臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1920號原 告 三五鋼鐵工業股份有限公司法定代理人 鄭永春訴訟代理人 馬潤華被 告 睦昇營造股份有限公司法定代理人 郭毓民訴訟代理人 駱威文律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國106年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾萬壹仟玖佰肆拾貳元，及自民國一百零五年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾萬壹仟玖佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國101年4月間因承攬訴外人隨富冷凍廠房新建工程，向原告採購鋼筋，兩造於101年4月18日訂有材料買賣合約書（下稱系爭合約），約定購買竹節鋼筋SD280、SD420w數量共867 公噸，SD280每公噸單價新臺幣（下同）2萬2200元，SD420w每公噸單價2 萬3200元，惟至102年5月30日止，採購量尚有350.98公噸未依約交貨，被告請求將採購期限展延至105年5月31日，兩造遂簽訂鋼筋材料合約變更確認單（下稱系爭變更確認單），第2條第3項約定交貨期限到期時，被告就未使用完畢之數量願補價差（即合約價─市價）。105年5月31日交貨期限屆滿，被告尚有34
9.59公噸鋼筋未依約採購，當時竹節鋼筋SD280 市價每公噸單價1 萬4000元，扣除被告已付訂金77萬6090元，被告尚應補給鋼筋價差209 萬0548元，經向被告請求給付未獲置理，爰提起本件訴訟等語。
（二）並聲明：
1、被告應給付原告新臺幣209萬0548元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以:
（一）系爭合約第6條第1項約定：「每月10日請款計價上月之材料」，系爭變更確認單第3條第1項亦約定：「依照原合約（0000-00 ）條款規定辦理」，是系爭合約、變更確認單之個別給付與價金，分別處於對價關係，又繼續性供給契約之供給物得為定量，亦得不定量，且常有訂金或保證金存在，本件應屬不定期繼續性供給契約，被告有隨時任意終止契約之權。
（二）系爭變更確認單第2條第3項約定：「交貨期限到期時，甲方（即被告）未使用完畢之數量願補價差（合約價－市價），合約即視同履約完成」，所謂「未使用完畢」，在文義及邏輯上係指被告已採購並占有管領貨物，原告將「未使用完畢」與「依約全數叫貨完畢」或「未依約全數採購」混為一談，實非可採。被告既未採購，既無未使用完畢之數量，原告主張依系爭變更確認單為請求，洵屬無據。又系爭合約第5條「材料金額」第3項載明「依現場實際進料數量計價」，「材料金額」即係總價，同條第1 項「材料單價」、第2 項「材料數量」，均載明「詳如價目表」，價目表則明載「數量以現場實際進料為準」，而系爭變更確認單第3條「其他及施工要求」第1項載明「依照原合約（0000-00）條款規定辦理」，第4條價目表亦載明「數量以現場實際進料為準」。而「數量以現場實際進料為準」係記載於有關總數量之價目表內，自係針對總數量所為之約定，亦即兩造最終係以現場實際進貨量為總數量，故被告僅就實際進貨數量給付價金，原告未交貨部分，被告當然無須給付價金。至於交貨期限，係指原告之交貨期限，並非被告之叫貨期限。
（三）系爭變更確認單第2條第3項約定，係被告保留終止權之代價，僅有被告有代替權，得選擇以給付該項約定之金額代替原契約之履行，至於原告不得逕依該項約定請求被告給付價差，就此原告亦三度自認無訛。且因被告始終未為終止契約之意思表示，原告自不得請求被告給付價差。
（四）退步言之，倘認系爭變更確認單第2條第3項約定係屬賠償額預定性之違約金性質，然兩造間之買賣關係為不定期繼續性供給契約，被告原有隨時任意終止契約之權，原告自無請求損害賠償之餘地。而原告係購入貨物再轉售被告，若被告未訂貨，原告即無向他人訂購之備貨行為，既無備貨，何來損害？又原告非僅有被告一家買方，縱令原告有所備料，亦顯非針對被告所準備，縱有備料，亦可售與他人而獲利，焉有損害可言，依無損害即無賠償之法律原則，原告不得請求給付違約金。再者，兩造簽訂系爭變更確認單後，鋼筋市○○路狂跌34％，以此高達34％之鉅額價差作為計算違約金依據，亦明顯過高，故應將違約金酌減為零。
（五）兩造訂立系爭合約時之鋼筋市價為每公噸2 萬1200元，至原告發函予被告時，鋼筋市價則為每公噸1 萬4000元，狂跌34％，況系爭合約、變更確認單之合約價訂為每公噸2萬2200元，如此巨幅變動，顯非被告所能預料，依情事變更原則，原告不得主張被告違約，亦不得請求任何金額。
（六）並聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第110頁反面至第111頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1、兩造於101年4月18日簽訂系爭合約。
2、兩造於102年5月30日簽訂系爭變更確認單，第2條第2項約定：「交貨期限：3年（自102年6月1日至105年5月31日止）」第2條第3項約定：「交貨期限到期時，甲方未使用完畢之數量願補價差（合約價－市價），合約即視同履約完成」。
3、兩造簽訂系爭變更確認單後，被告僅再向原告購買0.41公公噸之鋼筋。
4、若原告之請求有理由，兩造同意計算價差時，以2 萬2200元做為合約價，以1萬4000元做為市價。
（二）兩造爭執事項：
1、系爭合約、變更確認單是否為不定期繼續性供給契約？
2、系爭變更確認單有關鋼筋數量350 噸、交貨期限、「實際數量以現場進料為準」、「甲方未使用完畢之數量」之約定或記載，其意義為何？
3、原告依系爭變更確認單第2條第3項約定請求被告給付價差，有無理由？該約定之性質係被告保留契約終止權之代價，或損害賠償總額預定之違約金？
4、系爭變更確認單第2條第3項約定之「甲方未使用完畢之數量願補價差」如係損害賠償總額預定之違約金，其金額是否過高？原告有無受有損害？是否應依民法第252 條規定酌減違約金？
5、本件有無情事變更原則之適用？
四、本院之判斷：
（一）系爭契約、變更確認單是否為不定期繼續性供給契約？系爭變更確認單有關鋼筋數量350 噸、交貨期限、「實際數量以現場進料為準」、「甲方未使用完畢之數量」之約定或記載，其意義為何？
1、按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，自該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，為全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院
104 年度台上字第1562號、第1877號判決參照）。又按單一契約分期給付，乃契約當事人訂立之契約是單一之買賣契約，一方之給付總額自始確定，僅係分期給付履行而已。而所謂繼續性供給契約，指當事人約定一方（出賣人）於一定期間內或不定期間內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定標準支付價金之契約，其特徵乃契約當事人自始認識非在分期履行一數量上自始業已確定之給付，例如瓦斯、自來水、報紙之供給契約屬之。
2、查兩造於101年4月18日簽訂系爭合約，由被告向原告購買鋼筋，其中第1 條「工程名稱」約定：「隨富冷凍廠房新建工程之鋼筋材料。」第5 條「材料金額」約定：「（一）材料單價：詳價目表。（二）材料數量：詳價目表。……」第6條「請款方式」約定：「請款方式：（一）每月10日請款計價上月之材料款並附100％發票（含保留款），否則不予計價。……」第8 條「交貨要求」約定：「（一）備料規定：乙方應於甲方工地主任料單送達10天內加工成型備料完畢，若乙方延誤造成甲方備料不及之損失概由乙方負責。（二）交貨期限：乙方須於甲方工地人員通知後3 日內完成交貨，否則以違約論，然經甲方書面同意遲延交貨不在此限。」系爭契約所附價目表內則記載，工程項目普通鋼筋SD 280之數量195噸、單價2萬2200元、複價432萬9000元，高拉鋼筋SD420w之數量672噸、單價2萬320
0 元、複價1559萬0400元，複價合計1991萬9400元，營業稅99萬5970元，合計總價2091萬5370元等內容（見本院卷第70頁正反面、第73頁）。是兩造已約明買賣標的之總數量及價金，由被告依其工程進度所需分次向原告訂貨，原告則於每月10日分期向被告請款。雖上開價目表內另有「數量以現場實際進料為準」之記載，被告據此辯稱價目表內記載之數量係最多量之約定，實際上應以現場實際進貨量做為最終數量云云（見本院卷第62頁反面），然參諸價目表約定之付款辦法，原告每次請款時，被告僅須支付依實際進料數量計算之價金之80％，其餘20％則由被告預付之定金扣抵；原告須於每次請款時附上同額之商業本票，於被告「全數」進料完成後，由被告將商業本票退還原告，而定金20％為預付性質，須由系爭合約價目表所載金額總價決定，而總價又係由價目表已載明之鋼筋數量決定，倘被告不受約定數量之拘束，僅因價目表載有「數量以現場實際進料為準」，即謂兩造合約並無約定購買數量，顯與上開20％訂金之約定內容不符。佐以兩造並未約定被告預付之定金若因被告未依價目表記載之數量足額採購而未扣抵完畢時，原告有退還被告之義務，而僅約定被告應於「全數進料」完成時，退還原告各次領款時所附之商業本票，足見兩造於簽訂系爭契約時，應係合意被告有依價目表所載數量全數向原告採購鋼筋之義務，始毋庸處理預付之定金未扣抵完畢之問題。再者，關於本件鋼筋買賣，被告於系爭合約已載明用於「隨富冷凍廠房新建工程」，自可於立約當時估算所需數量，系爭合約既已固定採購單價，苟認總數量之約定無拘束被告之效力，則鋼筋價格暴漲時，原告有依約供貨之義務；鋼筋價格暴跌時，被告卻可選擇不買，形同被告單方有選擇權，如此解釋合約實難認合乎當事人訂約之真意，亦有違誠信原則。至價目表內固記載「數量以現場實際進料為準」，系爭合約第5條第3項亦約定：「依現場實際進料數量計價」，惟參諸系爭合約第8 條約定原告應於被告工地主任料單送達10天內加工成型備料完畢，證人即原告公司總經理鄭啟超於本院準備程序中亦證稱：「（為何價目表內有記載實際數量以現場進料數為準？）被告每次交貨，我們是按照被告料單去生產，交貨時以過磅實際重量去請款。」等語（見本院卷第80頁反面），應係由於被告訂購鋼筋後，原告尚須加工，可能產生耗損，致訂購數量與實際過磅數量有所誤差所設，與買賣標的之總數量無關。
3、兩造於102年5月30日簽訂系爭變更確認單，其中第2條「變更說明」約定：「1.原訂金20％變更為10％（777,000未稅），100％30天期票支付。2.交貨期限：3年（自102.6.1至105.5.31止）。3.交貨期限到期時，甲方（即被告）未使用完畢之數量願補價差（合約價－市價），合約即視同履約完成。」第3 條「其他及施工要求」約定：「1.依照原合約（0000-00）條款規定辦理。2.鋼筋交貨地，甲方得任意變更。」第4 條「價目表」則載明工程項目竹節鋼筋SD280、SD420w之單價分別為每噸2 萬2200元、2萬3200元，總數量為350 噸，復同時記載「實際數量以現場進料為準」等語（見本院卷第76頁）。而關於兩造簽立系爭變更確認單之緣由，證人鄭啟超於本院準備程序中證稱：被告依系爭合約最後一次叫貨時，想要用訂金抵銷貨款，沒有依系爭合約給付訂金以外之80％貨款，我們說要提起訴訟，被告才要求我們去跟他們談，被告有要求給3 年履約期限，被告想說若這3 年鋼筋價格又上漲，就可以按照原本價格購買鋼筋，若鋼筋價格沒有上漲，被告沒有把變更合約確認單上數量數量叫完，但我們已有訂購鋼筋，會造成我們公司損失，故被告答應要補合約價與市價之差額，未使用完畢之數量係指合約數量為350 噸，若被告只叫貨100噸，就要用250噸計算價差等語明確（見本院卷第80頁反面），衡以鋼筋市價波動幅度甚大，業據兩造提出鋼筋市價資料為證（見本院卷第107 頁、第119至120頁），鋼筋市價確有大幅下跌以致被告不願依約定數量、價格向原告採購之可能，兩造特意約定由被告就未足額採購之部分給付價差，以減少被告違約之動機，誠屬合理之商業交易安排。另由兩造約定之「交貨期限」為3 年，且「交貨期限」到期時，被告就未使用完畢之數量願補價差等情以觀，「交貨期限」即係兩造買賣契約存續期間之意，且被告應不得任意提前終止契約，否則系爭變更確認單第2條第3 項關於被告於期間屆滿時給付價差之約定即形成具文，顯違兩造簽立系爭變更確認單之真意，是證人鄭啟超之證言核與客觀卷證相符，應堪憑採。至被告就「甲方未使用完畢之數量」雖辯稱係指被告已訂購、受領但未經使用之鋼筋數量，被告可以退貨，並就退貨部分補價差，且不論退貨與否，都願意補價差云云（見本院卷第28頁、第
10 9頁反面），然原告一旦將鋼筋交付被告鋼筋並移轉所有權，即完成出賣人義務，無論被告有無使用，均有依約定之每噸鋼筋單價2萬2200元或2萬3200元給付價金之義務，且依系爭合約第8條第1項約定，原告交付鋼筋前，必須因應被告之需求規格為鋼筋加工成型，被告縱將鋼筋退還原告，原告亦難轉賣他人，按理原告自無可能允諾被告可任意退貨，並僅須給付合約單價與市價之差額，自行承擔無法轉售鋼筋之風險及損失，遑論被告就應否將鋼筋退還原告一節，竟稱可任其決定，其所辯實與商業交易常情相違，自無足取。從而，「甲方未使用完畢之數量」之意義應以原告之主張，即「被告未訂購完畢之數量」較為可採，鋼筋數量350噸之記載則係指被告於3年期間內應向原告採購之確定數量，如此方能決定被告未訂購完畢之數量為何。又系爭變更確認單上「數量以現場實際進料為準」，既與系爭合約所附價目表內「數量以現場實際進料為準」之用語完全相同，兩者意義應屬同一，即針對被告訂購數量與過磅數量有所誤差所設，與買賣標的之總數量無關。
4、基上說明，本件應係被告依承攬隨富冷凍廠房新建工程所需鋼筋數量向原告採購，兩造買賣鋼筋之總數量及價金自始確定，並按被告工程進度採分期分次給付方式履行，時間因素對給付之內容及範圍並無影響，屬於單一契約分期給付；系爭變更確認單簽訂後，被告在3 年之契約期間內，應有向原告買受系爭變更確認單所記載鋼筋數量350 噸之義務，不得任意終止契約，契約期間屆滿時如未採購完畢，即應依系爭變更確認單第2條第3項約定給付價差。被告辯稱系爭合約及變更確認單屬不定期之繼續性供給契約，可任意終止，且應以現場實際進貨之數量做為最終數量，被告並無未使用完畢之數量，故原告不得依系爭變更確認單請求給付價差云云，殊無可採。
（二）原告依系爭變更確認單第2條第3項約定請求被告給付價差，有無理由？該約定之性質係被告保留契約終止權之代價，或損害賠償總額預定之違約金？
1、按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方終止或解除契約時，應支付他方相當之金額，則以向後或溯及消滅契約為目的，屬於保留終止權或解除權之代價，兩者性質迥異（最高法院68年台上字第3887號判例、103年度台上字第2251號判決意旨參照）。
2、依兩造簽訂之系爭變更確認單，契約期間為102 年6月1日至105年5月31日，被告於105年5月31日如仍有未使用完畢之數量，願給付價差，是兩造僅約定被告在契約期間屆滿時，依未訂購完畢之數量結算價差，被告並不能在契約期間屆滿前，以給付價差之方式提前終止買賣契約關係。準此，系爭變更確認單第2條第3項約定顯非以向後消滅買賣契約為目的，非屬被告保留終止權之代價甚明。被告辯稱其可自由選擇履行契約，或給付契約終止權之代價，且因其未為終止契約之意思表示，故原告不得依系爭變更確認單第2條第3項約定請求給付云云，要無可採。至於原告於歷次書狀中，雖敘及被告得依約進貨，否則即應補貼價差終止契約等語（見本院卷第59頁），或被告得以補償價差做為不履行之違約金，亦得選擇受領約定之鋼筋數量以履行契約等語（見本院卷第90頁），或被告有權選擇如數受領約定數量之鋼筋給付價金，或就未受領之數量給付價差完成履約等語（見本院卷第115 頁），惟審諸原告始終否認被告有任意提前終止契約之權利，且被告依約僅能於契約期間屆滿時給付價差，無從提前終止契約等情，原告上開陳述之真意應係指，被告本得依約足額採購鋼筋，以免違約情事發生，今被告既拒不足額採購鋼筋，自應依約給付價差以了結兩造權利義務關係。被告辯稱原告多次自認系爭變更確認單第2條第3項係被告保留終止權之代價之約定云云，要屬曲解原告主張之真意，殊無可取。
3、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條第1、2項定有明文。準此，凡就外部客觀情事觀之，依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以現實有此具體利益為限（最高法院96年度台上字第514 號判決參照）。又按違約金係於債務不履行時，由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務履行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬賠償金額預定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後者則以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約意旨審認之，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度台上字第1754號判決參照）。查兩造係於101年4月18日簽訂系爭合約，由原告出售鋼筋予被告，原告依約可賺取之利潤為「被告訂購數量（合約價－進貨成本）」，而當時鋼筋市價為每噸2 萬1200元，嗣於102年5月30日簽訂系爭變更確認單，已滑落至每噸1 萬7400元，有原告提出之鋼筋價格資料可參（見本院卷第120 頁），惟兩造仍以先前系爭合約所定之固定鋼筋單價做為合約價。參以原告訴訟代理人自承：依系爭變更確認單所約定之350 公噸數量之備料，並非101年4月18日採購之鋼筋，蓋鋼筋會生鏽，無法久放，且雖102 年5月30日工廠內有超過350公噸之備料，但要應付各客戶之需要，且鋼筋本身要汰舊換新，故備料後來也都應客戶需求陸續出貨等語（見本院卷第159 頁），足認原告為履行契約變更確認單所需支出之備料成本，非固定之金額，而會因鋼筋不斷汰舊換新而隨市價起伏。衡諸鋼筋市價走跌，原告為因應被告訂貨須支出之進貨成本亦隨之下降，則「合約價－市價」之計算方式，不失為原告估算出售每噸鋼筋可得利潤之簡便方式。再佐以證人鄭啟超亦證稱，系爭變更確認單第2條第3項約定「甲方未使用完畢之數量願補價差（合約價－市價）」，係針對被告未將約定之鋼筋數量採購全數完畢，將造成原告損失之違約情事所設。足認該約定所反映者，即係原告因被告違約而不能賺取之利潤金額，應屬損害賠償總額預定性之違約金性質。
4、系爭變更確認單第2條第3項約定既屬損害賠償總額預定性之違約金性質，而被告自承至契約期間屆滿時，僅向原告採購0.41公噸，尚有349.59公噸未依約採購，則原告以被告違約為由，請求被告依該約定給付，自屬有據。
（三）系爭變更確認單第2條第3項約定之「甲方未使用完畢之數量願補價差」如係損害賠償總額預定之違約金，其金額是否過高？原告有無受有損害？是否應依民法第252 條規定酌減違約金？
1、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。而違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或不為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神。至債務人之債務倘已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免造成違背契約正義等值之原則，法院固得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，減少違約金。惟當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具懲罰之色彩，初與債務人主觀之歸責事由無關。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益（民法第216條第1項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高（最高法院105年度台上字第679號、第2289號判決意旨參照）。
2、查被告並無任意提前終止買賣契約之權利，業如前述，是被告辯稱其本得隨時終止契約，故原告無請求損害賠償餘地云云，自不可採。又倘被告在契約期間內依約採購鋼筋，原告按理亦會備貨交付予被告，依合約價賺取出售鋼筋之利潤，被告拒不訂貨，致原告無法依約賺取利潤，此為原告之所失利益，被告辯稱因其未訂貨，故原告不可能備貨，無損害可言云云，亦無可取。再者，系爭變更確認單簽訂時，鋼筋市價僅為每噸1 萬7400元，有原告提出之鋼筋價格資料可憑，契約期間屆滿時，鋼筋每噸市價僅為1萬4000元之事實，亦為兩造所不爭執，均低於合約價，是原告於契約期間內，就其備料縱能順利覓得其他買家，亦僅能依較低之市價出售，賺取較少之利潤，被告辯稱原告因可轉售備料，故無損害云云，實無足採。從而，被告執「無損害即無賠償」原則，辯稱原告不得請求違約金云云，洵無足取。
3、兩造對於原告之請求有理由時，固合意以2 萬2200元做為合約價，以1 萬4000元做為市價，以計算價差，惟系爭變更確認單第2條第3項之約定既屬損害賠償總額預定之違約金，且被告抗辯違約金金額過高，本院酌定違約金是否過高時，仍應考量原告實際所受之損害金額為何。本院審酌系爭變更確認單一概以「交貨期限到期時」、「甲方未使用完畢之數量」作為計算價差之基準，然原告為履行契約變更確認單所需支出之備料成本，係隨市價起伏，業如前述，而依原告提出之鋼筋市價資料顯示，102年6月至12月間每噸鋼筋市價係在1萬7100元至1萬8200元之區間波動（見本院卷第120 頁），可推估該期間每噸鋼筋市價與合約價之價差為4000元至5100元不等【2萬2200元－1萬7100元＝5100 元，2萬2200元－1萬8200元＝4000元】，顯見105年5 月30日之價差8200元【2萬2200元－1萬4000元＝8200元】係因鋼筋價格再滑落所致，本件若一概以105年5月30日契約期間屆滿時之每噸鋼筋價差8200元計算違約金，將使原告因被告不履約而可請求被告給付之違約金，遠高於被告按期履約時原告可獲得之利益，應認違約金確有過高之情。另衡諸兩造於102年5月30日簽訂系爭變更確認單，係為解決當時被告未依系爭合約足額訂購，致原告未能賺取出售鋼筋利潤之爭議，故以102 年5月30日每噸鋼筋1萬7400元之市價計算價差，應合於簽訂系爭變更確認單當時，兩造對於原告因被告違約所受損害金額之認知。本院綜核上情，認本件違約金應酌減為167 萬8032元【349.59公噸（2萬2200元-1萬7400元）＝167萬8032元】為適當。
（五）本件有無情事變更原則之適用？
1、按民法第227條之2第1 項所規定之情事變更原則，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。因此，當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付（最高法院103年度台上字第2605號、105年度台上字第2353號判決參照）。
2、查系爭變更確認單簽訂後，鋼筋市價大幅下跌之情事，縱非被告所得預料，惟本院業以102年5月30日當時之鋼筋市價為基礎，衡量原告之實際損害情形，依民法第252 條規定，將原告所得請求之違約金金額酌減為167萬8032元。
參以被告訴訟代理人自承：被告係於80年設立，向來從事營造業等語在卷（見本院卷第109 頁），被告對於營建工程之成本控管經驗應極為豐富，本院酌減違約金，命被告按系爭變更確認單簽訂當時鋼筋市價計算之價差金額賠償原告，亦在被告公司財力所能負擔之範圍內，對於被告而言，應非不可預見之損失，而無顯失公平之情形，故本件應無再依情事變更原則進一步減少被告給付金額之必要。被告辯稱本件應適用情事變更原則，原告不得主張被告違約，亦不得請求任何金額云云，要無可採。
（六）依據上開說明，原告依系爭變更確認單第2條第3項約定所得請求之違約金金額為167 萬8032元。又原告同意扣除被告已付之訂金77萬6090元（見本院卷第3 頁），故原告得請求被告給付之金額為90萬1942元，逾此範圍之請求，則無理由。
（七）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第22
9 條第1項及第2項定有明文。另按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條第1項及第203條亦有明定。本件原告起訴請求被告給付違約金，無確定期限，起訴狀繕本業於105年7月25日送達被告，有送達證書可憑（見本院卷第18頁），被告迄未給付，應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達翌日即105年7月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭變更確認單第2條第3項約定，請求被告給付90萬1942元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失其依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
民事第五庭 審判長 法 官 林慧貞
法 官 李嘉益法 官 洪瑞隆正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 黃英寬