臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第112號原 告 林文河訴訟代理人 陳建勛律師複 代理人 施麗玲被 告 乙力鋼鐵企業有限公司法定代理人 黃淵祚被 告 廖繼宏共 同訴訟代理人 高進棖律師共 同複 代理人 蘇顯騰律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國105 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙力鋼鐵企業有限公司應給付原告新臺幣壹佰捌拾捌萬伍仟柒佰伍拾貳元。如被告乙力鋼鐵企業有限公司無財產可供強制執行，或原告就被告乙力鋼鐵企業有限公司之財產強制執行無效果時，由被告廖繼宏給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾参萬元或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾捌萬伍仟柒佰伍拾貳元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第262 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查原告起訴時聲明第一、二項為：（一）被告乙力鋼鐵企業有限公司（下稱乙力公司）應給付原告新臺幣（下同）200 萬元，及自民國103 年1 月1 日起至清償日止，按年息12％計算之利息；（二）被告乙力公司無財產可供強制執行，或原告就被告乙力公司之財產強制執行無效果時，被告廖繼宏應給付原告200 萬元，及自103 年1月1 日起至清償日止，按年息12％計算之利息。嗣於105 年
5 月11日當庭具狀表示變更上開訴之聲明為：（一）被告乙力公司應給付原告2,045,752 元，其中200 萬元自103 年9月1 日起至清償日止，按年息12％計算之利息。如被告乙力公司無財產可供強制執行，或原告就被告乙力公司之財產強制執行無效果時，由被告廖繼宏給付之。核前開所為，合於同一基礎事實，擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告乙力公司於102 年7 月26日向原告借款
200 萬元，原告因而自三信銀行國光分行帳號00-0-0000000號帳戶中提領200 萬元現金（下稱系爭借款），再與被告廖繼宏一同前往合作金庫銀行北大里分行，將上開現金存入原告在該行之帳戶，原告並旋即將200 萬元轉帳至被告乙力公司帳戶內，而交付系爭借款予被告乙力公司。而被告廖繼宏為擔保被告乙力公司爾後將償還系爭借款，遂簽發面額200萬元、指定受款人為原告、未載發票日之支票1 紙（下稱系爭支票）予原告。被告乙力公司借款後，僅於102 年7 月至12月，每月給付原告2 萬元利息，之後即未再繼續支付利息，系爭借款亦未償還。原告因而前以金錢借貸返還請求權，向被告廖繼宏訴請返還借款，然被告乙力公司負責人即訴外人黃淵柞於前案中證稱：系爭借款是借給被告乙力公司的，被告乙力公司有能力時，要先歸還原告，或將來被告乙力公司清算完畢仍不足償還時，才由被告廖繼宏擔保償還等語，而致原告提起之前案，經臺灣高等法院臺中分院以104 年度上字第200 號判決駁回原告之訴，並經最高法院104 年度台上字第2352號裁定駁回上訴而告確定。而訴外人黃淵柞為被告乙力公司之法定代理人，既已於前案中自承系爭借款係由被告乙力公司向原告所借，並支付102 年7 月至12月每月2萬元之利息，原告自可以起訴狀繕本之送達作為催告被告乙力公司償還系爭借款之通知。而被告廖繼宏既已於前案自承為被告乙力公司對原告負擔保清償責任，始開立系爭支票予原告，被告廖繼宏顯應負保證人責任等語。爰對被告乙力公司以金錢借貸返還請求權；對被告廖繼宏以民法第739 條、第740 條之規定提起本訴，並聲明：（一）被告乙力公司應給付原告2,045,752 元，及其中200 萬元，自103 年9 月1日起至清償日止，按年息12％計算之利息。如被告乙力公司無財產可供強制執行，或原告就被告乙力公司之財產強制執行無效果時，由被告廖繼宏給付之。（二）願以現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：被告乙力公司確有向原告借款200 萬元，並由被告廖繼宏簽發系爭支票作為擔保，及約定由被告廖繼宏負擔系爭借款之保證責任，但系爭借款並未約定利息，且被告乙力公司已經清償114,248 元。另原告與被告廖繼宏、訴外人呂坤宏等人曾於101 年間分別出資成立被告乙力公司，並由原告負責被告乙力公司之帳務及登載。然原告於任職期間並未經被告乙力公司之同意分別於101 年7 月26日、同年8月15日借款100 萬元及269,508 元給訴外人呂坤宏私用，之後訴外人呂坤宏並未還款，成為呆帳。原告既受被告乙力公司委託處理帳務，其明知被告乙力公司財務狀況欠佳，原告亦無核貸之權限，並知悉訴外人呂坤宏個人財務困難，卻仍擅自將被告乙力公司資金貸予訴外人呂坤宏，造成被告乙力公司於該借款範圍內受有損害，原告自應負賠償責任。從而，被告乙力公司自得以此損害賠償債權對原告主張抵銷等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告乙力公司曾於102 年7 月26日向原告借款200 萬元並已收受。
（二）被告廖繼宏曾就前項借款，簽發面額200 萬元、指定受款人為原告、未載發票日之支票1 紙予原告，擔保被告乙力公司前述借款，就原告對乙力公司執行無效果或不足額部分，負保證清償責任。
（三）被告乙力公司曾自102 年7 月至12月間，每月支付原告2萬元。
（四）被告乙力公司曾交付由被告廖繼宏簽發，面額114,248 元，發票日期為103 年8 月30日之支票予原告，並已經提示兌現。
（五）被告乙力公司曾分別於101 年7 月26日、同年8 月15日借款100 萬元及269,508 元給訴外人呂坤宏。
（六）原告曾自101 年7 月間起至102 年12月間止負責被告乙力公司之財務業務。
四、兩造爭執之事項：
（一）被告乙力公司向原告所商借之系爭借款，是否有約定利息之給付？若有，約定利率為多少？
（二）被告乙力公司所給付原告之114,248 元，係用以清償系爭借款之利息或本金？
（三）被告乙力公司以原告未經被告乙力公司同意，於101 年7月26日、同年8 月15日，自被告乙力公司資金中借款100萬元及269,508 元給訴外人呂坤宏，造成被告乙力公司受有損害，而主張原告應依民法第544 條規定之損害賠償責任，應與被告乙力公司本件債務相抵銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）被告乙力公司曾於102 年7 月26日向原告借款200 萬元，該款項並已經被告乙力公司收受完畢乙節，既為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），則原告與被告乙力公司之借款關係應屬為真。原告因而主張：被告乙力公司曾自102 年
7 月至12月間，每月支付原告2 萬元，作為系爭借款之利息支付，可見系爭借款確有約定利息，被告乙力公司也於原告任職期間按月給付等語。然此節為被告乙力公司所否認，並辯稱：該帳務資料為原告擔任被告乙力公司財務時所自行登載，並無相關支付憑證，且僅有數月之給付紀錄，無從作為兩造間有約定固定利息之佐證等語。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張該200 萬元借款有約定給付利息乙節，係對其有利之事實，自應由原告就此負舉證責任。而原告雖提出被告乙力公司102 年度支出總表（本院卷第47頁至第49頁）為證，然證人即被告乙力公司之法定代理人黃淵柞於前案審理中證稱：乙力公司成立時之股東除了伊與原告林文河及被告廖繼宏外，還有呂坤宏，初始經營之週轉營運資金都是廖繼宏處理的，錢是匯入林文河掌管之乙力公司帳戶，因為當時林文河擔任財務等語（本院卷第76頁至第77頁）。可見原告先前於被告乙力公司擔任財務，負責掌管被告乙力公司之帳戶。參以原告於前案中自承：乙力公司帳目記載係由原告自行製作，但當時記載僅係為了報稅，為了帳戶清楚，有直接向乙力公司拿利息，因為那時在乙力有工作，為方便記載才直接由乙力公司支付，之後沒有工作後，乙力公司也沒有直接給付利息等語（本院卷第77頁），堪認被告乙力公司之年度支出總表確係由原告所製作無訛。則被告乙力公司之年度支出總表既係由原告自行製作，則其上縱有記載自102 年7月至11月，每月給付原告2 萬元，且被告乙力公司對此亦不爭執（見不爭執事項㈢），亦難認該款項係用以支付
200 萬元借款之利息。又證人黃淵柞雖於前案中證稱：乙力公司向廖繼宏借款後都是匯入乙力公司帳戶內，已經匯入1400多萬元，都沒有歸還給廖繼宏，後來廖繼宏稱他已經沒有錢了，請林文河拿200 萬元借給乙力公司，廖繼宏就說利息給林文河賺取，因為他也沒有錢了等語（本院卷第76頁至第77頁），似認被告乙力公司無論向被告廖繼宏或原告借款，均有給付利息之意。然若果真如此，被告乙力公司除向原告借款外，亦向被告廖繼宏借款1400多萬元，且均有支付利息之意，何以未見被告乙力公司之年度支出總表上有記載支付給被告廖繼宏之利息？而僅有支付給原告之利息？益見該年度支出總表上之利息支出部分記載不實。而原告又未提出其他被告乙力公司交付利息款項之證明，是其此部分主張，自無可採。
（二）又被告乙力公司於向原告借款200 萬元後，曾交付由被告廖繼宏簽發，面額114,248 元，發票日期為103 年8 月30日之支票予原告，並已經提示兌現等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），是原告確已收受被告廖繼宏交付之114,248 元無訛。而原告主張前開款項係用以抵償200 萬元借款之利息等語，為被告乙力公司所否認，並辯稱：20
0 萬元借款並無約定利息，但因被告乙力公司於103 年5月間收受第三人給付之916,896 元票款，再以該票款金額，依照原告與被告廖繼宏之借款本金以200 萬元、14,050,978元比例計算，而分別清償被告廖繼宏802,648 元、原告114,248 元，可證該114,248 元係用以償還200 萬元之借款本金等語。查：證人黃淵柞於前案中證稱：被告廖繼宏是被告乙力公司的幕後出錢金主，並沒有出名股東或負責人；被告乙力公司向被告廖繼宏借款後都是匯入乙力公司的帳戶內，當時已經匯入1,400 多萬元，都沒有歸還給被告廖繼宏等語。足認被告乙力公司除向原告借款200 萬元外，尚有向被告廖繼宏借款1,400 多萬元。而被告乙力公司所提之訴外人廣鑫營造有限公司簽發之支票票款為916,896 元（本院卷第83頁），參以該支票上之手寫計算式，計算金額確為原告所收取之114,248 元。雖原告一再爭執該手寫部分之形式真正，被告等就此亦未舉證證明。然以一般民間借款之常情以觀，若被告乙力公司真有意要還款，直接以該訴外人廣鑫營造有限公司之全部票款或取一固定整數返還原告即可，應不至於該票款中再計算部分比例且有零頭之金額為之。且以原告與被告廖繼宏均有商借被告乙力公司款項，且無約定優先償還順序等情觀之，於被告乙力公司有資力可以償還時，依照借款比例，對各債權人清償部分借款，亦非無法想像。是該114,248 元確係被告乙力公司依照借款比例清償本金所為，應可認定。原告雖主張被告乙力公司返還之款項，應先支付利息，次充原本等語。然兩造間既就114,248 元之抵充項目有特別約定，自應尊重兩造之意願，而優先清償本金部分為是。是被告等辯稱該款項係用以抵償200 萬元借款本金等語，應為可採。
（三）被告等雖又辯稱：原告未經被告乙力公司同意，於101 年
7 月26日、同年8 月15日，自被告乙力公司資金中，擅自借款100 萬元及269,508 元給訴外人呂坤宏，造成被告乙力公司受有損害，原告應依民法第544 條或第184 條第1項規定負損害賠償責任，並與被告乙力公司本件債務相抵銷等語。然此節為原告所否認，並辯稱：該2 筆借款均係經由當時被告乙力公司負責人即被告廖繼宏之同意所為，並無其私自挪用公司款項之行為，被告乙力公司要求原告負擔損害賠償責任，自屬無據等語。然查：訴外人呂坤宏於101 年7 月26日、同年8 月15日向被告乙力公司商借10
0 萬元、269,508 元等情，業據訴外人呂坤宏書立收據、書面及借款明細（本院卷第32頁至第34頁）在卷可參。而上開收據、書面及借款明細中，均提及「廖董」、「廖老闆」，並載明係向被告乙力公司借支。若該2 筆款項真係原告自行挪用商借訴外人呂坤宏使用，何以訴外人呂坤宏於上開書面資料中要記載乙力公司、廖董等字樣？佐以被告乙力公司帳冊（節本）中亦分別於101 年7 月27日記載「領現借畯燁呂坤宏100 萬元」、101 年8 月15日記載「領現金付4 月、6 月電費，畯燁占269,508 元、乙力占60,087元」（本院卷第50頁），而101 年7 月27日下方之
101 年8 月3 日處有被告乙力公司負責人廖繼良之簽名，
101 年8 月15日下方101 年8 月22日處，有被告廖繼宏之簽名。雖被告乙力公司負責人廖繼良、被告廖繼宏非於全部欄位中簽名，但其等於上開帳簿內容簽名之位置，與記載借款給訴外人呂坤宏之處相近，其等簽名時不可能沒看見該記載，卻未加以詢問內容，而直接簽名於其上，應可認被告乙力公司確有同意該款項之支付。況證人呂坤宏於本院審理中證稱：本院卷第32頁至第34頁之收據、書面及借款明細確為伊向被告乙力公司借款時所簽立，其上記載之廖董、廖老闆就是被告廖繼宏，但這個錢已經在103 年
4 、5 月間，由被告廖繼宏、訴外人黃淵柞用被告乙力公司的名義收走了；當時伊雖然係向原告提出要借該兩筆借款，但原告一定有經過被告廖繼宏之同意，這是公司借伊的錢，不是原告私下所借給伊的等語（本院卷第144 頁背面至第147 頁），益見原告並未私下將被告乙力公司款項借予訴外人呂坤宏之情。是被告等此部分所辯，要無可採。
（四）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。查原告主張：被告廖繼宏為擔保被告乙力公司向原告商借之200 萬元順利清償，以簽發票面金額200 萬元支票之方式，擔任該借款之保證人，自應於被告乙力公司無財產可供強制執行，或原告就被告乙力公司之財產強制執行無效果時，由被告廖繼宏給付之等語。而被告廖繼宏就此部分並不爭執（本院卷第53頁背面），視同自認。則被告廖繼宏擔任被告乙力公司之保證人，原告自僅得依一般保證之法律關係，請求被告廖繼宏就被告乙力公司所負前揭未返還之借款債務負保證之責，是原告請求被告廖繼宏於被告乙力公司無財產可供強制執行，或原告就被告乙力公司之財產強制執行無效果時，就上開債務負給付之責，自屬有據。
（五）從而，原告借款200 萬元予被告乙力公司，並未約定利息，嗣經被告乙力公司返還114,248 元後，即未償還剩餘款項，則被告乙力公司尚積欠原告1,885,752 元（計算式：
200 萬元－114,248 元＝1,885,752 元），被告廖繼宏並應就上開被告乙力公司對原告之債務負保證責任。
六、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，訴請被告乙力公司返還1,885,752 元，及依保證之法律關係，請求被告廖繼宏於被告乙力公司無財產可供強制執行，或原告就被告乙力公司之財產強制執行無效果時，就上開債務負給付之責，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。又被告陳明願供擔保免為假執行，爰宣告被告如供主文第5 項所定之擔保金額得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
民事第六庭 法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 許清源