臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1981號原 告 陳永坤訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 林聖芳律師
李秉哲律師被 告 張世斌訴訟代理人 陳琮涼律師
洪嘉威律師被 告 歐陽全發上列當事人間終止借名登記等事件，本院於民國106年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張世斌應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積八０點九三平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積一九三點九三平方公尺）所有權全部移轉登記予原告。
確認被告間就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積八０點九三平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積一九三點九三平方公尺）所有權全部，於民國一０四年十月二十七日以臺中市太平地政事務所普登字第０９４５３０號設定登記擔保金額新臺幣參佰伍拾萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告歐陽全發應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告歐陽全發與被告張世斌連帶負擔二分之一，餘由被告張世斌負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰玖拾萬元為被告供擔保後，得為假執行；如被告張世斌以新臺幣伍佰柒拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾萬參仟元為被告歐陽全發供擔保後，得為假執行；如被告歐陽全發以新臺幣貳佰捌拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分
壹、被告歐陽全發經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度臺抗字第2號裁定參照）。查：本件原告起訴主張坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193點93平方公尺）所有權全部（以下簡稱系爭房地）係其向訴外人蕭惠美所購買，借名登記於被告張世斌名下，今原告已對被告張世斌終止借名登記契約，原告主張準用民法第259條規定，依終止借名登記契約後回復原狀之借名登記物返還請求權、民法第767條第1項規定，請求被告張世斌應將前述系爭房地所有權全部移轉登記予原告；且因被告張世斌與被告歐陽全發就系爭房地所有權全部，於民國（下同）104年10月27日通謀虛偽以臺中市太平地政事務所普登字第094530號設定登記擔保金額新臺幣（下同）350萬元之最高限額抵押權，原告乃確認上開抵押權所擔保之債權不存在；且依民法第179條不當利返還請求權及民法767條第1項規定與第184條規定，訴請被告歐陽全發塗銷前述最高限額抵押權設定登記；另預備主張前述最高限額抵押權如非無效，且擔保債權存在，乃依民法第177條規定，請求被告張世斌應交付不法無因管理所得350萬元及法定利息，預備聲明請求被告張世斌應給付原告350萬元。並聲明：㈠被告張世斌應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193.93平方公尺）所有權全部移轉登記予原告。㈡確認被告間就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193.93平方公尺）所有權全部，於104年10月27日以臺中市太平地政事務所普登字第094530號設定登記擔保金額350萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈢被告歐陽全發應將前項抵押權設定登記塗銷。㈣被告張世斌應給付原告350萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤就第㈠、㈢、㈣項聲明如受有利之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。後原告於106年5月26日具狀（見本院卷二第38-39頁），就第一項聲明部分，追加主張如鈞院認借名登記契約不存在，爰引不當得利之法律關係將原告錯誤登記予被告張世斌之系爭房地所有權全部返還移轉登記予原告，由鈞院擇一為原告有利之判決；並於106年6月5日言詞辯論期日，就訴請被告歐陽全發應將系爭抵押權設定登記塗銷部分（即第三項聲明），追加代位被告張世斌向被告歐陽全發請求塗銷，並請鈞院擇一為有利原告之判決，按原告上開追加訴訟標的，乃基於同一基礎事實，主要爭點亦具共通性，故其追加請求權，核與上開規定無違，應予准許。
參、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。經查，原告主張其對被告張世斌就前述系爭房地所有權全部，有移轉登記之權利存在，被告二人就系爭房地虛設前述最高限額抵押權350萬元，且抗辯有抵押債權存在，原告主張被告二人為虛偽設定登記，有害其權利，其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，應屬可採，是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，亦附此敘明。
乙、實體部分
壹、原告主張：ㄧ、坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺
）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193.93平方公尺）所有權全部（以下簡稱系爭房地），原係訴外人蕭惠美所有，原告於102年12月27日與蕭惠美就上開房地成立買賣契約，並委由陳芳均地政士擔任履約代書，以匯款進入履約保證帳戶之方式，支付買賣價金。原告買賣上開房屋屬投資性質，原指定訴外人李國英為產權登記人，後因原告之友人林明宏居間介紹，於103年2月20日改由被告張世斌擔任產權之名義登記人，並執之向地政事務所進行登記。
被告張世斌雖為系爭房地登記名義人，惟所有權狀係由原告所控管，系爭房地亦由原告進行使用收益，將房屋出租予第三人並收取租金，而系爭房地之貸款，每月皆由原告匯款至被告張世斌之渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）帳戶存簿，用以支付。是就房地之使用收益及貸款支付，均由原告負責，與被告張世斌無涉，原告與被告張世斌間僅係成立借名登記關係。惟近日原告委託仲介公司欲出售系爭房地，竟發現被告張世斌於104年10月27日以系爭房地之所有權全部，設定第二順位最高限額抵押權予被告歐陽全發，擔保債權總金額為新臺幣（下同）350萬元，亦即系爭房地除103年2月20日由渣打銀行設定第一順位之抵押權外，被告張世斌亦在104年10月27日未經原告之同意，設定第二順位最高限額抵押權予被告歐陽全發。原告遂與被告張世斌聯繫，請求終止借名登記，將系爭房地移轉登記予原告，並請求塗銷前開最高限額抵押權；惟其屢次推諉，或謊稱願實際價購前開房地，或稱欲與訴外人林明宏討論，以欲拖延前開房地之移轉登記。由於原告與被告張世斌間就系爭房地應成立借名登記之關係（應類推適用民法有關委任之規定），則被告張世斌既已悖原告之信賴，擅將系爭房地設定第二順位抵押權予第三人，原告自得終止雙方當事人間之借名登記委任關係，依民法第549條、第263條、準用同法第259條之規定，互負回復原狀之義務，請求被告將系爭房地之所有權移轉登記給原告。惟若鈞院認原告主張之借名登記契約不存在，爰引不當得利之法律關係將原告錯誤登記予被告張世斌之系爭房地所有權全部返還移轉登記予原告，由鈞院擇一為原告有利之判決
二、原告與訴外人蕭惠美就系爭房地簽訂不動產買賣契約時，其買賣總價款為670萬元，原告並以系爭房地所有權向渣打銀行設定最高限額抵押權683萬元；系爭房地所設定予渣打銀行之抵押權既已超過其買賣價格，按一般市場原則，可認系爭房地之價值於設定抵押權予渣打銀行後，應無剩餘價值可供擔保其他債權。詎被告仍以系爭房地所有權設定最高限額抵押權350萬元，顯有違常理，遑可論被告歐陽全發認為系爭房地可供作擔保，使其債權受償。被告間顯然是通謀虛偽設定不實抵押權，以圖阻礙原告處分系爭房地。被告間所設定之抵押權實際上並無價值可供擔保，自難認被告彼此間有債權債務關係存在，該抵押權之設定應為被告間之通謀虛偽意思表示，被告間就系爭房地之所有權全部，其設定之抵押權所擔保之債權應不存在，應予塗銷。爰依民法第179條不當利返還請求權及民法767條第1項規定與第184條規定，及代位被告張世斌訴請被告歐陽全發塗銷上開抵押權設定登記，並請鈞院擇一為有利原告之判決。
三、即便認被告間之抵押權確屬存在而有金錢往來，被告張世斌以系爭房地之所有權設定第二順位最高限額抵押權，仍屬無權處分，被告張世斌未受委任，反以原告所有之房地設定最高限額抵押權350萬元予被告歐陽全發，而使其債務於前開範圍內得受擔保，並使系爭房地所須擔保之債務總額增加。
被告張世斌應將其無權處分不法所得350萬元返還原告。
爰預備主張前述最高限額抵押權如非無效，且擔保債權存在，乃依民法第177條、第179條、第184條規定，請求被告張世斌應交付不法無因管理所得350萬元及法定利息，並預備聲明請求被告張世斌應給付原告350萬元。
四、倘認起訴狀終止借名登記契約之意思表示不合法，則再次以民事訴之變更暨準備二狀之繕本送達被告張世斌，作為終止借名登記契約之意思表示。
五、並聲明：
（一）被告張世斌應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：
臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193.93平方公尺）所有權全部移轉登記予原告。
（二）確認被告間就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193.93平方公尺）所有權全部，於104年10月27日以臺中市太平地政事務所普登字第094530號設定登記擔保金額350萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
（三）被告歐陽全發應將前項抵押權設定登記塗銷。
（四）被告張世斌應給付原告350萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（五）就第㈠、㈢、㈣項聲明如受有利之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、原告對被告抗辯之陳述：
（一）原告及訴外人林明宏確實是為投資而購買系爭房地，並支付買賣價金，原告才是本件不動產買賣契約之買方，被告張世斌僅為出名人。有證人陳國清及證人陳芳均於本案證述內容，足證原告是買方，並曾在102年12月30日及103年2月14日委託中國信託商業銀行分別代收3萬元、30萬元，將買賣價金匯入履保帳戶內。
（二）本件不動產買賣簽約款有100萬元未匯入專戶，排除於履保範圍外，由於當時蕭惠美急需用錢，原告直接將100萬元交付予蕭惠美，雙方之買賣價金確實為670萬元無誤。
按一般市場原則，可認系爭房地在設定第一順位抵押權予渣打銀行後，應無剩餘價值可供擔保其他債權，縱設定第二順位抵押權亦難以受償，故殊難想像被告歐陽全發會同意以系爭房地為擔保，而與被告張世斌訂立消費借貸契約，兩人間是否存在債權債務關係，仍有疑義。倘被告主張其等間確存有債權債務關係，則應由被告負兩人間資金流向之舉證責任。又倘認被告歐陽全發係基於善意而與被告張世斌成立消費借貸契約，貸予其350萬元，並因信賴登記名義而設定第二順位抵押權登記，惟此乃被告張世斌未受委任、並無義務，明知為他人事務，卻仍為自己之利益所為之不法管理。原告亦得依據民法第177條第2項準用同條第1項之規定，請求被告張世斌交付其因不法管理所得之利益。
貳、被告張世斌抗辯：
一、原告與訴外人林明宏原係舊識，林明宏任房屋仲介乙職，兼為不動產投資，因其認系爭房地具有投資價值，遂遊說被告張世斌購置該房地，雙方約明系爭房地委由林明宏本於專業管理，將管理所得之收益充作抵押貸款之利息，倘嗣後售出獲有利潤，則以該利潤半數充作借款之返還，可見被告張世斌為系爭房地所有權人無疑。至原告為何於104年4月後取得系爭房地相關資料，及代林明宏管理該不動產，其間關係為何，或另有何約定，尚非被告張世斌所得知悉，僅能猜測因人林明宏曾向被告張世斌借款，雖屢經延展，惟延展後仍未如期清償，林明宏為躲避對被告張世斌之債務而失聯後，系爭房地自104年4月份始由原告代管，並由系爭房地之租金收入代繳銀行貸款本息。惟除林明宏以原告名義簽署系爭房地買賣契約外，其餘如銀行貸款申辦、所有權移轉，及履約保證專戶指示撥款以給付買賣價金等事項，均是由被告張世斌為之；另被告張世斌取得上開房地所有權後，除由被告張世斌如期繳納系爭房地之地價稅及房屋稅外，每期房屋貸款利息之繳納，係與林明宏約定由管理系爭房地之收益，作為清償每期抵押貸款之來源。此部分事實，參原告提出系爭房地租賃契約內容所示，租賃期間自103年7月1日至104年7月31日，係由林明宏代被告簽署系爭不動產租賃契約，及原告提出渣打銀行存簿內容所示，104年3月25日前系爭不動產之貸款利息，均係由林明宏匯款繳納，核與被告張世斌主張系爭房地由林明宏招攬投資，並林明宏於104年4月後因規避對被告張世斌之債務而逃逸無蹤等諸多答辯，應屬一致。
二、如前所述，由於林明宏失聯，被告張世斌為此受有重大損害，遂以其所有之系爭房地為擔保，向被告歐陽全發借款，並設定第二順位抵押權。惟105年5月間系爭房地租約終止併提起本件訴訟後，因無後續租金收入，原告即停止代繳銀行貸款，由被告張世斌依約繳納。而從證人陳國清於鈞院之證詞足資證明林明宏為投資掮客，發現價格適宜之不動產後，即先行透過代理人與出賣人簽訂買賣契約，嗣後再招攬第三人投資。倘原告主張為真，則其於簽訂買賣契約後，逕以自己名義辦理所有權移轉登記併向銀行辦理抵押貸款即可，何須由林明宏先行招攬訴外人王國英投資未果後，再行招攬被告張世斌買受？故本件原告僅係林明宏簽訂系爭買賣契約之代理人，其等內部關係如何約定，非被告張世斌所能知悉。至於原告雖提出一份讓渡書，然該讓渡書所提到標的門牌號碼為臺中市○○區○○路○○巷○○弄○號之房屋非本案標的，亦非訴外人林明宏與被告張世斌所簽訂，被告張世斌無持有該讓渡書，反而可證明應該是原告與林明宏間通謀虛偽之意思表示，企圖利用本訴訟否認被告真正之所有權人之身分藉以圖利。先前在104年底，原告曾主動聯絡被告張世斌，聲稱林明宏與其有債務關係，要求被告等需與原告達成和解，並給付原告60萬元，但被告張世斌與原告素不相識，更未曾謀面，因此拒絕原告之要求，才有本案之產生。
三、再依系爭買賣契約第5條第2項付款方式記載，本件系爭房地買賣價金為570萬元。參履約保證專戶存取資料及鈞院調閱渣打銀行105年10月31日渣打商銀字第1050015480號函文內容所示，系爭房地銀行貸款及抵押權設定均係由被告張世斌辦理並簽署，貸款金額為569萬元，其中2,901,482元為代償出賣人蕭惠美於其他金融行庫之抵押貸款，另2,298,518元匯入本件買賣之信託專戶，並由林明宏代領取49萬元作為本件買賣價金支付（計算式：2,901,482元+2,298,518元+490,000=5,690,000），且參酌林明宏於簽約時給付簽約金17 萬元，合計金額已足給付系爭不動產買賣總價金。原告又稱自105年5月後即未再行繳納系爭房屋貸款，係肇因於被告張世斌異動渣打銀行扣繳貸款帳號，致原告無從續為繳納云云。
惟參照原告105年8月8日提出民事陳報狀所示，匯款帳戶為渣打銀行0000000000000帳號，被告張世斌至今匯款繳納之帳戶均為上開帳戶，未曾辦理異動，原告所言，並不實在。
原告當時代理簽約，系爭買賣契約買受人及信託專戶開設依交易應以原告名義為之，故繳款名義人當係記載原告名義，實際付款人非必係原告支付，此由買賣契約價金給付備忘錄記載所示，系爭買賣簽約金雖由林明宏支付，惟價金解款人記載卻為原告名義，即足證之。原告雖主張已給付系爭買賣契約價金，惟自始均無法提出給付買賣價金之資金來源證明，然對於其以管理系爭房地所生收益，而用以繳納貸款之資金來源均能提出，卻無法提出上開買賣價金之資金來源證明，已起疑竇，故原告主張，並非實在。觀系爭房地之兩份租賃契約內容記載：㈠103年5月16日所簽訂租賃期間為103 年8月1日至104年7月31日，出租人一欄係「林明宏代張世斌」；㈡104年7月16日所簽訂租賃期間為104年8月1日至105 年7月31日，出租人一欄係「陳永坤代張世斌」等情，清楚可揭系爭房地租賃之事，被告張世斌自始即交由林明宏代為處理，林明宏在積欠被告張世斌債務後，雖然避不見面，惟仍依約管理系爭房地，並繳納貸款。但被告張世斌與原告素無相識，林明宏未告知又委託原告代為管理之情，原告於時隔近3年後，始基於系爭房地形式上買受人名義，基於不實之債權關係，主張其為前開房地之實質所有權人，實與經驗法則有違。
四、縱使原告確實是受訴外人林明宏委託代被告張世斌管理上開房地，原應以善良管理人誠信原則履行義務。原告曾提出被告張世斌渣打銀行存簿，主張其於104年4月至105年4月陸續匯入代墊款等語，被告張世斌同意原告在上開期間匯款金額扣除租金收入後，為差額返還26,000元。惟原告嗣後竟心生貪念，除於104年5月即停止代繳系爭房地抵押貸款本息外，還將系爭房地至104年7月31日之租金收益全數納為己有，更要脅被告應給付原告60萬元等，種種事實，已如前述，業經原告自認無疑，足資證明原告因請求不遂，而濫行提起本件訴訟。
五、因訴外人林明宏向被告張世斌借款未還，且不知去向，被告張世斌再向被告歐陽全發借款，並設定最高限額抵押權。確實借款為280萬元，尚未清償。
六、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、被告歐陽全發未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
肆、本院之判斷：
一、原告主張：系爭坐落原告主張坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193點93平方公尺）所有權全部（以下簡稱系爭房地）係其向訴外人蕭惠美所購買，借名登記於被告張世斌名下，今原告已對被告張世斌終止借名登記契約，被告張世斌應將前述系爭房地所有權全部移轉登記予原告；如鈞院認原告與被告張世斌未成立借名登記契約，系爭房地既為原告所買，而誤認與被告張世斌有借名登記契約而指定登記予被告張世斌，被告張世斌亦有不當得利而應返還，被告張世斌亦應將前述系爭房地所有權全部移轉登記予原告。且被告張世斌與被告歐陽全發就系爭房地所有權全部，於104年10月27日通謀虛偽設立擔保金額350萬元最高限額抵押權，原告乃確認該抵押權所擔保之債權不存在；且依民法第179條不當利返還請求權及民法767條第1項規定與第184條規定，及代位權訴請被告歐陽全發塗銷前述最高限額抵押權設定登記。另預備主張如前述最高限額抵押權如非無效，且擔保債權存在，乃依民法第177條規定，請求被告張世斌應交付不法無因管理所得350萬元及法定利息，並預備聲明請求被告張世斌應給付原告350萬元等語。被告歐陽全發固未到庭或提出書狀為任何抗辯，惟原告之主張業為被告張世斌所否認，並以前詞置辯，是本院應審究者為：1.原告與被告張世斌間是否有系爭借名登記契約存在？若無借名登記契約存在，原告得否依不當得利之規定請求被告張世斌將系爭房有權全部移轉登記予原告？2.被告二人就前述之最高限額抵押權之設定是否為通謀意思表示？有無擔保債權存在？原告得否請求被告歐陽全發塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記？3.若被告二人就前述最高限額抵押權之設定是非為通謀意思表示，且有擔保債權存在，原告得否請求被告張世斌賠償給350萬元？
二、查：
（一）原告主張系爭房地原係訴外人蕭惠美所有，原告於102 年12月27日與蕭惠美就上開房地成立買賣契約，並委由陳芳均地政士擔任履約代書，以匯款進入履約保證帳戶之方式，支付買賣價金。原告原指定訴外人李國英為產權登記人，後於103年2月20日改登記被告張世斌為所有權人之事實，業據原告提出原告與蕭惠美之不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書、不動產標的現況說明書、不動產買賣價金履約保證證書影本各1份（見本院卷一第8-17頁反面）、系爭房地之土地及建物謄本各1份（見本院卷第18-19頁反面）、系爭房地之所權狀影本1份（見本院卷第20頁正反面）及證人陳芳均所提出之不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書3份（見本院卷一第114-116頁反面）在卷可憑，且證人即系爭房屋之出售人蕭惠美到庭結證稱：「．．（是否認識原告？）答：原來不認識，但購屋時透過仲介才看過他，我們是透過仲介買賣的，跟我訂立契約的人就是原告。（是否認識被告張世斌？）答：不認識，我現在才知道這個人，過戶時，我沒有看過這個人。（有看過證人陳國清？）答：是仲介嗎？我不清楚仲介的名字，他胖胖的。賣方的仲介，我知道，胖胖的仲介可能是買方的仲介，他的真實姓名我不清楚。（證人曾是台中市○○區○○段○○○○號土地暨其上建物《建號○○○區○○段0149，門牌：台中市○○區○○街○○○號》之所有權人？）答：是。（上開房、地後來賣給何人？）答：原告。（提示原證一不動產買賣契約書，此份買賣契約是你賣房地時所簽？）答：這是我簽立的。．．（這份買賣契約書買方是原告陳永坤，原來約定登記名義人為李國英，為何事後登記給被告張世斌？）答：時間太久了，我不清楚了。仲介叫我簽名，我就簽名。（是否有看過被告張世斌本人？）答：我真的沒有看過他。．．房子登記給被告張世斌我也覺得很奇怪，登記時原告有到場，被告張世斌並沒有到場，我不知道為什麼登記給被告張世斌。．．（最後請你確認，向你購買系爭房地之人為何人？）答：原告陳永坤，我不清楚為何最後是登記給被告張世斌。．」等語（詳參本院105年11月17日言詞辯論筆錄）；而證人即代書陳芳均到庭復結證稱：「．（是否認識原告？）答：仲介代書，簽約時我才看到買賣雙方，買方是原告，賣方是蕭惠美。．（有無見過被告張世斌？）答：從頭到尾都沒有見過．．當時是原告來點交的有點交單《庭提點交單原本．．》、」等語（詳參本院105年9月29日言詞辯論筆錄），核與證人即仲介人陳國清陳證之內容相符（見本院105年10月27日言詞辯論筆錄）。依上開證人蕭惠美、陳芳均、陳國清之證述內容，足認系爭房地係原告向蕭惠美購買而指示蕭惠美登記在被告張世斌名下，是原告主張系爭房地係原告向蕭惠美購買而指示蕭惠美登記在被告張世斌名下，應屬真實可採。被告張世斌與原所有權人蕭惠美未曾謀面，就系爭房地買賣未有任何洽商，何能成立買賣契約？且系爭房地既經原告指示登記於被告張世斌名下，事後原告於管里出租時，以登記名義人之代理人與他人訂立租約，亦符合一般交易習慣，尚難以此即認被告張世斌為系爭房地之真正所有權人。被告張世斌否認原告之主張，抗辯系爭房地係其所購買云云，尚無可採。又原告主張其與被告張世斌間有借名登記契約存在，其指示蕭惠美登記在被告張世斌名下，係因與上開借名登記契約云云，惟原告上開主張業為被告張世斌所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。查：
１、「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法有關委任之規定。惟其究屬於非典型契約之一種，故仍須雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。另依實務相關判決所示，主張借名登記契約存在之人，應至少就當事人間究係於何時、何地成立借名登記契約，有所說明並舉證。又借名登記契約是否存在，係以當事人雙方是否存有借名登記之「合意」為要件，尚非謂一方有管理處分之行為，即得認定當事人間之關係必定即係借名登記關係，蓋一方有管理處分財產之權限，或係基於授權而來、或係基於默示同意、或係基於無因管理等不一而足之原因，若僅以一方有管理處分財產之行為，即認無庸就當事人間有無借名登記之「合意」？何時、何地成立借名登記契約？基於何種原因需成立借名登記契約？等要件事實進行認定，似有認定事實倒果為因之疑慮。本件原告與被告張世斌不認識，且未曾謀面，為兩造所不爭執，原告與被告張世斌自無當面成立借名登記契約之可能。雖原告主張其係透過訴外人林明宏而與被告張世斌磋商成立契約云云，然原告之主張業為被告張世斌否認，且證人林明宏經數度傳訊均未到庭，原告之主張自難遽採。又前述證人蕭惠美及陳芳均證述，系爭房地買賣交易過程未曾見過被告張世斌（見本院卷一第112頁、194頁反面）；仲介人即證人陳國清亦到庭結證稱：未見過被告張世斌（見本院卷一第141頁），是依上開證人蕭惠美、陳芳均、陳國清之證述，亦難為原告有利之認定；至於原告主張交易後之所有權狀由原告保管，且系爭房屋由原告管理收益，並由原告數次按月給付貸款等情，固屬真實，惟被告張世斌如僅係單純之登記人頭，依一般交易習慣，委託人應會給付相當報酬，然本件原告自承與被告張世斌未曾謀面，自無可能約定報酬，且被告張世斌不僅登記為所有權人，就系爭房地之買賣價款除少部分（33萬元係由原告匯入信託專戶00000000 000000帳戶，見本院卷一第100-102頁中國信託商業銀行總行營業部105年9月6日中信銀宇第00000000000000號函附交易明細）由原告支付外，大部分係由被告張世斌出名貸款清償（由被告張世斌出名借貸569萬元清償買賣價金，除參酌前述信託專戶交易明細外，並見本院見本院卷一第167-174頁渣打銀行105年10月31日渣打商銀字第105001 5480號函附借款契約、抵押權設定契約、交易明細），顯見被告張世斌並非係一般單純受託擔任登記之人頭，自與一般借名登記契約有異，是被告張世斌抗辯其月辦理貸款清償買賣價金，非係單純借名登記之人頭，應非無據，自難以原告事後管所有權狀，及系爭房屋曾由原告管理收益，並以收益按月清償貸款之事實，即遽認兩造間有借名登記契約存在。原告既無法舉證證明其與被告張世斌間有借名登記契約存，則原告主張其與被告張世斌間之借名登記契約業經原告終止，原得依終止借名登記契約後回復原狀之借名登記物返還請求權、民法第767條第1項規定，請求被告張世斌應將前述系爭房地所有權全部移轉登記予原告，於法無據。
２、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。本件原告與被告張世斌間固無借名登記契約存在，惟系爭房地係原告向訴外人蕭惠美所購買，被告張世斌並無向蕭惠美購買系爭房地之事實存在，且蕭惠美係依原告指示為履行買賣契約之給付義務，而將系爭房地之所有權全部登記予被告張世斌，顯見原告係誤以為與被告張世斌間有借名登記契約存在，而指示蕭惠美將原告所購買之系爭房地所有權全部登記予被告張世斌無誤。原告誤認被告張世斌為其借名登記人頭，指示蕭惠美將原告與蕭惠美間買賣契約應為移轉登記之系爭房地，誤登記予被告張世斌，客觀上，被告張世斌係無法律上之原因而受利益，致原告受損害者，原告主張被告張世斌對原告有不當得利之情事，應將所受利益返還原告，於法有據。是原告依不當得利返還請求權訴請被告張世斌將系爭房地之所有權全部移轉登記予原告，應有理由。
３、至於被告張世斌或亦誤認系爭房地為訴外人林明宏為其購買而同意出名申貸款項，以供原告清償買賣價金，此部分原告或有不當得利之情事，惟非本件所得審究，被告張世斌應另訴請求，附此載明。
（二）原告得依不當得利之規定請求被告張世斌將系爭房有權全部移轉登記予原告，已如前述。原告又主張被告張世斌與被告歐陽全發就系爭房地所有權全部，於104年10月27日通謀虛偽設立擔保金額350萬元最高限額抵押權，並以臺中市太平區地政事務所普登字第094530號設定登記乃確認該抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告歐陽全發塗銷前述抵押權；被告歐陽全發經通知未為任何答辯，而被告張世斌則否認原告之主張，並辯稱系爭最高限額抵押權之設定為真實，並有擔保債權存在云云，經查：
１、「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」民法第87條第1項前段定有明文。本件被告張世斌抗辯：系爭最高限額抵押權係其向被告歐陽全發借款280萬元而設定登記予歐陽全發，非通謀虛偽登記云云，被告張世斌明知系爭房地非其所洽購，且其與原告間並無借名登記契約存在，對原告負有返還移轉登記之義務，其竟將系爭房地設定最高限額抵押權予被告歐陽全發，使系爭房地增加負擔減損其價值，被告張世斌自有故意虛偽設定抵押權之動機存在。衡諸通謀虛偽意思表示，為明知其不實而故為外在表示其合意之行為，不易由外在行為辨別，而被告張世斌抗辯：其係因訴外人林明宏向被告張世斌借款未還，且不知去向，被告張世斌急需用款乃再向被告歐陽全發借款280萬元，並設定最高限額抵押權云云。審諸280萬元數目非小，依現今一般交易情況，很少人會將280萬元現金帶在身上隨時借予他人，該280萬元應係由出借人自帳戶中提款，或由轉匯或簽發票據以供兌領，且被告張世斌既因應急而借款，就該280萬元之去向亦不難舉證，審諸上情，如令原告負舉證責任，顯失公平，是本院認被告二人就有無爭借款之存在，並有無設定系爭最高限額抵押權之真實合意，應由被告負舉證之責，方屬公允。今被告歐陽全發經本院數次通知，其就原告之主張之事實，均未到庭或具狀爭執；且經本院一再曉諭被告張世斌就借款之來源、交付之事實、及借款之去向，舉證以供審認，被告張世斌復未舉任何證據以供參考，足認被告張世斌抗辯其與被告歐陽全發間有真實借款280萬元，及設定系爭最高限額抵押權之真意，尚無可採。又被告張世斌抗辯原告與訴外人蕭惠美就系爭房地簽訂不動產買賣契約時，其買賣總價款為570萬元，原告並以系爭房地所有權向渣打銀行設定最高限額抵押權683萬元，並借款569萬元，足見系爭房地所設定予渣打銀行之抵押權既已超過其買賣價格，系爭房地之價值於設定抵押權予渣打銀行後，應無剩餘價值可供擔保其他債權。被告仍以系爭房地所有權設定最高限額抵押權350萬元，且借得280萬元，顯與一般交易常情有違。是被告張世斌與被告歐陽全發就系爭房地所有權全部，於104年10月27日設立擔保金額350萬元最高限額抵押權，並以臺中市太平地政事務所普登字第094530號設定登記，既係通謀而為虛偽意思表示，其意思表示依法自屬無效。上開擔保金額350萬元最高限額抵押權既屬無效登記，其自不可能擔保任何債權，是原告主張被告張世斌與被告歐陽全發就系爭房地所有權全部，於104年10月27日所設定之前述最高限額抵押權，並無擔保之債權不存在，應屬有據。
２、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條定有明文。「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。按原告得依不當得利之規定請求被告張世斌將系爭房有權全部移轉登記予原告，已如前述，原告為被告張世斌之債權人，應屬無疑。又被告張世斌就登記於其名下之系爭房地虛偽設定無效之前述最高限額抵押權予被告歐陽全發，形式上，該最高限額抵押權之登記仍有公示效力，對於登記於被告張世斌名下之前述系爭房地有權自有妨害，且被告歐陽全發對該登記亦具有形式利益存在，是被告張世斌自得本於所有權之作用，請求除去其妨害，而將無抵押權負擔之系爭房地所有權移轉登記予原告。今被告張世斌對被告歐陽全發有請求塗銷系爭房地設定之最高限額抵押權登記之權利，然被告張世怠於行使，原告為因保全債權，自得以自己之名義，代位被告張世斌行使其權利，是原告代位訴請被告歐陽全發應將前述以臺中市太平地政事務所普登字第094530號設定登記之最高限額抵押權登記塗銷，亦屬有據。
（三）預備之訴，係以先位之訴無理由時，請求法院就預備之訴為判決所合併提起之訴訟，在法院認其先位之訴為無理由以前，自無庸就預備之訴為裁判，最高法院86年度臺上字第1414號判決意旨足資參照。本件原告就被告張世斌與被告歐陽全發以系爭房地所有權全部，於104年10月27日通謀虛偽設立擔保金額350萬元最高限額抵押權，並以臺中市太平地政事務所普登字第094530號設定登記等事實，先位主張上開最高限額抵押權登記為無效之虛偽登記，並確認該最高限額抵押權擔保之債權不存在；備位主張如最高限額抵押權確實存在且有擔保債權存在，乃備位聲明：被告張世斌應給付原告350萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。今既認原告先位請求有理由，依前揭判決意旨之說明，本院自無庸對預備之訴為裁判，併此敘明。
三、從而，原告依不當得利返還請求權訴請被告張世斌應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193.93平方公尺）所有權全部移轉登記予原告，於法有據，爰判決如主文第一項；且原告請求確認被告間就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積80.93平方公尺）所有權全部，暨其上建物（建號：臺中市○○區○○段○○○○號，門牌號碼：臺中市○○區○○街○○○號，總面積193.93平方公尺）所有權全部，於104年10月27日以臺中市太平地政事務所普登字第094530號設定登記擔保金額350萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，亦屬有據，爰判決如主文第二項所示；另原告依代位權之法律關係代位訴請被告歐陽全發應將主文第二項所示之抵押權設定登記塗銷，亦有理由，爰判決如主文第三項所示。
四、本判決第一項原告勝訴部分，原告與被告張世斌均聲明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核無不符，爰依被告自承系爭房地交易價值為570萬元之情事，分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至於本判決第三項原告勝訴部分，原告聲明願供擔保請求宣告假執行，亦核無不符，爰依被告陳世斌自承系爭最高限額抵押權擔保之債權額為280萬元之情事，酌定相當之擔保金額，併准許之，且依職權諭知被告歐陽全發得供擔保而免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
民事第四庭 法 官 王金洲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
書記官 魏愛玲