臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1947號原 告 盧孟涵訴訟代理人 徐正安律師被 告 鄒雅裕訴訟代理人 張育誠律師
簡承佑律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。本件原告起訴聲明第1 項請求確認以其所有坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（面積：1490平方公尺，權利範圍：37/10000）、同段3542建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路○段00巷0 號5 樓，總面積：81.85 平方公尺，權利範圍：全部）、同段3578建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路○段00巷00號，總面積：17.85 平方公尺，權利範圍：1/70，以下統稱系爭不動產）設定最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠兩造原為男女朋友關係，原告曾於民國103 年間向被告商借
新臺幣（下同）260 萬，被告表示若原告提供擔保，被告即同意貸與該款項，原告不疑有他，遂於103 年5 月14日將其所有系爭不動產為被告設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權總金額300 萬元，然被告實際上並未交付該借款給原告，兩造間即不成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權不存在。又原告並無積欠被告任何債務，原告雖就被告所提出之103 年4 月17日借據（下稱4 月17日借據）之形式上真正不爭執，然原告從未核算4 月17日借據上記載之金額，並否認被告有交付4 月17日借據上所載之借款給原告，被告應舉證兩造間有其他消費借貸關係存在。是以，兩造間既無任何債權債務受系爭抵押權擔保，被告以原告積欠
260 萬債務為由聲請拍賣原告所有之系爭不動產，即屬無據。
㈡倘鈞院認原告確有積欠被告260 萬元借款債務，原告亦已於
103 年6 月4 日、同年9 月12日、同年10月3 日及同年10月15日，以匯款方式分別償還被告10萬元、20萬元、3 萬元及13萬元，總計已償還46萬元，故被告於前述聲請拍賣抵押物之程序主張原告積欠260 萬元債務，仍屬無稽。
㈢並聲明：⒈確認被告對原告所有系爭不動產上最高限額抵押
權所擔保之債權不存在。⒉鈞院105 年度司執字第69937 號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯：㈠原告向被告借款260 萬元，並由被告於103 年5 月12日匯款
給原告而交付借款，原告因而以其所有系爭不動產設定系爭抵押權，原告竟主張未收受該260 萬元款項，顯與事實不符，且原告於寄發給被告之存證信函內，已自承兩造間有此筆
260 萬元之借貸關係存在。又兩造間除系爭抵押權擔保之26
0 萬元借貸債務外，原告自101 年間即已開始陸續向被告借款50萬元（101 年10月29日）、100 萬元（102 年6 月27日）、40萬元（102 年12月9 日）、30萬元（102 年12月23日）、30萬元（103 年2 月10日），均有原告所提出之匯款申請書可證。原告另於102 年12月間，透過被告向中國信託商業銀行辦理200 萬元信用貸款，並交該貸款交付給原告為借款，此觀中國信託商業銀行貸款通知函、帳管費收據及匯款申請書即知。此外，由被告提出之4 月17日借據，可知被告分別於103 年2 月13日借貸現金10萬元、於103 年2 月20日借貸現金70萬元、於103 年3 月17日借貸現金20萬元、於10
3 年4 月11日借貸現金10萬元，及於103 年4 月17日借貸現金30萬元給原告。
㈡原告曾以被告涉嫌詐欺而向臺灣臺中地方法院檢察署提出告
訴，雖經該署檢察官以105 年度偵字第1392號不起訴處分書對原告為不起訴處分（下稱系爭詐欺案件），然原告於系爭詐欺案件偵訊時供稱：我於102 年3 、4 月開始與被告同居，有陸續跟被告借款等語，原告並於系爭詐欺案件偵查中提出其有於102 年11月25日、102 年12月23日、103 年1 月9日、103 年1 月21日、103 年3 月3 日、103 年6 月4 日、
103 年9 月12日、103 年10月3 日、103 年10月15日分別匯款20萬元、20萬元、30萬元、18萬元、2 萬8,000 元、10萬元、20萬元、3 萬元、13萬元共計136 萬8,000 元至被告設於中國信託商業銀行文心分行帳戶之匯款申請書，作為證明原告已有向被告清償部分借款，以資證明原告並無詐欺意圖，由此足徵原告確有因陸續向被告借貸前述借款，期間並分次向被告清償少部分借款之事實。
㈢原告固有陸續向被告借款並清償如前所述金額之款項，惟原
告上開清償款項，均非得用以抵充系爭抵押權擔保之260 萬元借貸債務，故原告雖稱其已清償46萬元，惟其與系爭抵押權擔保之260 萬元債權無涉，故原告請求確認系爭不動產所設定系爭抵押權擔保之260 萬元債權不存在，自屬無據。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告於103 年5 月14日將其所有系爭不動產為被告設定系爭
抵押權，擔保債權總金額300 萬元。被告曾於103 年5 月12日匯款260 萬元給原告，且原告分別於102 年11月25日、10
2 年12月23日、103 年1 月9 日、103 年1 月21日、103 年
3 月3 日、103 年6 月4 日、103 年9 月12日、103 年10月
3 日、103 年10月15日匯款20萬元、20萬元、30萬元、18萬元、2 萬8,000 元、10萬元、20萬元、3 萬元、13萬元，共計136 萬8,000 元至被告設於中國信託商業銀行文心分行帳戶內。又原告確於4 月17日借據上簽名等情，有土地謄本、土地登記申請書、合作金庫商業銀行匯款申請書代入收據、台新國際商業銀行國內匯款申請書、4 月17日借據在卷可查（本院卷第6-13、21、31頁），且為兩造所不爭執，堪信為真正。
㈡原告主張其所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權
不存在，並請求撤銷上開強制執行程序，為被告所否認，並以前詞抗辯。是以，本件應審究者在於：系爭不動產上設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求撤銷上開強制執行程序，有無理由？經查：
⒈按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881 條之1 第1 項定有明文。又不特定債權通常具有將來性，亦即最高限額抵押權擔保之債權以將來發生者為常，但並不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債權為其擔保債權，實務上常謂最高限額抵押權係擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院62年台上字第776 號、66年台上字第1097號、91年度台上字第81
4 號可資參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。且按消極確認之訴，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第358 號判例可資參照）。次按消費借貸，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條定有明文。
故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件。故當事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任。本件原告既訴請確認與被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，而被告又主張此債權關係存在，則依上開法律規定及最高法院判例意旨，自應由被告就其債權之存在乙節，負舉證之責。
⒉原告雖主張被告並未交付260 萬元借款，然被告確有於103
年5 月12日匯款260 萬元給原告，已如上述，而申請系爭抵押權設定之日期為103 年5 月13日，並於103 年5 月14日為系爭抵押權之登記，則有前述土地謄本、土地登記申請書在卷可參，可見原告係於被告匯款260 萬元給原告後一日，方才以其所有系爭不動產設定系爭抵押權，並擔保債權總金額為300 萬元，其二者時間密接，足認原告確係收受該260 萬元借款後而同意設定系爭抵押權給被告，是兩造間就該260萬元應有成立消費借貸契約，並以設定系爭抵押權為該債務擔保之意思表示合致。又依系爭抵押權之土地登記申請書設定資料所示，其「擔保債權種類及範圍」係記載：擔保債務人對債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借據所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金‧‧‧等語，是原告設定系爭抵押權乃作為對被告已存在及將來債權之擔保，且依前揭最高法院判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權已成立，與社會上常見之先有債權存在、後設定抵押權作為債權擔保之情況相符，兩造以此筆260 萬元債務設定系爭抵押權為擔保，並未有何違反抵押權成立上從屬性或有何其他債權不存在之情事。另兩造於10
3 年5 月14日為系爭抵押權登記當時，係以債權總金額300萬元為最高限額抵押權登記，債權確定日期為133 年5 月12日，亦有前述土地登記申請書在卷可稽，然系爭抵押權業經被告向本院聲請准予拍賣抵押物裁定，此由本院調取105 年度司執字第69937 號強制執行卷宗核閱無誤，依民法第881條之12第1 項第5 款規定，其所擔保之債權總額即因此確定，則原告主張因被告未交付借款260 萬元而認系爭抵押權所擔保之債權不存在，委難逕採。
⒊按在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在
時，固應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，則應由原告負舉證之責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。原告又主張對該筆260 萬元已清償46萬元云云，然於系爭詐欺案件偵查中，因被告對原告提出詐欺告訴所檢附之103 年1 月20日借據（下稱1 月20日借據），經該署檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑定結果認為1 月20日借據上原告姓名「盧孟涵」之字跡與原告不相符，而認被告涉犯誣告罪提起公訴，經本院以
105 年度訴字第11015 號判決判處被告罪刑（下稱系爭誣告案件），原告於系爭誣告案件審理時自承：「‧‧‧（提示他卷第4 頁之103 年4 月17日借據）這張借據我看過認為總金額差不多就同意在借據上簽名，‧‧‧」等語（見系爭誣告案件第一審卷宗第116 頁），業經本院調取系爭誣告案件卷宗審閱無誤，可見原告於系爭誣告案件中並未爭執4 月17日借據上所記載之金額並自承有於其上簽名，則兩造除前述
260 萬元之消費借貸關係外，尚有其他借貸款項。另被告自
101 年間即已陸續匯款50萬元（101 年10月29日）、100 萬元（102 年6 月27日）、40萬元（102 年12月9 日）、30萬元（102 年12月23日）、30萬元（103 年2 月10日）給原告，有跨行匯款申請書（見本院卷第24-28 頁）附卷可查，足徵兩造間仍有其他資金往來。是以，兩造間既有其他多筆款項進出，縱認原告確有於102 年11月25日、102 年12月23日、103 年1 月9 日、103 年1 月21日、103 年3 月3 日、10
3 年6 月4 日、103 年9 月12日、103 年10月3 日、103 年10月15日匯款20萬元、20萬元、30萬元、18萬元、2 萬8,00
0 元、10萬元、20萬元、3 萬元、13萬元，共計136 萬8,00
0 元至被告設於中國信託商業銀行文心分行帳戶內，已如前述，然其並未提出其他證據足以勾稽其中4 筆匯款共計46萬元係清償本件260 萬元借款，依據上開說明，自無從認定原告主張其已清償46萬元等語屬實。
四、綜上所述，兩造間確有前述260 萬元之消費借貸關係存在，原告因而以其所有系爭不動產設定系爭抵押權給被告為擔保，然原告並未舉證證明上述等4 筆匯款確係為清償此筆260萬元債務，則系爭不動產上設定之系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並進而請求撤銷本院105 年度司執字第69937 號拍賣抵押物強制執行程序，均無理由，應予駁回。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民事第二庭 法 官 李昇蓉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 呂偵光