臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1295號原 告 王法中訴訟代理人 洪瑞霙律師被 告 蔡行旺追加被告 蔡拓凡共 同訴訟代理人 黃逸仁律師複代理人 陳苡瑄律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於106 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡行旺應給付原告新臺幣陸拾陸萬元，及自民國一○五年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡行旺負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告蔡行旺供擔保後，得為假執行。但被告蔡行旺如以新臺幣陸拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。本件原告起訴聲明原為「被告蔡行旺應應給付原告新臺幣（下同）66萬元，及自民國102 年11月起至清償日止之利息」；嗣於105 年7 月7日言詞辯論期日變更聲明為「被告蔡行旺應給付原告66萬元，及自105 年7 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」；復於105 年8 月11日以書狀追加蔡拓凡為被告，並變更聲明為「⒈被告蔡行旺應給付原告66萬元，及自105年7 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告蔡拓凡應給付原告63萬元，及自本書狀繕本送達被告蔡拓凡之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊前二項所命給付，若被告蔡行旺、蔡拓凡中任何一人已為給付者，在其給付範圍內，其他被告同免給付責任。」（見本院卷第51頁）。經核屬原告基於買受墓基使用權之基礎事實而為請求，並為減縮及擴張原告應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭規定，先予敘明。
貳、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠被告蔡行旺與原告為多年朋友，被告蔡拓凡為被告蔡行旺
之子。於102 年11月間，被告蔡行旺向原告兜售財團法人私立臺中市百齡社會福利事業管理會（以稱百齡管理會）就第一花園公墓富貴區4-4 號墓基使用權（下稱系爭墓基使用權），約定買賣價金66萬元，原告乃向合作金庫銀行信用貸款63萬元，並依照被告蔡行旺指示，請銀行開立受款人為蔡拓凡、面額63萬元之本行支票，併同現金3 萬元，由原告及原告配偶陳美琴陪同前往臺中市○○區○○○巷000 號之臺中市第一花園公墓，在會客室內交付現金3萬元及受款人為蔡拓凡之面額63萬元之本行支票予被告蔡行旺，在場之人尚有百齡管理會負責人黃重義。原告因該墓基使用權原登記名義人為蔡拓凡，要改成原告名義，乃留存個人資料辦理相關手續，翌日後始由被告蔡行旺任職於百齡管理會之親戚交付系爭墓基使用權證明書。
㈡詎料，原告於104 年3 月間到地政事務所查調相關謄本，
經地政事務所人員告稱：該墓基坐落之土地係公有土地，而且墓地使用權從99年起即不能買賣，原告因而進一步向臺中市政府查詢，市府人員乃提供臺中市政府99年7 月15日府社助字第0990199185號函，原告始知第一花園公墓係百齡管理會為興辦臺中市第一花園公墓而承租國有土地（租期至100 年12月31日），卻自始未申請核准即在墓園內規劃土葬墓園區，將國有土地使用權售予第三人以獲取利益，違反法人設立宗旨，業遭臺中市政府撤銷法人設立許可。原告認遭詐欺，曾先後對黃重義、被告蔡行旺、蔡拓凡提起刑事詐欺告訴，經檢察官認與犯罪構成要件有間，純屬民事糾葛，應循民事程序解決，原告遂提起本件訴訟。
㈢被告蔡行旺所售之系爭墓基使用權確有權利瑕疵：
⒈被告蔡行旺於102 年11月12日出售系爭墓基使用權予原
告，應擔保系爭墓基使用權於買賣時（102 年11月間）即存在且無瑕疵。而所謂「墓基使用權」，權利內容自應包含土地使用權及墓基合法啟用，然查：
⑴百齡管理會並非土地所有權人，其承租土地租期僅至
100 年12月31日，此參臺中市政府99年7 月15日府社助字第0990199185號行政裁處書即明。
⑵依據墳墓設置管理條例第6 條、第14條及殯葬管理條
例第6 條規定，有關公墓之設立均須報請直轄市縣市主管機關核准，惟百齡管理會自始並未向臺中市政府申請核准設立臺中市第一花園公墓等程序。百齡管理會承租臺中市○○段地號81、83、84、85、87、95、
96、97、99、101 、103 、105 、194 、194-1 、
194 -2等15筆土地，經營第一花園公墓，園內規劃有中臺福座、榮美殿、五福地寶等三處納骨堂（牆）及十處墓園，包括麥比拉、福陵、淨園、真福園、十字園、懷恩園、撒冷園、迦南園、德音園、大院地藏安樂園等十區，該公墓之殯葬設施經政府核准啟用者僅有中臺福座內6217個櫃位，其餘均屬不合法。百齡管理會更因違反財團法人設立非以營利之公益目的遭臺中市政府於99年7 月15日撤銷法人許可。⒉又本院向臺中市政府民政局函詢第一花園公墓區位別「
富貴區4-4 號」是否經合法啟用、第一花園公墓自99年
1 月1 日起至105 年11月30日止每年使用「土葬為墓基」入葬之數量分別為多少，業經臺中市政府民政局以
106 年1 月16日中市生墓字第1060000849號函覆略以：依據殯葬管理條例第20條第1 項規定：「設置、擴充、增建殯葬設施完工，應具備相關文件，經直轄市、縣市主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，爰第一花園公墓富貴區4-4 號尚未依上開法律規定程序核准啟用。」、「…第一花園公墓土葬位墓基均未合法啟用，本局自103 年4月11日開始管理至105 年11月30日止，土葬位墓基入葬數量為26件，本局已裁罰7 件，未裁罰案件本局刻正依裁罰程序處理中。」⒊準此，被告蔡行旺售予原告系爭墓基使用權時，因百齡
管理會未申請核准設立公墓，殯葬設施迄未經合法啟用，根本不能使用，且根本超過百齡管理會承租土地之租賃期限（至100 年12月31日）而無使用權限，系爭墓基使用權實乃不存在，而有權利瑕疵。
㈣原告得請求被告蔡行旺返還系爭墓基使用權買賣價金及遲延利息：
⒈被告蔡行旺售予原告系爭墓基使用權實乃不存在，屬不
能之給付，依照民法第246 條第1 項前段之規定，其契約為無效，而被告蔡行旺未能擔保墓基使用權利存在，乃違反民法第350 條，有權利瑕疵，原告亦得依據民法
353 條規定，以第256 條及同法第226 條債務不履行規定解除買賣契約，原告並已於105 年7 月7 日言詞辯論期日表明解除契約，故原告與被告蔡行旺間之買賣契約已不復存在。
⒉原告與被告蔡行旺間之買賣契約既己解除，原告自得依
民法第259 條第1 款、第2 款規定請求返還買賣價金及利息。甚至，如認兩造契約係不能之給付而無效，原告亦得依不當得利請求返還買賣價金。原告請求被告蔡行旺返還系爭墓基使用權買賣價金66萬元，自屬正當。
㈤被告蔡拓凡應返還原告63萬元及遲延利息：
⒈被告蔡行旺（要約人）與原告（債務人）訂立系爭墓基
使用權買賣契約，約定交付以被告蔡拓凡為受款人之支票，換言之，被告蔡拓凡得直接請求價金之支付，而原告所交付之支票亦確實由被告蔡拓凡兌領入其帳戶，顯為利益第三人契約。而被告蔡行旺與蔡拓凡間係父子，互負扶養義務，其指定被告蔡拓凡為受款人，在於使價金直接由被告蔡拓凡取得，非在縮短給付關係。否則一般常情，買賣價金僅需由買受人直接支付予出賣人即可，倘依被告所述，最終款項由被告蔡行旺受領，則原告依照被告蔡行旺指示，開立受款人為被告蔡拓凡之本行支票，買賣價金尚需經被告蔡拓凡向金融機構兌領後再交付予被告蔡行旺，如此反而拉長了給付關係（債務人─第三人─要約人）。
⒉被告蔡拓凡係因被告蔡行旺與原告買賣系爭墓地使用權
而指定向其支付買賣價金（以第三人直接受有給付利益為其固有目的），類似人壽保險契約之受益人，因被告蔡行旺與原告間之買賣契約既已不存在，被告蔡拓凡受有買賣價金之利益，乃無法律上原因，原告依不當得利請求被告蔡拓凡返還已受領之63萬元（即支票面額），自有理由。
㈥又被告蔡行旺應返還原告買賣價金66萬元、被告蔡拓凡應
返還原告所受利益63萬元，客觀上均在填補原告損害，二者目的相同，為不真正連帶債務。為此，爰依契約解除及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告蔡行旺應給付原告66萬元，及自105年7月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告蔡拓凡應給付原告63萬元，及自105 年8 月11日民
事準備書狀繕本送達被告蔡拓凡之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊前二項所命給付，若被告蔡行旺、被告蔡拓凡中任何一
人已為給付者，在其給付範圍內，其他被告同免給付責任。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈦對被告抗辯之陳述略以：
⒈原告與蔡行旺約定系爭墓基使用權買賣價金為66萬元：
⑴被告以66萬元出售系爭墓基使用權予原告，原告向合
作金庫銀行信用貸款63萬元，並依照被告蔡行旺指示，請銀行開立受款人為蔡拓凡面額63萬元之本行支票，及於同日提領2 萬元併同身上現金1 萬元，由原告配偶陳美琴陪同，於102 年11月12日下午前往第一花園公墓百齡管理會辦公室，當場交付現金3 萬元及受款人為蔡拓凡、面額63萬元之本行支票予被告蔡行旺。
⑵況且，原告於104 年4 月16日檢察官第一次詢問時即
陳述：「102 年11月12日透過朋友蔡行旺的關係，黃重義把第一花園公墓位於臺中市○○區○○○巷000號區位別為富貴區4-4 號權賣給我，我總共付了66萬元，我是在102 年11月12日當天從合作金庫銀行信用貸款63萬元，蔡行旺要我匯款到他兒子蔡拓凡的帳戶內，所以我把63萬元提出轉開合作金庫的支票，我當天是在臺中市○○區○○○巷000 號把支票交給蔡行旺（參105 年10月7 日準備書㈡狀附件二，104 年度他字第2551號卷第4-6 頁）。被告蔡行旺於本件105年7 月7 日言詞辯論期日，法官問兩造：「對於原告於102 年11月間以66萬元之價格向被告購買如本院卷第16頁之墓基使用權是否爭執？」兩造均表示不爭執，足徵系爭墓基使用權之買賣價金確應為66萬元。
⒉被告雖辯稱臺中市政府曾核發埋葬許可證云云，原告否
認之，被告自應舉證以實其說。又殯葬設施既未經核准設置及啟用，縱使民眾向百齡管理會購買，該等殯葬設施仍屬非法之殯葬設施，並不因為臺中市政府曾核發埋葬許可證而可視為已符合殯葬管理條例第6 條及第20條規定之經主管機關核准使用。而憲法所稱平等原則係指合法的平等，並不包括違法的平等。行政先例必須是合法的，始為行政權自我拘束之前提，平等原則並非賦予人民要求行政機關重複違法錯誤之請求權，被告尚無從援引之前違法核發之埋葬許可而可以主張比照辦理。
⒊另被告蔡行旺固辯稱原告怠於檢查，視為承認受領之物
；且原告於102年11月間購得墓基，遲至104年4月間始通知瑕疵，已逾民法第365條除斥期間云云。惟：⑴原告否認於買賣當時已明知權利有瑕疵、買賣時被告
已告稱百齡管理會涉訟清算中等情節，被告既為上開主張，自應舉證以實其說。況且，被告蔡行旺亦辯稱其不知墓基不能轉讓或使用，則身為出賣人之被告都不知，原告又如何能知？又縱使被告曾於買賣時告稱管理會涉訟清算中，亦不表示原告已知墓基不能使用，倘若原告知悉百齡管理會已涉訟進行清算、墓基不能轉讓或使用者，斷不可能買受系爭墓基使用權。
⑵至於被告所指臺中市政府在臺中市第一花園公墓大門
前設置禁葬看板（104 年度他字第2551號卷第63 -6
9 頁），乃係訴外人陳某於103 年6 月14日在第一花園公墓違法埋葬屍體，於同年8 月25日遭臺中市政府民政局課處9 萬元罰鍰之相關新聞剪報及行政訴訟判決，臺中市政府民政局於該案檢附103 年4 月19日第一花園公墓現場公告大門處照片（104 他字第2551號卷第66頁第1 行）作為答辯素材，判決內文亦表明臺中市政府自103 年4 月11日被法務部選定為強制管理人後製作公告放置於第一花園公墓明顯處所，其時間點都在102 年11月之後，原告實無從於買賣當時看到禁葬看板，被告辯稱原告於買賣時已知權利有瑕疵云云，顯屬無稽。
⑶此外，本件係墓基使用權利之買賣，並非物之買賣，
被告援引民法第356條、365條物之瑕疵擔保之規定，亦有誤會。
被告則以：
㈠原告購買系爭墓基使用權憑證，價金應係64萬元：
原告與被告蔡行旺洽購系爭墓基使用權憑證時，係先行交付1 萬元，其後並交付面額63萬元之支票乙紙。至於被告蔡行旺於105 年7 月7 日言詞辯論期日僅係就「二人間確有該筆墓基使用權憑證之買賣關係」不予爭執，並非就「價金」不爭執。是原告就其交付之價金確為66萬元乙節，自有予以證明之必要。
㈡被告蔡行旺出售系爭墓基使用權憑證，並無權利瑕疵：
⒈百齡管理會就第一花園公墓印發之墓基使用權憑證，自
80年以來使用上均無瑕疵，僅因百齡管理會嗣後遭臺中市政府撤銷法人設立許可，並透過行政執行程序而成為該管理會所有動產及不動產之強制管理人後，臺中市政府始一反過去之作為，強行拒絕持有憑證之權利人使用該墓園之墓基及塔位，此部分除經若干宗教團體對臺中市政府請願及抗議外，監察院就臺中市政府「有無違法禁止民眾使用系爭土葬位墓基」乙節，亦進行為期一年之調查，其後經監察委員高鳳仙認定墓政主管機關臺中市政府就百齡管理會之諸多行政作為顯有違失之處。⒉依被證四之監察院調查意見書，其中與本件有關之部分說明如下：
⑴該意見書第2 頁開宗明義即認定主管機關臺中市政府
編印之「關懷服務計畫手冊」明載該公墓土葬區為「合法公墓」，足證該公墓已合法啟用。
⑵又臺中市政府在行政訴訟中故意不提出航照圖、「關
懷服務手冊」及「埋葬暨墓地使用許可證」等證物，致臺中高等行政法院認定該土葬區未經啟用。本案調查期間，該府雖釋出善意允許墓基使用權憑證持有人得以入葬，但仍未承認合法持有使用權憑證者之權益，罔顧民眾權益，核有重大違失。
⑶此外，臺中市第一花園公墓園區內之殯葬設施包含「
納骨塔位」（即中臺福座、榮美殿）及「土葬位墓基」兩大類，其中臺中市政府聲稱「未合法申請啟用」之部分因而對百齡管理會撤銷設立許可，僅僅只涉及「納骨塔位」未經合法申請啟用之部分，自始至終未曾提及「土葬位墓基」之部分，而原告所持有「富貴區」之墓基使用權憑證係屬「土葬位墓基」，臺中市政府自80年百齡管理會接手經營臺中市第一花園公墓之時起，直至「撤銷百齡管理會」之時止，亦未曾提及該公墓之「土葬位墓基」有任何違法之情事，直至
103 年4 月11日臺中市政府於行政執行程序中聲請擔任百齡管理會強制管理人後始發佈「禁葬命令」。試問：倘若系爭土葬位使用權確有瑕疵，何以在此之前臺中市政府均核發「埋葬許可」？據上，足見臺中市府就臺中市第一花園公墓所為禁止埋葬使用之行政作為，顯非適法。
⒊綜上，原告所稱系爭墓基使用權憑證之「權利瑕疵」，
實導因於主管機關臺中市政府行政作為之諸多偏頗所致，基於對於百齡管理會之行政監督權先以乙紙行政處分廢止其設立登記，其後復一概否認原憑證持有人之合法權益，此實非可歸責於憑證出賣人即被告蔡行旺之過失，是被告蔡行旺自無庸負權利瑕疵之擔保責任。
㈢原告主張其與被告蔡行旺間之契約已解除，並依民法第17
9條及第259條第2款之規定請求蔡行旺返還買賣價金，為無理由：
⒈如前所述，系爭墓基使用權憑證既係因臺中市政府違法
之行政作為導致無從為向來之使用，此應非可歸責於被告蔡行旺之事由，是系爭契約應無解除之餘地。且被告蔡行旺自94年間購得系爭墓基使用權近十年來從無使用或轉讓，又遠居臺北，對於系爭墓基之相關資訊實屬不知。又被告蔡行旺出售系爭墓基使用權前曾告知原告「百齡管理會涉訟，辦理清算中」，依民法第351 條規定，認為買受人於契約成立時已知有權利瑕疵，不負擔保之責；又104 年度偵字第17232 號不起訴處分書載明：
「告訴人自非難以取得墓基使用憑證有合法爭議之資訊」等語，則依民法第356 條規定，因原告怠於檢查，已視為承認受領之物。再原告於102 年11月間購得系爭墓基，遲至104 年4 月間始通知瑕疵，已逾民法第365 條之除斥期間。
⒉退步言之，倘認系爭墓基使用權有權利瑕疵，且係可歸
責於被告蔡行旺，然被告在102 年間將系爭墓基使用權出售予原告時，臺中市第一花園公墓土葬位墓基根本未遭禁葬，仍有持續進葬，自無「不能之給付」之情形。
且依民法第353 條之規定，其法律效果為「依債務不履行之規定行使其權利」，而原告主張系爭墓基使用權憑證屬民法第246 條所稱之「不能之給付」，被告尚難認同。
⒊又縱使目前臺中市第一花園公墓土葬位墓基尚存有「禁
葬」之狀態，然此係因臺中市政府之違法作為而來，被告對此並無「可歸責性」可言，此與民法第226 條所定「因可歸責於債務人之事由」之要件不符，原告亦無從依同法第256 條之規定解除契約。
㈣原告與被告蔡行旺間之買賣契約並非利益第三人契約：
⒈原告雖開立以被告蔡拓凡為受款人之支票交付被告蔡行
旺，惟此係因系爭墓基使用權憑證登記蔡拓凡為名義人所致，此乃被告蔡行旺與蔡拓凡間之內部關係，原告就本件買賣契約之給付行為仍係向被告蔡行旺為之，而非向被告蔡拓凡為之。
⒉實則，系爭墓基使用權交易過程中，被告蔡拓凡自始至
終未曾與原告接洽，縱原告指稱曾見過被告蔡拓凡，亦係因原告與被告蔡行旺原本即係舊識而來，並非原告與被告蔡拓凡有過關於交易細節之洽商或聯繫。而被告蔡拓凡係蔡行旺之子，在被告蔡行旺個人理財中，父親使用子女乃至於近親好友之帳戶與他人有帳務上之往來屬常見之事，且上開本行支票亦由被告蔡行旺受領，兌現後亦由被告蔡行旺支配使用，被告蔡拓凡僅為不知情之善意第三人，且所受利益亦已不存在，是依民法第182條第1 項之規定，被告蔡拓凡亦免負返還之責任。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、本件經本院於105年11月24日會同兩造協商整理爭點結果如下（參見本院卷第117頁）：
原告給付被告蔡行旺系爭墓基使用權之買賣價金為66萬元或
64萬元？系爭墓基使用權有無權利瑕疵？原告主張其與被告蔡行旺間之買賣契約已經解除，依民法第
179 條及第259 條第2 款規定，請求被告蔡行旺返還買賣價金，有無理由？原告與被告蔡行旺間之買賣契約是否為利益第三人契約？原
告主張其與被告蔡行旺間之買賣契約已經解除，依不當得利之法律關係，請求被告蔡拓凡返還已受領之63萬元，有無理由？
肆、得心證之理由：經查，原告於102 年11月間向被告蔡行旺購買百齡管理會所
管理之系爭墓基使用權（登記名義人為蔡拓凡），約定買賣價金66萬元，原告乃向合作金庫銀行信用貸款63萬元，並依照被告蔡行旺指示，請銀行開立受款人為蔡拓凡、面額63萬元之本行支票1 紙，併同現金1 萬元，於102 年11月12日下午在臺中市○○區○○○巷000 號之臺中市第一花園公墓會客室內交付予被告蔡行旺，在場之人尚有百齡管理會負責人黃重義，原告並留存個人資料辦理變更系爭墓基使用權登記名義之相關手續，翌日後始由被告蔡行旺任職於百齡管理會之親戚交付系爭墓基使用權證明書等情，業據原告提出墓基使用證明書（本院卷第16頁）、受款人為蔡拓凡之本行支票（本院卷第20-21 頁）及合作金庫銀行存摺封面及內頁（本院卷第146-147 頁）為證，且為兩造所不爭執，此部分之事實應堪認定為真正，本院即採為判決之基礎。
關於原告給付被告蔡行旺系爭墓基使用權之買賣價金為66萬元或64萬元部分：
㈠原告復主張其於102 年11月12日下午在百齡管理會辦公室
，除當場交付面額63萬元之本行支票及現金1 萬元予被告蔡行旺外，另有提領2 萬元現金交付被告蔡行旺等語；被告蔡行旺則辯稱原告與被告蔡行旺洽購系爭墓基使用權憑證時，係先行交付1 萬元，其後再交付面額63萬元之支票云云。
㈡查證人即原告之配偶陳美琴於本院審理中證稱：「（證人
是否知道系爭墓基使用權買賣價金約定若干？）他們談的價金是66萬元，因為當天我有跟原告去合庫提錢，原告有開票63萬元，拿現金3 萬元到臺中市第一花園公墓會客室，在場的人有老闆黃重義、被告蔡行旺。（證人是否知悉原告王法中購買墓基使用權之資金來源？）以公務員信貸去合庫貸款下來的，貸款金額我不清楚，我只知道他開票的金額63萬元還有現金3 萬元。（證人陪同原告前往交付買賣價金時，現場狀況如何？）我們大約是兩點多到臺中市第一花園公墓，被告蔡行旺及黃崇義請我們去會客室，交談的時候我先生交付被告蔡行旺本人63萬元的支票及現金3 萬元，被告蔡行旺就請黃崇義幫我們開立墓基使用權的證明，因為要改成我先生的名字，使用權狀原來的名字是蔡拓凡的，蔡行旺的孫子隔天才把證明交給我先生，我們是在傍晚五點多在海產店收的。（當時是否有點收支票及現金？）我先生有叫被告蔡行旺要背書，代表錢是交給被告蔡行旺，現金也在當時交付的，但是沒有寫收據，因為當時雙方交情不錯。（你是否知道你們當時領錢的時候是多少？）領錢的時候是兩萬，他皮包裡有一萬。」等語（本院卷第166 頁反面至第167 頁反面）。足知原告於10
2 年11月12日下午前往百齡管理會辦公室，除攜帶面額63萬元之本行支票外，確有另外攜帶3 萬元之現金，當場交付予被告蔡行旺，原告所攜帶之現金其中有2 萬元係當日提領，另1 萬元係本來放置在原告皮包內，此並有原告於
102 年11月12日自其大里郵局帳戶提領2 萬元之郵政存簿儲金簿封面及內頁可與證人陳美琴之證詞互為佐證（本院卷第148 頁），應可採信。雖證人陳美琴就原告當日提領現金2 萬元之地點證稱係自合作金庫銀行提領，與原告所稱係自郵局提領有所歧異，但忖諸原告於102 年11月12日亦曾前往合作金庫銀行取得本行支票，證人陳美琴當時係在車上等待並未下車，自有可能誤認原告係自合作金庫銀行領取現金，不能因此即謂證人陳美琴之其餘證詞有何虛偽不實之情。
㈢況被告蔡行旺於本院105 年7 月7 日言詞辯論期日時對本
院所詢「對於原告於102 年11月間以66萬元之價格向被告購買如本院卷第16頁之墓基使用權是否爭執？」之問題，已明確表示「有這件事情，都不爭執。」等語（本院卷第35頁）。堪認被告蔡行旺就原告主張係以66萬元之價格向被告購買系爭墓基使用權已有自認，被告蔡行旺嗣後如欲撤銷自認，依民事訴訟法第279 條第3 項規定，應證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。然被告蔡行旺迄今未能證明其所為自認與事實不符，原告亦未同意被告蔡行旺撤銷自認，尚難認為被告蔡行旺嗣後否認系爭墓基使用權係以66萬元之價格出售予原告，已生撤銷自認自效力。
㈣雖臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第17232
號、105 年度偵字第2662號不起訴處分書均記載被告蔡行旺於102 年11月間，以總價64萬元之價格，轉賣系爭墓基使用權憑證予原告（本院卷第38頁反面、第42頁反面）。
惟原告於偵查案件中已明確表示其總共付款金額為66萬元（本院卷第95頁、104 偵臨字第815 號104 年4 月16日詢問筆錄，104 年度他字第2551號偵查卷第4-5 頁），且檢察官並未於上開不起訴處分書敘明其認定原告以64萬元向被告蔡行旺購買系爭墓基使用權之理由，自不能單憑上開不起訴處分書之內容遽謂原告向被告蔡行旺購買系爭墓基使用權之價款為64萬元。
㈤據上，本院綜合證人陳美琴之證詞、原告所提之郵政存簿
儲金簿封面及內頁及被告蔡行旺之自認，因認原告主張系爭墓基使用權之買賣價金為66萬元等語，應屬可採。
關於系爭墓基使用權有無權利瑕疵部分：
㈠原告主張被告蔡行旺出售系爭墓基使用權予被告時，因百
齡管理會未申請核准設立公墓，殯葬設施迄未經合法啟用，且超過百齡管理會承租土地之租賃期限，系爭墓基使用權實乃不存在，而有權利瑕疵等語；被告則抗辯百齡管理會就臺中市第一花園公墓印發之墓基使用權憑證，自80年來使用上均無瑕疵，僅因百齡管理會嗣後遭臺中市政府撤銷法人設立許可，並透過行政執行程序而成為該管理會所有動產及不動產之強制管理人後，臺中市政府始一反過去之作為，強行拒絕持有憑證之權利人使用該墓園之墓基及塔位，監察院調查報告亦認定臺中市政府就百齡管理會之諸多行政作為顯有違失之處云云。
㈡查百齡管理會於65年以捐助興辦臺中市第一花園公墓各項
殯葬設施為目的申請設立登記，80年依據「臺灣省獎勵興辦公共設施辦法」與臺中市政府簽訂「臺中市獎勵投資興建公共設施合約書」，臺中市政府依該合約書第13條提供坐落臺中市○○區○○段81、83、84、85、87、95、96、
97、99、101 、103 、105 、104 、194-1 、194-2 等15筆地號土地作為興辦臺中市第一花園公墓之用，雙方於81年12月16日簽訂「臺灣省臺中市公有土地租賃契約書」，租期約定為9 年。後因臺灣省政府功能業務與組織調整，上開土地管理機關更為財政部國有財產局，百齡管理會與該局因而換訂國有基地（公共設施用地）租賃契約書，租期至100 年12月31日止。百齡管理會於上開承租國有土地興辦臺中市第一花園公墓，並於墓園區內興建2 座納骨塔（中臺福座、榮美殿）、1 座納骨牆及規劃10處土葬墓園區。又依據墳墓設置管理條例（72年11月11日公布施行，91年7 月17日廢止）第6 條、第14條及殯葬管理條例（91年7 月17日公布施行）第6 條規定，有關公墓之設立均須報請直轄市縣市主管機關核准，惟百齡管理會自始並未向臺中市政府申請核准設立臺中市第一花園公墓等程序，臺中市第一花園公墓之殯葬設施政府核准啟用者僅有中臺福座內6217個櫃位，其餘均經臺中市政府認定為不合法，百齡管理會於97年3 月21日即因違反上開規定，遭臺中市政府裁處30萬元，並要求百齡管理會「停止開發、興建、營運或販售墓基及骨灰（骸）存放單位」。於98年間，臺中市政府曾對外公告臺中市第一花園公墓多數殯葬設施為未合法啟用，依據殯葬管理條例等相關規定，未合法啟用之殯葬設施不得對外販售及使用。臺中市政府並因百齡管理會將承租國有土地之使用權售予第三者以獲取利益，違反法人之設立許可，於99年7 月15日依民法第34條裁處撤銷百齡管理會法人之設立許可，並函請百齡管理會儘速依同法第37條辦理清算作業等情，有臺中市政府99年7 月15日府社助字第0990199185號函（本院卷第18-19 頁）、臺中市政府104 年12月7 日府授民宗字第1040272663號函及附件（本院卷第56-63 頁、104 他字第5978號偵查卷宗第17-26 頁）、剪報資料（本院卷第98頁、104 偵字第2551號卷第60頁）在卷可按。
㈢再經本院向臺中市政府民政局函詢第一花園公墓區位別富
貴區4-4 號是否頁經核准啟用？如未核准啟用，其原因為何？第一花園公墓自99年1 月1 日起至105 年11月30日止每年使用土葬位墓基入葬之數量分別為多少？就土葬位墓基核發埋葬許可之數量？該局分別覆以：「設置、擴充、增建殯葬設施完工，應具備相關文件，經直轄市、縣市主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，爰第一花園公墓富貴區4-4 號尚未依殯葬管理條例第20條第1 項規定程序核准啟用…第一花園公墓土葬位墓基均未合法啟用，本局自103 年4 月11日開始管理至105 年11月30日止，土葬位墓基入葬之數量為26件，本局已裁罰7 件，未裁罰案件本局刻正依裁罰程序處理中。」、「本局並無自99年1 月1 日至105 年11月30日止就第一花園公墓之土葬位墓基核發埋葬許可之紀錄。」等語，有臺中市政府民政局106 年1 月16日中市生墓字第1060000849號函（本院卷第162 頁）、臺中市政府民政局106 年2 月13日中市生墓字第1060003348號函（本院卷第175 頁）附卷可查。
㈣足知被告蔡行旺於102 年11月12日將系爭墓基使用權售予
原告時，因殯葬設施尚未經臺中市政府核准啟用，不得對外販售及使用，且百齡管委會業於99年7 月15日經臺中市政府撤銷法人設立許可，而進入清算程序，其所承租上開國有土地之租賃期限亦於100 年12月31日屆滿，百齡管委會對上開國有土地已無使用權限。又依殯葬管理條例第25條：「公墓不得收葬未經核發埋葬許可證明之屍體或骨灰。骨灰（骸）存放設施不得收存未檢附火化許可證明、起掘許可證明或其他相關證明之骨灰（骸）。火化場或移動式火化設施，不得火化未經核發火化許可證明之屍體。但依法遷葬者，不在此限。申請埋葬、火化許可證明者，應檢具死亡證明文件，向直轄市、市或鄉（鎮、市）主管機關或其委託之機關申請核發。但於縣設置、經營之公墓或火化場埋葬或火化者，向縣主管機關申請之。」之規定，使用系爭墓基埋葬屍體，應檢具死亡證明文件向主管機關申請核發埋葬許可證明，而臺中市政府既認定臺中第一花園公墓之土葬位墓基均未經核准啟用，自不可能對申請使用系爭墓基者核發埋葬許可證明。是由百齡管理會所開發經營並售予被告蔡行旺及原告之系爭墓基因臺中市政府之處置，實際上確已無法使用，系爭墓基使用權乃不存在，而有權利瑕疵。
㈤監察院調查意見雖認為臺中市第一花園公墓土葬區均為經
臺中市政府合法啟用之公墓，臺中市政府主張第一公墓土葬區未經合法啟用，拒不承認合法購買者之權益，且以第一公墓未合法啟用為由，於103 年4 月11日發布禁葬命令，嗣對合法持有墓基使用權辦理入葬之民眾予以行政裁處，罔顧民眾權益，核有重大違失等語（本院卷第121 頁以下）。惟臺中市政府於監察院公布上開調查意見後，仍維持「第一花園公墓土葬位墓基均未合法啟用」之認定，且拒不核發埋葬許可，並欲對埋葬者加以裁處，此有前開臺中市政府回覆本院之函文可憑，系爭墓基實際上仍無法使用，系爭墓基使用權仍存在權利瑕疵。而此權利瑕疵應由被告蔡行旺或百齡管委會對臺中市政府提起行政爭訟程序予以除去。
㈥被告雖又辯稱臺中市政府曾核發埋葬許可證明云云。惟臺
中市殯葬管理所僅於90至98年核發臺中市第一花園公墓各土葬墓園「埋葬暨墓地使用許可證」，此固據臺中市政府於另案臺中高等行政法院104 年度訴字第25號行政訴訟中自承無訛（本院卷第109 頁），在此之後及至102 年11月12日原告向被告蔡行旺購買系爭墓基使用權時，臺中市政府已不再核發埋葬許可證明，是自不能因臺中市政府曾核發埋葬許可證明即謂系爭墓基使用權之權利瑕疵於買賣契約成立時為不存在。至於原告所提臺中市政府公告訂定「臺中市第一花園公墓憑證持有者申請使用相關殯葬設施管理辦法」草案（本院卷第187-189 頁），觀諸其總說明略以：「臺中市第一花園公墓土地，行政院…已無償撥用本市管理，且臺中市第一花園公墓內兩座納骨塔建築物（中臺福座及榮美殿）業經拍賣程序由臺中市政府民政局取得所有權，依機關任務，刻正朝合法的殯葬設施方向規劃及執行，為使臺中市第一花園公墓各項殯葬設施合法啟用後，規範持有原百齡管理會核發之使用憑證者，使用所載位置之權利，俾利安置亡故親人，特訂定臺中市第一花園公墓使用管理及收費辦法」等語，可知臺中市政府取得臺中市第一花園公墓所有權後，正朝使公墓各項殯葬設施合法啟用之方向規畫及執行，由此益見臺中市政府目前仍認為系爭墓基仍處於未合法啟用之狀態，系爭墓基使用權之權利瑕疵並未因臺中市政府公告訂定上開草案而已除去。
㈦被告蔡行旺復辯稱原告於契約成立時，已知悉系爭墓基使
用權存在瑕疵，依民法第351 條規定，被告蔡行旺不負權利瑕疵擔保之責。且依民法第356 條規定，原告怠於檢查，即視為承認受領之物云云。惟原告否認其於買賣當時已知悉系爭墓基使用權存在瑕疵，被告蔡行旺就此即應負舉證之責。而被告蔡行旺抗辯原告於買賣當時已知悉系爭墓基使用權存在瑕疵，無非係以104 年度他字第2551號卷附臺中市政府在臺中市第一花園公墓大門前設置禁葬看板之Google現場照片（104 年度他字第2551號卷第63頁）為據。然上開禁葬看板乃臺中市政府於103 年4 月11日被法務部選定為強制管理人後所設置，此業據另案臺中高等行政法院104 年度訴字第25號判決認定屬實（本院卷第109 頁），上開禁葬看板之設置時間點既在102 年11月12日原告向被告蔡行旺購買系爭墓基使用權之後，原告於買賣時自不可能因上開禁葬看板而知悉系爭墓基使用權存有瑕疵，被告蔡行旺此部分所辯，委不足採。又民法第356 條係關於買受人對有瑕疵之物之檢查通知義務，本件為墓基使用權之買賣，並非物之買賣，自無前開條規定之適用，被告援引該條規定抗辯原告怠於檢查瑕疵，視為承認所受領之物云云，尚有誤會。
關於原告請求被告蔡行旺返還買賣價金部分：
㈠按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有
價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效；出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第350 條、第353 條、第226 條、第256 條、第259 條第1 款、第2 款、第179條分別定有明文。復按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條第一項前段固定有明文。惟鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，同法第三百五十條特設權利瑕疵擔保之規定。是以不存在之債權或其他權利為買賣標的物者，出賣人應負瑕疵擔保責任，買受人得依同法第三百五十三條規定行使權利，其買賣契約並非無效（最高法院91年度台上字第2076號民事裁判意旨參照）。
㈡被告蔡行旺就其出售予原告之系爭墓基使用權，依民法第
350 條之規定，應擔保其權利確係存在，而系爭墓基使用權於雙方訂約時竟存在權利不存在之瑕疵，此部分業如前述，依同法第353 條之規定，原告即得依關於債務不履行之規定，行使其權利，故雙方間之買賣契約並非無效，原告主張系爭墓基使用權買賣契約係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定，係屬無效云云，自非可採。而原告已於105 年7 月7 日審理期日當庭對被告蔡行旺解除系爭墓基使用權之買賣契約，有言詞辯論筆錄附卷可佐（本院卷第35頁反面），則原告依民法第179 條及第259 條第1 款、第2 款之規定，請求被告蔡行旺返還買賣價金66萬元及自解除契約翌日即105 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核屬有據。
㈢被告蔡行旺雖抗辯系爭墓基使用權憑證係因臺中市政府違
法之行政作為導致無從為向來之使用，此應非可歸責於被告蔡行旺之事由，是被告蔡行旺自無庸負權利瑕疵之擔保責任。再原告於102 年11月間購得系爭墓基使用權，遲至
104 年4 月間始通知瑕疵，已逾民法第365 條除斥期間云云。然債權或其他權利之買賣契約成立時，即使該等權利並不存在，無論出賣人有無過失，仍須依民法第353 條規定負其責任。故縱使系爭墓基使用權無法使用係導因於臺中市政府之行政行為，被告蔡行旺雖無可歸責之事由，亦應負債務不履行之責。又民法第365 條係關於買受人行使契約解除權及價金減少請求權除斥期間之規定，本件為墓基使用權之買賣，並非物之買賣，自無前開條規定之適用，被告援引該條規定抗辯原告於除斥期間經過後始提起本件訴訟，不得主張瑕疵，並據以解除契約云云，亦有誤會。
關於原告請求被告蔡拓凡返還已受領之63萬元部分：
㈠原告主張被告蔡行旺出售系爭墓基使用權予原告，並指定
原告向被告蔡拓凡支付買賣價金（以第三人直接受有給付利益為其固有目的），因被告蔡行旺與原告間之買賣契約既已解除，被告蔡拓凡受有買賣價金之利益，乃無法律上原因，原告亦得依不當得利請求被告蔡拓凡返還已受領之63萬元云云；被告則辯稱原告就本件買賣契約之給付行為仍係向被告蔡行旺為之，而非向被告蔡拓凡為之，本件非利益第三人契約等等。
㈡惟按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人
向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利；前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人，民法第269 條、第270 條分別規定甚明。又附第三人利益約款之契約，涉及債務人與要約人、要約人與第三人及債務人與第三人間之三面關係，第三人雖得直接向債務人請求給付，但並不因而成為契約當事人。故債務人於給付前，固得依民法第二百七十條之規定以契約所由生之一切抗辯，對抗受益之第三人，包括債權未發生或消滅及同時履行抗辯等拒絕給付之抗辯，即於第三人為給付請求時，設債務人已解除契約，得以債務已消滅，拒絕給付而已。倘債務人已為給付後，債務人始解除契約，應負回復原狀之義務者，依民法第二百五十九條規定，則為要約人，而非第三人。又倘債務人已為給付後，債務人始主張第三人利益契約無效，應負回復原狀之義務者，依民法第一百十三條規定，亦為要約人，而非第三人（最高法院89年度台上字第1769號民事裁判意旨參照）。
㈢本件原告與被告蔡行旺間之買賣契約經核屬第三人利益之
買賣契約，即原告向被告蔡行旺購買系爭墓基使用權，約定其中價金63萬元由原告向被告蔡拓凡為給付，原告並已交付受款人為被告蔡拓凡、面額63萬元之本行支票予被告蔡行旺，該本行支票縱由被告蔡行旺兌領，被告蔡行旺亦係基於被告蔡拓凡之授權，此部分乃係典型縮短給付之第三人利益契約。被告抗辯該63萬元之給付行為仍係向被告蔡行旺為之，而非向被告蔡拓凡為之云云，並不可採。系爭墓基使用權買賣契約之當事人既為原告與被告蔡行旺，被告蔡拓凡並非該買賣契約之當事人，揆諸前揭說明，原告於交付63萬元之價金予蔡拓凡後，始對被告蔡行旺解除契約，此時，應負回復原狀之義務人，為被告蔡行旺，而非被告蔡拓凡，原告對非契約當事人之被告蔡拓凡，依不當得利之法律關係，請求回復原狀，揆諸前揭說明，自有未合。
綜上所述，本件原告依契約解除及不當得利之法律關係，請
求被告蔡行旺給付原告66萬元，及自105 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就
原告勝訴部分均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後核與判決結果無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
民事第七庭 法 官 林筱涵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 陳彥蓉