員同意書因部分係何金三共同偽造，由臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵續字第413號提起公訴後，經本院100年度訴字第2061號、臺灣高等法院臺中分院 101年度上訴字第1660號刑事判決，判處何金三犯行使偽造私文書罪，並沒收32份偽造之派下員同意書在案，雖何金三提起上訴，惟仍經最高法院 102年度台上字第2138號刑事判決駁回上訴而確定。上開 200份派下員同意書，扣除偽造之32份後僅餘168份，並未達當時派下成員395名之半數，因而臺中市西屯區公所乃於 102年7月3日以公所民字第1020016815號函撤銷前揭同意備查函文，足見何金三於99年間之主任管理人當選無效，並非被告之合法法定代理人，故何金三當然無權代理被告與第三人為任何法律行為。
㈡依土地法第 34條之1第1項規定、71年3月13日司法院第一
期司法業務研究會第一廳研究意見，祭祀公業本屬派下員所共有，任何處分行為均需經由派下員全體同意，並無管理人得代派下員就祭祀公業為全權決定及處分之權限。何金三係以被告名義與原告簽訂系爭契約，而系爭土地之登記謄本所有權人記載為被告，原告業已知悉何金三與其約定出售者乃祭祀公業之財產，依法應由派下員全體同意或依土地法第 34條之1規定由過半數派下員持分合計超過半數同意出售。又依系爭契約第 12條第8項、第10項記載足證，原告於簽約時業已知悉何金三尚未獲得全體派下員之授權處分系爭土地，故方於契約中為如此之約定，並以之作為解除買賣契約之事由。準此，原告既已知悉何金三尚未獲得全體派下員授權，故本件亦無表見代理之適用。職是，系爭契約於被告承認以前，對被告不生效力，而被告已拒絕承認系爭契約，則原告請求被告給付違約金，顯於法無據。
㈢依系爭契約第 3條之其他欄中記載：簽訂本契約同時，賣
方管理人在收到簽約款同時開立三千萬同額本票乙紙予買方作為擔保，賣方管理人俟派下員同意書過半數交付後同時返還該本票等語足見，何金三與原告簽訂系爭契約時，曾以被告名義同時簽發金額3000萬元之本票交付予原告，供為契約履行之擔保，此事實於兩造另案確認本票債權不存在之訴一審時為原告所自認（本院102年度中簡字第154
8 號判決影本）。惟該紙本票乃何金三未獲全體派下員同意而無權代理所簽發，此等情事業經本院 103年度簡上字第237號判決及裁定、最高法院 104年度台簡抗字150號裁定所確認，於該案確認本票債權不存在之訴第二審判決理由中，已詳述理由認定何金三並無代理權，故被告無庸就該紙本票負票據責任。準此足徵，則與該紙本票同時所簽訂之系爭契約，亦經第二審同樣認定何金三為無權代理，並經最高法院裁定確認在案，被告無庸負契約責任，是原告之請求顯於法無據。
㈣綜上所述，何金三於系爭契約簽訂時，既非被告之合法法
定代理人，且原告已知悉何金三並未經派下員同意出售系爭土地，則系爭契約自屬何金三無權代理被告所為，並經最高法院裁定確認在案，於被告承認前，對被告不生效力，被告已拒絕承認，則被告事後出售系爭土地予他人，並無違約之情事，原告之請求顯無理由。
（二）退步而言，縱使系爭契約對被告具拘束力，原告亦因業已以具體行為表示解除系爭契約（意思實現），則事後被告處分系爭土地亦無任何違約責任：
何金三與原告簽訂系爭契約時，曾以被告名義簽發金額3000萬元之本票供為擔保，此等事實已經本院 103年度簡上字第237號判決認定，已如前述。依依系爭契約第 12條第10款約定，原告於 102年間持該紙本票向本院聲請本票裁定為強制執行，經本院作成102年度司票字第924號裁定，原告並進而向本院聲請強制執行（103年度司執字第00000號），顯見原告於當時已有行使本票債權欲取回3000萬元定金之意思。雖該紙本票後經判決確認原告對被告不具本票債權，惟原告於 102年間既以聲請裁定為強制執行之方式擬取回定金，而該裁定已送達被告，應認定原告已具體表示解除系爭契約，故縱使系爭契約對被告具拘束力，然系爭契約既經原告解除，被告自由處分系爭土地即無違約之情事，故原告請求被告給付違約金，實無理由。
（三）再退步言，被告亦已向原告為解除系爭契約之意思表示，並將定金款3000萬元予以清償提存，故被告處分系爭土地並無違約責任：
㈠依系爭契約第 12條第8款約定之意旨，乃因系爭契約簽訂
時，原告與何金三業已知悉系爭契約尚需依法經被告過半數派下員之同意，故約定如未獲過半數派下員同意得解除契約，並將定金款無息返還予原告，則系爭契約是否獲被告過半數派下員同意，乃契約雙方均有共識之解除契約之因素。倘確定被告無法獲過半數派下員之同意，則系爭契約顯已無履行之可能，依該約定之意旨，應許雙方以此事由解除系爭契約，否則將使系爭契約之履行懸而不決。
㈡何金三未依法獲過半數派下員同意，即將系爭土地以市價
約 7成之價格出售予原告，並簽立系爭契約，惟多數派下員均不同意系爭契約之條件及價格，被告於103年5月10日召開 103年第二次臨時派下員大會，決議系爭土地「每坪銷售底價不得低於 100萬元，並委託公開銷售」，顯見系爭契約已無法獲得被告過半數派下員同意。縱原告同意何金三延期繼續取得派下員同意書，何金三亦已無法達成該約定條件（且何金三當時已因行使偽造私文書，而被認定為管理人當選無效），故為免系爭契約之履行懸而未決，被告主動通知原告解除系爭契約，並退還定金款3000萬元，該款項業已清償提存於本院 （103年度存字第1421號），並通知原告提領。基上以言，系爭契約既已解除，被告即不受契約拘束，則被告處分系爭土地，實難謂有違反系爭契約之情事，原告依系爭契約請求被告給付違約金，為無理由。
（四）據上所述，系爭契約於簽訂時，因何金三並未經全體派下員及其持分過半數同意簽訂系爭契約，而原告亦知悉此等情事，則系爭契約於被告承認前，對被告並不生效力，被告已拒絕承認，被告無庸負擔任何契約責任，原告請求被告給付違約金，於法無據。縱被告應受系爭契約拘束，原告亦已於 102年間，以何金三所簽發之本票聲請為裁定強制執行，擬取回定金，原告顯有解除契約之意思表示，且被告亦已主動解除系爭契約，並將定金款予以清償提存，故被告出售系爭土地自無違約情事，原告之主張實不足採。
（五）並聲明：㈠原告之訴及其假執行聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠何金三於100年5月17日，以被告之管理人名義，就系爭土
地與原告簽訂系爭契約，並收受原告所交付簽約款3000萬元（即面額400萬元及2600萬元之支票2紙）。
㈡系爭契約第 3條「其他」欄約定：簽訂本契約同時，賣方
管理人在收到簽約款同時開立3000萬元同額本票乙紙予買方作擔保，俟派下員同意書過半數交付後同時返還該本票；第12條第 8款約定：本件買賣賣方為祭祀公業，依規定無規約應經派下員過半數同意處分，管理人應在100年8月17日以前提交派下員過半數之同意書並需經法院公證；同條第10款約定：在第 8款賣方應取得過半數派下員同意處分之同意書，若未獲半數以上時，買方有權主張解除買賣契約，或同意賣方管理人繼續取得未同意之派下員同意書至過半數以上，延期期限另議，因以上原因解除買賣契約，賣方應即無息退還買方已收之定金款3000萬元正，但若在未解除契約，賣方不得將土地出售予第三人，否則應受違約處罰，獲取差價歸買方所有。
㈢依原告所提102年7月18日列印之系爭土地登記謄本，其上登載所有權人：祭祀公業何合季；管理者：何金三。
㈣何金三迄今仍未取得被告過半數派下員之同意書。
㈤何金三於上開土地買賣契約書簽訂時交付原告如原證五所
示本票，原告於102年2月間持該本票向本院聲請裁定為強制執行（案號：102年度司票字第924號）；被告提起確認本票債權不存在訴訟，經本院103年度簡上字第237號判決及最高法院104年度台簡抗字第150號裁定，確認本票債權不存在。
㈥被告之派下員大會於103年5月10日決議系爭土地每坪銷售底價不得低於100萬元，並委託公開銷售。
㈦被告已於103年6月18日向本院提存3000萬元，並通知原告領取。
㈧被告已經以每坪95萬元之價格，將系爭土地出售與達麗公司，並完成所有權移轉登記。
（二）主要爭點㈠何金三是否有權代表被告，與原告簽訂系爭契約？被告是
否因此受系爭契約約束？㈡倘若何金三並非有權代表被告，系爭契約對被告是有表見
代理之情形？被告是否因此受系爭契約拘束？㈢系爭契約第12條第 8款、第10款之約定，是否為系爭契約
的生效要件？系爭契約是否業已生效？㈣系爭契約是否已經解除？㈤原告依據系爭契約第12條第10款約定，請求被告賠償，有
無理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭契約為何金三以其為被告管理人之身分，以被告之名義與原告所簽訂，為兩造所不爭。是本件自應審究何金三於簽訂系爭契約時，是否確為被告之法定代理人？經查，何金三之所以取得被告管理人之名義，係因其於 99年1月27日檢附被告之派下員同意書 200份，其內容為同意何金
三、何財銘、何國平 3人為新任管理人，並互推何金三為主任委員等情，而向臺中市西屯區公所申請備查，經該公所於 99年1月29日以公所民字第0990002088號函同意備查，惟上開派下員同意書，有若干係何金三與他人共同偽造，經臺灣高等法院臺中分院 101年度上訴字第1660號刑事判決何金三犯行使偽造私文書罪，並沒收32份認定係偽造之派下員同意書，何金三上訴後，仍經最高法院 102年度台上字第2138號刑事判決駁回上訴而確定，因上開派下員同意書扣除32份之後僅剩168份，未達當時派下現員395名之半數，臺中市西屯區公所為此於 102年7月3日以公所民字第1020016815號函撤銷前揭「同意備查」函文，有前揭99年1月29日、102年7月3日該公所函文及前揭最高法院、臺灣高等法院臺中分院刑事判決附卷可稽，並經本院調取最高法院 102年度台上字第2138號刑事全卷（含臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1660號刑事卷、本院100年度訴字第2061號卷、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第18660號、99年度偵續字第413號偵查卷）核閱屬實，堪信為真實。是被告於系爭契約簽約期間，並無經合法選任之管理人，何金三、何財銘、何國平既非經派下現員過半數之同意選任（祭祀公業條例第16條第 4項參照），自不能取得管理人資格，不論該管區公所同意備查與否，對此均無影響。何金三以被告名義與原告簽訂系爭契約時，並無法定代理之權限，其以被告之管理人身分，以被告名義與原告簽訂系爭契約之行為，核屬無權代理，足堪認定。
（二）按未辦理法人登記之祭祀公業，有一定之名稱及財產，除由全體派下員組成派下員大會外，並設置管理人，執行該公業事務，管理其財產，並對外代表公業，屬於非法人團體，其團體性格與公司法人之團體性質（有一定之名稱、組織、財產及活動管理機關與對外之代表）相近。又祭祀公業管理人之選任契約係屬類似委任之無名契約，管理人與公業間存有類似之委任關係，且所執行之職務復有其繼續性；而股份有限公司之董事與公司間為委任關係，並有一定之任期（公司法第192條第4項、第195條第1項參照），二者（管理人與公業間及董事與公司間）亦具有相似性。是於祭祀公業原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護祭祀公業全體派下員之權益與增進公共利益，自可類推適用公司法第195條第2項前段之規定，認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作。另內政部根據法務部之函示，亦以 97年12月3日內授中民字第0970732934號函釋，祭祀公業原管理人任期屆滿，新管理人尚未產生，原管理人就所屬祭祀公業權益之維護或保持有必要之事務得繼續以管理人身分為必要事務之管理等語。為保障派下權益，使祭祀公業得以正常運作，得類推適用公司法第195條第2項規定，在管理人任期屆滿而不及改選時，延長該管理人執行職務至改選新管理人就任時為之（最高法院 105年度台抗字第593號、102年度台抗字第 620號裁定參照）。惟此等類推適用公司法第195條第2項規定之情形，既屬祭祀公業原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護祭祀公業全體派下員之權益及增進公共利益之權宜，原管理人就所屬祭祀公業事務之管理，自以祭祀公業全體派下員權益之維護、增進公共利益或必要事務之管理為限，不得於此延長必要事務管理期間，另與他人訂定處分財產之債權契約，而影響全體派下員權益，並逸脫必要事務管理之範疇，否則仍屬無權代理。祭祀公業何合季於86年 6月22日召開派下員大會，並選任何金三、何富源、何言添、何通海、何基宏為管理委員，且以何金三為主任委員；之後又於 90年1月14日召開派下員大會，選任何金三、何富源（後於93年12月29日死亡）、何言添（後於 94年1月11日死亡）、何財銘、何肅格為管理委員，仍以何金三為主任委員，祭祀公業何合季於上開管理委員任期屆滿後即未再改選，直至98年10月25日何金三始召開派下員大會欲選舉新任管理委員。依祭祀公業何合季於98年7月7日向臺中市西屯區公所呈報之派下員最新名冊為395名，而依 96年12月12日公布之祭祀公業條例第33條前段規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之」，即關於一般決議事項，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之，是選舉方式至少應有 198人出席簽章方能投票當選。惟於98年10月25日該次派下員大會，出席人數僅 120餘人，並未達到過半數出席、過半數決議選任之規定，何金三欲以98年10月25日召開之派下員大會繼續連任主任委員，惟遭何明達等派下員在會場反對抗議導致該次大會流會等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。而何金三於 99年1月27日檢附被告之派下員同意書200份，其內容為同意何金三、何財銘、何國平3人為新任管理人，並互推何金三為主任委員等情，而向臺中市西屯區公所申請備查，惟該派下員同意書有若干係何金三與他人共同偽造，經臺灣高等法院臺中分院 101年度上訴字第1660號刑事判決何金三犯行使偽造私文書罪，並沒收32份認定係偽造之派下員同意書，何金三上訴後，仍經最高法院 102年度台上字第2138號刑事判決駁回上訴而確定，上開派下員同意書扣除32份之後僅剩 168份，未達當時派下現員 395名之半數，並非合法選任之第四屆之管理人，業如前述。然其既為第三屆之管理人且任期屆滿，在新管理人尚未產生前，揆諸前開說明，其仍得以原管理人之身分就所屬祭祀公業權益之維護或為必要事務之管理，惟亦僅限於此。而何金三以被告名義與原告簽訂系爭契約，以每坪73萬元之價格，出售部分祀產即系爭土地（面積795.19坪），總價金為 5億8048萬8700元，係屬與原告訂定處分祭祀公業全體派下員公同共有財產之債權契約，且金額高達 5億8048萬8700元，嚴重影響全體派下員之權益，難謂是權宜續任管理人期間為必要事務管理之範疇，亦難謂是維護祭祀公業權益所必要，並不在祭祀公業全體派下員授與代理權之範圍內，其以原管理人身分，以被告名義與原告簽訂系爭契約，即屬逾越代理權之範圍，而屬無權代理。
（三）次按法定代理係依法律規定而發生之代理權，既非因授權行為而發生，即使有授權事實之表示，亦與法定代理權之發生無關。故民法第 169條關於表見代理之規定，唯意定代理始有其適用，若代表或法定代理，則無適用該條規定之餘地（最高法院79年台上字第2012號判例參照）。基此，原告主張縱認何金三非為合法代理，然被告表見於外部者，除系爭土地僅登記何金三為管理者外，其另提起訴訟亦均僅以何金三為法定代理人，足證被告對外所為之各項法律行為，均僅以何金三為其法定代理人無誤，且被告之印章、金融機構之印鑑章及帳戶等物，亦由何金三保管，具有「受合法代理」之權利外觀存在，亦符合民法第 169條之表見代理，則被告就系爭契約仍應負授權人之責任等語，揆之前揭說明，其見解容有誤會，不足採憑。亦即何金三與原告簽訂系爭契約，既係以其被告法定代理人之名義為之，其效力是否及於被告，端視其有無法定代理之權限而定，並無構成表見代理之餘地。於此情形，乃法律上對於無行為能力本人之保護，優先於交易安全之保護。又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文，何金三以原管理人身分，以被告名義與原告簽發系爭契約之行為既屬無權代理，而被告已拒絕承認，則系爭契約對於被告自不生效力。
（四）至於系爭契約第 12條第8款、第10款之約定，是否為系爭契約的生效要件？系爭契約是否業已生效？系爭契約是否已經解除？均以何金三以原管理人身分，以被告名義與原告簽訂之系爭契約，屬於有權代理為其先決要件，然何金三確為無權代理，亦無構成表見代理，業如前述，則就其餘爭點即無再予審究之必要。
（五）綜上所述，何金三以原管理人身分，以被告名義與原告簽訂之系爭契約之行為，既屬無權代理，而被告已拒絕承認，系爭契約對被告不生效力。從而，原告依系爭契約第12條第10項之規定，一部請求被告給付違約金 165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決結果已臻明確，原告聲請通知證人劉至誠、林春進、蔡孔文、林聰傑、黃俊杰到庭作證，欲證明原告與何金三洽談系爭土地買賣過程中，原告有向何金三確認其管理人資格，及何金三有經被告合法授權辦理處分祀產之事實，縱然屬實，亦屬何金三個人向原告傳達之訊息，與其是否有權代理被告簽訂系爭契約無關，即無再行審酌之必要。而兩造其餘主張暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果亦無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
民事第四庭 法 官 陳 得 利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 賴 榮 順